донецький апеляційний господарський суд
Постанова
Іменем України
16.11.2011 р. справа №3/112
Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:Зубченко І.В.
суддів:Мартюхіної Н.О., Татенка В.М.
За участю представників:
від позивача:ОСОБА_1. за довіреністю №755 від 24.10.2011р.
від відповідача:ОСОБА_2 за довіреністю №02 від 04.01.2011р.
від третьої особи:не з'явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Малого підприємства з обмеженою відповідальністю «Квант», м. Здолбунів, Рівненська область
на рішення господарського суду Донецької області
від14.09.2011р. (повний текст підписано 20.09.2011р.)
у справі№3/112 (суддя Овсяннікова О.В.)
за позовомМалого підприємства з обмеженою відповідальністю «Квант», м. Здолбунів, Рівненська область
доТовариства з обмеженою відповідальністю фірма «Промбудремонт», м. Донецьк
про стягнення 154523грн.
за зустрічним позовомТовариства з обмеженою відповідальністю фірма «Промбудремонт», м. Донецьк
доМалого підприємства з обмеженою відповідальністю «Квант», м. Здолбунів, Рівненська область
прозменшення ціни роботи на 146548,79грн.
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом: Публічне акціонерне товариство «ХайдельбергЦементУкраїна», м. Кривий Ріг, Дніпропетровська обл.
Рішенням господарського суду Донецької області від 14.09.2011р. 14.09.2011р. (повний текст підписано 20.09.2011р.) у справі №3/112: вимоги за первісним позовом Малого підприємства з обмеженою відповідальністю «Квант», м. Здолбунів, Рівненська область до Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «Промбудремонт», м. Донецьк про стягнення 140571,74грн., основного боргу, 5193,45грн. пені, 6747,44грн. індексу інфляції, 2010,37грн. річних задоволені частково; стягнуто з ТОВ фірма «Промбудремонт»на користь МПОВ «Квант»67297,34грн. боргу, 4972,63грн. пені, 962,44грн. річних, 2372,99грн. інфляційних втрат; в іншій частині первісного позову відмовлено; вимоги за зустрічним позовом про пропорційне зменшення ціни робіт виконаних МПОВ «Квант»на суму витрат ТОВ фірма «Промбудремонт», пов'язаних з усуненням за рахунок власних коштів недоліків та дефектів, допущених при виконанні робіт та попередньо оцінених у сумі 146548,79грн. задоволені частково, у сумі 73274,40грн.; в іншій частині зустрічного позову відмовлено; вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
Рішення суду мотивоване тим, що: прийняті відповідачем роботи підлягали оплаті у строк до 08.02.2011 р. у сумі 140571,74грн.; фактично, виконані роботи відповідачем оплачені тільки у сумі авансу та сума недоплати становить 140571,74грн., що є боргом відповідача; прийняті відповідачем роботи мали приховані дефекти, які виявились лише після введення об'єкту в експлуатацію, позивачем не доведено суду відсутність своєї вини у виникненні недоліків у виконаній роботі, тому у межах гарантійного строку позивач відповідає за взятими гарантійними зобов'язаннями; в ст.858 Цивільного кодексу України передбачено право вибору замовника вимагати від підрядника безоплатного усунення недоліків, пропорційного зменшення ціни роботи або відшкодування витрат на усунення недоліків; визначити розмір відповідальності кожної із сторін у грошовому вимірі не можливо, тому витрати по усуненню недоліків у сумі 146548,79грн. слід розподілити між ними у рівній частині, у зв'язку з чим сума на яку слід зменшити ціну роботи становить 73274,40грн.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції МПОВ «Квант», подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 14.09.2011р. у справі №3/112 та прийняти нове, яким позовні вимоги за первісним позовом задовольнити в повному обсязі, а в задоволені зустрічного позову відмовити.
Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 11.10.2011р. у справі №3/112 було порушено апеляційне провадження. Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 26.10.2011р. залучено до участі у справі №3/112 у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом: Публічне акціонерне товариство «ХайдельбергЦементУкраїна», м. Кривий Ріг, Дніпропетровська обл. та відкладено судовий розгляд на 16.11.2011р.
Розпорядженням заступника голови Донецького апеляційного господарського суду від 16.11.2011рю змінено колегію суддів та сформовано її у наступному складі: Зубченко І.В. (головуючий), Мартюхіна Н.О., Татенко В.М.
У судовому засіданні 16.11.2011р. представник МПОВ «Квант»підтримало вимоги, викладені в апеляційній скарзі.
Представник ТОВ фірма «Промбудремонт»у судовому засіданні 16.11.2011р. проти задоволення апеляційної скарги заперечив.
Представник ПАТ «ХайдельбергЦементУкраїна»у судове засідання 16.11.2011р. не з'явився, про час та місце судового розгляду був повідомлений належним чином, про що свідчать матеріали справи.
Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України, на підставі встановлених фактичних обставин, переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.
Відповідно до ст.81-1 ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол.
Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, відзив на неї, заслухавши представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила.
