Запорізької області
12.12.11 Справа № 3/51/10-6/5009/6523/11
Суддя Місюра Л.С.
За позовом Приватного підприємства „Дніпропромсервіс” (51911, м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, вул. Воробйова, буд. 14; 51928, м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, проспект Дружби Народів, буд. 61-А, кв. 94)
До Комунального підприємства „Оріхівський комунальник” Оріхівської міської ради Запорізької області (70500, м. Оріхів Запорізької області, вул. Запорізька, буд. 9)
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Виконавчий комітет Оріхівської міської ради Запорізької області (70500, м. Оріхів Запорізької області, вул. Шевченка, буд. 11)
Про стягнення 128 770 грн. 80 коп.
Суддя Місюра Л.С.
За участю представників:
Від позивача : ОСОБА_1 -дов. б/н від 14.11.2011р.
Від відповідача : ОСОБА_2 -дов. № 22/07/2011 від 22.07.2011р.
Від третьої особи: ОСОБА_3 -дов. № 1089 від 22.09.2011р.
Розглянувши матеріали справи за Приватного підприємства „Дніпропромсервіс” м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області до Комунального підприємства „Оріхівський комунальник” Оріхівської міської ради Запорізької області м. Оріхів Запорізької області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Виконавчий комітет Оріхівської міської ради Запорізької області, м. Оріхів Запорізької області про стягнення 128 770 грн. 80 коп., суддя
Позивач просить стягнути з відповідача заборгованість в розмірі 128 770 грн. 80 коп., за договором на виконання робіт № 1 від 02.03.2010р.
До судового засідання позивачем було подано письмові пояснення, де він зазначив, що в постанові ВГСУ від 21.09.2011 р. у справі № 3/51/10 зазначено, що «...задовольняючи позов, суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з того, що факт виконання позивачем робіт за договором підтверджується підписаними сторонами актами приймання виконаних підрядних робіт №КБ-2В за квітень 2010р. на загальну суму 128 770,80 грн. При винесенні оскаржуваних судових рішень судами попередніх інстанцій не враховано наступне. Звертаючись до суду з позовом, позивач посилався на укладений з відповідачем та третьою особою договір від 02.03.2010р. № 1. У той же час акти приймання виконаних підрядних робіт, на які посилається позивач, як на підставу позовних вимог, не містять вказівки на зазначений договір. У порушення приписів ст. 43 ГПК України, судами попередніх інстанцій належним чином не встановлено підстави для стягнення коштів, оскільки не досліджено, на виконання якого договору були складені акти, надані позивачем в обґрунтування заявлених вимог». Відносно вказаних Вищим господарським судом України в постанові від 21.09.2011 р. у справі №3/51/10 нібито недоліків місцевого та апеляційного господарських судів при винесенні ними оскаржуваних рішень позивач пояснив наступне: підписані сторонами шість актів приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) за номерами 2/д, 3, 4-д, 6-д, 7, 8-д (всі за квітень 2010 року) на загальну суму 128 770,80 грн. не містять посилання на Договір №1 на виконання робіт від 02 березня 2010 року, роботи, виконані за вказаними актами, виконані позивачем виключно на виконання умов Договору №1 на виконання робіт від 02 березня 2010 року виходячи з такого. Між позивачем (ПП «Дніпропромсервіс») та відповідачем (КП Оріхівської міської ради Запорізької області «Оріхівський комунальник») жодного іншого договору, окрім Договору №1 на виконання робіт від 02.03.2010 р., ніколи укладено не було, що відповідачем не оспорюється. Як вбачається з матеріалів справи, згідно умов Договору №1 на виконання робіт від 02.03.2010 р. ПП "Дніпропромсервіс" взяло на себе зобов'язання виконати проведення першочергових аварійно-відновлювальних робіт на аварійній ділянці центрального каналізаційного колектора по вул. Тімірязєва в м. Оріхів. Так само і в спірних актах приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2010 року № 2/д, № 3, № 4-д, № 6-д, №7, №8-д в графі «Найменування будівництва, його адреса»зазначено: «Проведення першочергових аварійно-відновлювальних робіт на аварійній ділянці центрального каналізаційного колектора по вул. Тімірязєва в м. Оріхів». Акти приймання виконаних робіт за квітень 2010 року №2/д, №3, №4-д, №6-д, №7, №8-д, які оспорюються відповідачем, підписані ним та скріплені його печаткою, що підтверджує прийняття ним виконаних позивачем в квітні 2010 року