11 листопада 2010 року. між ТОВ Фірма „Промбудремонт” (замовник) та МПОВ „Квант” (підрядник) був укладений договір підряду №82, згідно з пунктом 1.1. якого підрядник зобов'язався виконати завершений комплекс робіт по зборці, електрошлаковому зварюванню та термообробці плаваючого бандажу Ш5470 мм 156.4025 СБ цементної печі.
Вартість робіт узгоджена у сумі 200571,74грн. (пункт 2.1. договору).
Порядок розрахунків визначений у пункті 3.1. договору, а саме: до початку робіт замовник сплачує аванс в розмірі 60000грн.; протягом тридцяти банківських днів з моменту підписання акту здачі-приймання виконаних робіт або з моменту прийняття виконаних робіт в порядку, передбаченому п.5.13. договору -остаточний розрахунок.
Згідно з пунктом 5.11. договору роботи підлягали виконанню у м. Кривий Ріг на території Публічного акціонерного товариства (ПАТ) „ХайдельбергЦементУкраїна”.
У пункті 7.2. договору сторони передбачили відповідальність за несвоєчасну оплату робіт у вигляді пені в розмірі облікової ставки НБУ, діючої у період, за який нараховується пеня, від суми заборгованості, за кожний день прострочки.
Договір укладений з моменту його підписання і до повного виконання сторонами своїх зобов'язань у повному обсязі (пункт 11.3. договору).
Відповідно з додатком №1 до договору підрядником було взято гарантійне зобов'язання, згідно з яким він надав замовнику 12 місяців гарантії на виконані ремонтно-монтажні роботи з дня приймання робіт.
В силу п.4 гарантійних зобов'язань, якщо в період гарантійного терміну виявлені дефекти, обумовлені діяльністю підрядника та з його вини, вони усуваються ним за його рахунок. При виявленні дефектів виконання робіт в гарантійний термін замовник повідомляє підрядника та направляє офіційне письмове повідомлення не пізніше п'яти календарних днів з моменту виявлення дефектів.
За висновком судової колегії, договір №82 від 11.11.2010р. за своєю правовою природою є договором підряду.
Статтею 875 ЦК України визначено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.
Відповідно до ч.4 ст.882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами.
01 грудня 2010 року комісією у складі представників МПОВ „Квант” (субпідрядник), ТОВ „Промбудремонт” (генеральний підрядник) та ПАТ „ХайдельбергЦементУкраїна” (замовник) був складений акт проміжної прийомки конструкцій -зварки бандажу, а 25.12.2010р. був підписаний акт №1-20/12 здавання-приймання виконаної роботи, згідно з яким МПОВ „Квант” здано, а ТОВ фірма „Промбудремонт” прийнято роботи по електрошлаковому зварюванню та термообробці плаваючого бандажу на суму 200571,74грн.
З урахуванням вимог пункту 3.1. договору, прийняті роботи підлягали оплаті у строк до 08.02.2011р. Фактично виконані роботи ТОВ „Промбудремонт” оплачені тільки у сумі авансу, сума недоплати становить 140571,74грн., що є його боргом.
Відповідно до ст.193 Господарського кодексу України, ст.526 Цивільного кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання -відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Доказів повної оплати робіт ТОВ фірма „Промбудремонт” не надано.
Як вбачається з матеріалів справи, після запуску цементної печі в експлуатацію, роботи по капітальному ремонту якої виконувало ТОВ фірма „Промбудремонт” на підставі договору №726 від 09.11.2010р. з ПАТ „ХайдельбергЦементУкраїна”, складовою частиною яких було виконання МПОВ „Квант” комплексу робіт по зварюванню плаваючого бандажу, були виявлені дефекти, пов'язані зі зваркою бандажа: торцеве биття в місцях зварювальних швів, про що складено комісійний акт.
Листом від 04.03.2011р. ТОВ фірма „Промбудремонт” повідомило МПОВ „Квант” про виявлені недоліки, на що останнє листом від 11.03.2011р. висловило свої міркування з приводу виявлених дефектів.
31 березня року була проведена нарада на території ПАТ „ХайдельбергЦементУкраїна” за участю представників трьох сторін: замовника, підрядника та субпідрядника.
За результатами наради був складений протокол , у пункті 1 якого зазначено, що бандаж має деформацію в районі зварювальних швів, що свідчить про „развал” бандажа понад допуску.
З цим пунктом, представник МПОВ „Квант” не погодився, про що виклав в протоколі свої зауваження.
Відповідно з п.4 ст.853 ЦК України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь -кого з них має бути призначена експертиза.
Зазначена норма сторонами проігнорована і експертиза не замовлена ані ТОВ фірма „Промбудремонт”, ані МПОВ „Квант”. На теперішній час проведення експертизи неможливо, оскільки для її проведення потрібно виведення усієї печі з робочого режиму, на що ПАТ „ХайдельбергЦементУкраїна” не погоджується.
ТОВ фірма „Промбудремонт” надано висновок спеціаліста -інженера - механіка по налагодженню та випробуванням -ОСОБА_3., в якому зазначено, що в процесі зварювання бандажа МПОВ „Квант” були порушені як технологія зварювання, так і робота по оформленню технічної документації, що призвело до браку в роботі по зварюванню бандажа, який проявився в процесі введення цементної печі у робочий режим. У висновку також викладені аспекти допущених порушень з боку МПОВ „Квант”.