робіт на загальну суму 128 770,80 грн. Жодних письмових заперечень або зауважень з боку відповідача на дату підписання актів стосовно якості або обсягів виконаних робіт відповідачем не заявлялось та в матеріали справи не надано, що свідчить про фактичне прийняття відповідачем виконаних для нього позивачем робіт в обсягах, вказаних у зазначених актах. Відповідно до ч. 1, 2 ст. 853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Сам відповідач письмово частково визнає виконання вказаних робіт саме на виконання Договору №1 на виконання робіт від 02.03.2010 р. В касаційній скарзі КП Оріхівської міської ради Запорізької області «Оріхівський комунальник»вих.25/07 від 25.07.2011 р., яка міститься в матеріалах даної справи, на другій сторінці скарги зазначено, що «...пред'явлені до оплати Акти приймання виконаних підрядних робіт, по роботам, замовленим згідно Договору №1 від 02.03.2010 р. Акт №3 за квітень місяць 2010 року (без дати), на суму 58 893,60 грн.; Акт №7 за квітень місяць 2010року (без дати), на суму 9 060,00 грн.». Відповідач суперечить своїм же доводам та особисто письмово визнає виконання позивачем робіт за двома з шести спірних актів за номерами №3 та №7 на загальну суму 67 953,60 грн. На підтвердження того, що роботи за актами №2/д, №3, №4-д, №6-д, №7, №8-д виконувались на виконання Договору №1 на виконання робіт від 02.03.2010 р., укладеного між позивачем та відповідачем, свідчать наступні письмові докази (копії у додатку): акти на додаткові об'єми робіт №3 від 12.04.10 р., №5 від 17.04.10 р. №6 від 08.04.10 р., №7 від 09.04.10 р., підписані уповноваженими представниками та скріплені печатками Замовника робіт (КП «Оріхівський комунальник»), Виконавця робіт (ПП «Дніпропромсервіс») та проектної організації (КП «Оріхівсільстрой»), в яких зазначена одна і та сама фраза, що сторони: «склали даний акт в том, що в існуючої кошторисної документації на проведення першочергових ремонтно -відбудовних робіт на аварійному ділянці каналізаційного колектора по вул. Тімірязєва в г. Оріхов не враховані наступні об'єми робіт. Прийнято рішення виконати додаткові роботи з застосуванням відповідних матеріалів... »; лист начальника КП «Оріхівський комунальник»(відповідача) вих. №342 від 13.04.10 р. на адресу Міського голови міста Оріхів Бережко М.І., яким відповідач направив на розгляд «Розпоряднику коштів»(третій особі по справі) акт №1 приймання виконаних підрядних робіт за квітень 2010 р. на суму 3080,40 грн. (який в подальшому був оплачений відповідачем) та акт №3 приймання виконаних підрядних робіт за квітень 2010 р. (який оспорюється відповідачем) на суму 58893,60 грн., який по теперішній час не оплачений та вказана сума заявлена до стягнення в позовній заяві; лист міського голови м. Оріхів від 28.04.10 р. №500 в адресу начальника КП «Оріхівський комунальник»(відповідь на лист вих. №342 від 13.04.2010 р.), яким Виконавчий комітет Оріхівської міської ради «...повертає для належного опрацювання згідно чинного законодавства акт МЗ приймання додатково виконаних робіт на суму 58893,60 гри.». який так і не був оплачений відповідачем; лист ІШ «Дніпропромсервіс» №09/04-10/02 від 09.04.2010 р. до КП «Оріхівський комунальник»(поданий відповідачу нарочно та зареєстрований відповідачем за вх. №124 від 12.04.2010 р.), в якому позивач просив відповідача «...прийняти рішення та видати додатковий кошторис на роботи, які не враховані в затвердженому раніше кошторисі на об'єкті «Проведення першочергових аварійно-відновлювальних робіт на аварійній ділянці центрального каналізаційного колектора по вул. Тімірязєва в м. Оріхів»; лист директора КП «Оріхівський комунальник» №364 від 19.04.2010 р. до ІШ «Дніпропромсервіс»(у відповідь на лист №09/04-10/02 від 09.04.2010 р.), в якому відповідач зазначає, що «...по питанню врахування додаткових кошторисів на ділянках перетину колектора з газопроводом та теплотрасою Вам необхідно звертатись в Міську Раду»; лист ПП «Дніпропромсервіс»№04/05 від 04.05.2010 р. до КП «Оріхівський комунальник»(направлений відповідачу факсом та прийнятий ОСОБА_4 04.05.2010 р. о 13 год. 25 хв.), в якому позивач наголосив на тому, що «...вартість фактично виконаних робіт дорівнює 313190,40 грн., а вартість згідно договору - 299030,00 грн. Виходячи з цього на підставі п. п 2.2 та 2.3 Договору пропонував укласти додаткові угоди для оплати в подальшому фактично виконаних робіт».
Позивач надав письмові пояснення, де зазначив наступне: на виконання ухвали господарського суду Запорізької області від 01.12.2011 р. наводжу перелік спірних шести актів виконаних робіт за квітень 2010 року, неоплачених відповідачем, із зазначенням окремо - по яким з них роботи враховані кошторисом, та окремо - по яким з них роботи кошторисом не враховані, але виконувались на підставі Договору №1 на виконання робіт від 02.03.2010 р. та актів на додаткові об'єми робіт. Акти, по яким роботи кошторисом враховані: АКТ №3 за квітень місяць 2010 року від 09.04.10р., на суму 58 893,60 гри.; Акт №7 за квітень місяць 2010року від 12.04.10р., на суму 9 060,00 грн., всього на суму - 67 953,60 грн. Акти, по яким роботи кошторисом не враховані, але виконувались на підставі Договору №1 на виконання робіт від 02.03.2010 р. та на підставі узгоджених та підписаних сторонами актів на додаткові об'єми робіт: Акт № 4-д за квітень місяць 2010року від 12.04.10р., на суму 642,00 грн.; Акт № 6-д за квітень місяць 2010року від 12.04.10р., на суму 8 955,60 грн.; Акт №8-д за квітень місяць 2010року від 20.04.10р., на суму 10 072,80 грн.; Акт №2/д за квітень місяць 2010року від 25.04.10р., на суму 41 116,80 грн., всього на суму - 60 817,20 грн. На виконання ухвали господарського суду Запорізької області від 26.10.2011 р. стосовно проведення звірки розрахунків між позивачем та відповідачем надаю Акт від 14.11.2011 р., в якому зазначено про відмову відповідача від підписання акту звірки. Стосовно окремих копій документів, що містяться в матеріалах справи. В ході дослідження письмових доказів, що містяться в матеріалах справи виникли окремі питання, тому вважаю за необхідне надати наступні пояснення. Відповідачем до матеріалів справи надано кілька копій листів, які начебто направлялись ним на адресу ПП «Дніпропромсервіс»шляхом направлення їх по ФАКСУ та нібито ці листи отримані працівником (або представником) ПП «Дніпропромсервіс», яка має прізвище «ОСОБА_5», що не відповідає дійсності. Так відповідно до Довідки ПП «Дніпропромсервіс»№08/12 від 08.12.2011 р. (оригінал у додатку) приватне підприємство «Дніпропромсервіс»за період з 01.01.2009 р. по 01.12.2011 р. не мало трудових відносин із працівником на прізвище «ОСОБА_5»або «ОСОБА_5». Також в цій довідці позивач зазначив, що фізичним особам із вказаними прізвищами підприємством протягом зазначеного періоду не видавались довіреності з повноваженнями відправлення та отримання поштових відправлень, в тому числі шляхом отримання факсових листів, електронних повідомлень тощо. Також хочу зауважити, що умовами Договору №1 на виконання робіт від 02 березня 2010 року, укладеного позивачем та відповідачем, не передбачено ведення переписки та передача документів (актів, листів, претензій тощо) шляхом направлення їх по факсу. Виходячи з викладеного посилання відповідача на листи, які нібито направлялись позивачу факсом і нібито отримані за позивача працівником «ОСОБА_5»є безпідставними. Тому вважаю, що такі листи (перелік яких наведений нижче) на мають бути розцінені судом як письмові докази в розумінні 36 ГПК, так як відповідно до ч. 2 ст. 34 ГПК обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Стосовно листа КП «Оріхівський комунальник»№373 від 21.04.2010 р. (т. 1 а. с. 831). Даний лист приватним підприємством «Дніпропромсервіс»ніколи не отримувався, тому надати суду його оригінал для огляду не представляється можливим. Стосовно «Акта перевірки виконання аварійно-відновлювальних робіт на каналізаційному колекторі по вул. Тімірязєва»від 26.05.2010 р. в якому йдеться про скриті дефекти (т.1 а.