В силу ст.859 ЦК України якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов'язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.
Враховуючи, що прийняті роботи мали приховані дефекти, які виявились лише після введення об'єкта в експлуатацію, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що МПОВ „Квант” відповідає за взятими гарантійними зобов'язаннями у межах гарантійного строку.
Поряд з цим, МПОВ „Квант” при здачі робіт не були виконані зобов'язання щодо проведення ультразвукового дослідження (УЗД), яке є обов'язковим в силу п.5.3 договору, оскільки ні відповідного акту такого дослідження, ні посилань на проведення УЗД в акті проміжної прийомки конструкцій не має.
Як вбачається з наявних у матеріалах справи дефектного акту, договірної ціни, кошторису, які були підписані ПАТ „ХайдельбергЦементУкраїна” та ТОВ фірма „Промбудремонт”, вартість робіт по усуненню дефектів цементної печі з плаваючим бандажем становить 146548,79грн.
Ці роботи мають бути виконані ТОВ фірма „Промбудремонт”, як генпідрядником, за договором з замовником -ПАТ „ХайдельбергЦементУкраїна” за власний рахунок на підставі п.4.4 договору №726 від 09.11.2010р.
В акті про виявлені недоліки в роботі цементної печі, в гарантійний період за договором підряду № 26 від 09.11.2010р. ТОВ фірма „Промбудремонт” прийняло зобов'язання перед ПАТ „ХайдельбергЦементУкраїна” усунути дефекти за власний рахунок згідно з дефектним актом.
Строк усунення недоліків буде встановлений ПАТ „ХайдельбергЦементУкраїна” у письмовому повідомленні.
Таким чином, строк усунення недоліків може бути встановлений у будь-який час, що спростовує заперечення МПОВ „Квант” про те, що цементна піч з плаваючим бандажем працює до теперішнього часу, а тому вимоги ТОВ фірма „Промбудремонт” є безпідставними.
Відповідно до п.1 ст.858 ЦК України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.
Враховуючи, що право вибору вимагати від підрядника безоплатного усунення недоліків, пропорційного зменшення ціни роботи або відшкодування витрат на усунення недоліків, належить замовнику, судова колегія погоджується з місцевим господарським судом, що вимога ТОВ фірма „Промбудремонт” про зменшення ціни роботи є правомірною.
Згідно зі ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
МПОВ „Квант” не доведено відсутність своєї вини у виникненні недоліків у виконаній роботі, тому воно як виконавець цих робіт має нести відповідальність, а тому вимоги щодо зменшення ціни роботи підлягають задоволенню.
Беручи до уваги, що визначити розмір відповідальності кожної із сторін у грошовому вимірі не можливо, витрати по усуненню недоліків у сумі 146548,79грн. обґрунтовано розподілені судом першої інстанції між сторонами у рівній частині, а тому сума на яку слід зменшити ціну роботи становить 73274,40грн.
Оскільки, ТОВ фірма „Промбудремонт” припустилось порушення грошового зобов'язання, а саме щодо своєчасної оплати виконаних робіт МПОВ „Квант” нараховано пеню за період з 09.02.2011р. по 02.08.2011р. у сумі 5193,45грн., 3% річних у сумі 2010,37грн. та інфляційні втрати у сумі 6747,44грн.
З огляду на викладене, сума боргу ТОВ фірма „Промбудремонт” перед МПОВ „Квант” за виконані роботи становить 67297,34грн., з якої сума пені - 4972,63грн., 3% річних - 962,44грн. та інфляційні втрати -2372,99грн.
За таких обставин, місцевий господарський суд обґрунтовано дійшов висновку про часткове задоволення первісного та зустрічного позовів.
З огляду на наведене, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду визначила, що доводи заявника, викладені в апеляційній скарзі не обґрунтовані, не доведені належними та допустимими доказами в розумінні статей 33, 34 ГПК України та спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.
Твердження заявника апеляційної скарги про порушення і неправильне застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення не знайшли свого підтвердження, в зв'язку з чим підстав для зміни чи скасування рішення господарського суду Донецької області від 14.09.2011р. 14.09.2011р. (повний текст підписано 20.09.2011р.) у справі №3/112 колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає.
Відповідно до ст.49 ГПК України витрати по сплаті державного мита по апеляційній скарзі покладаються на скаржника.
Керуючись ст.ст.49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -
Апеляційну скаргу Малого підприємства з обмеженою відповідальністю «Квант», м. Здолбунів, Рівненська область на рішення господарського суду Донецької області від 14.09.2011р. 14.09.2011р. (повний текст підписано 20.09.2011р.) у справі №3/112 -залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Донецької області від 14.09.2011р. 14.09.2011р. (повний текст підписано 20.09.2011р.) у справі №3/112 -залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.
Головуючий суддя І.В. Зубченко
Судді: Н.О. Мартюхіна
В.М. Татенко
Надруковано 6 примірників: 1 -позивачу; 1 -відповідачу; 1 -третій особі; 1 -до справи; 1 -ДАГС; 1 -ГС