с. 84). Даний акт приватним підприємством «Дніпропромсервіс»ніколи не отримувався, тому надати суду його оригінал для огляду не представляється можливим. Стосовно листа КП «Оріхівський комунальник»№475 від 27.05.2010 р. (т.1 а. с. 85) Даний лист приватним підприємством «Дніпропромсервіс»ніколи не отримувався, тому надати суду його оригінал для огляду не представляється можливим. Стосовно листа КП «Оріхівський комунальник» №483 від 28.05.2010 р. (т.1 а. с. 86-87) Даний лист приватним підприємством «Дніпропромсервіс»ніколи не отримувався, тому надати суду його оригінал для огляду не представляється можливим. Стосовно листа КП «Оріхівський комунальник»№489 від 31.05.2010 р. (т.1 а. с. 89). Даний лист приватним підприємством «Дніпропромсервіс»ніколи не отримувався, тому надати суду його оригінал для огляду не представляється можливим. Стосовно листа КП «Оріхівський комунальник»№623 від 06.07.2010 р. (т.1 а. с. 90) Даний лист приватним підприємством «Дніпропромсервіс»ніколи не отримувався, тому надати суду його оригінал для огляду не представляється можливим. Стосовно листа КП «Оріхівський комунальник»№684 від 26.07.2010 р. (т.1 а. с. 91). Даний лист приватним підприємством «Дніпропромсервіс»ніколи не отримувався, тому надати суду його оригінал для огляду не представляється можливим. Стосовно листа КП «Оріхівський комунальник»№518 від 04.06.2010 р. Даний лист приватним підприємством «Дніпропромсервіс»ніколи не отримувався, тому надати суду його оригінал для огляду не представляється можливим. Стосовно листа ПП «Дніпропромсервіс»№28/05-02 від 28.05.10 р. (т.1 а. с. 88) Технічна експертиза з якості виконання робіт, про яку зазначено в листі ПП «Дніпропром сервіс»№28/05-02 від 28.05.10р., підприємством планувалась, але фактично не була проведена. Стосовно листа ПП «Дніпропромсервіс»№04/05 від 04.05.10 р. на адресу КП «Оріхівський комунальник». Даний лист у приватного підприємства «Дніпропромсервіс»не зберігся, тому надати суду його оригінал для огляду не представляється можливим. Також доказів його належного направлення відповідачу у позивача немає. Виходячи зі змісту копії листа №04/05 від 04.05.10 р., яка міститься в матеріалах справи, «....станом на 30.04.2010 р. ...вартість фактично виконаних робіт дорівнює 313190,40 грн., а вартість згідно договору - 299030,00 грн. Виходячи з цього на підставі п .п 2.2 та 2.3 Договору пропонуємо укласти додаткові угоди для оплати в подальшому фактично виконаних робіт АБО зменшити вартість та обсяг робіт по акту №2-д за квітень 2010 року по використанню спец автомобіля на суму 14 160,40 грн.». Розцінювати даний лист як підставу для припинення грошового зобов'язання відповідача прощенням боргу (ст. 605 ЦК України) в сумі 14 160,40 грн. є неправомірним, так як: по-перше, не існує доказів належного направлення цього листа позивачем відповідачу; по-друге, в даному листі міститься альтернативна пропозиція (або укласти додаткові угоди..., або зменшити вартість...), яка не дає можливості однозначно трактувати зміст зазначеної пропозиції тільки як зменшення вартості робіт; по-третє, по теперішній час позивачем не отримано відповіді на вказаний лист, тому зменшення вартості та обсягу робіт по акту №2-д за квітень 2010 року в розмірі 14160,40 грн. відповідачем не погоджено. Посилання ж відповідача на ту обставину, що нібито КП «Оріхівський комунальник» листом №518 від 04.06.2010 р. (направленим позивачу ФАКСОМ) погодив зменшення вартості та обсягу робіт по вказаному акту в розмірі 14160,40 грн. є безпідставним, так як лист відповідача №518 від 04.06.2010 р. позивачем ніколи не отримувався, а сам відповідач в порушення статті 33 ГПК України не надав доказів направлення даного листа належним чином; по-четверте, в бухгалтерському обліку позивача по теперішній час не відображене зменшення заборгованості КП «Оріхівський комунальник»за договором №1 від 02.03.2010 р. на 14160,60 грн., дана заборгованість продовжує складати 128 770,80 грн. Переконаний, що у відповідача також не існує документальних підтверджень (доказів) зменшення ним за бухгалтерським обліком розміру його грошових зобов'язань перед ПП «Дніпропромсервіс»на суму 14 160,60 грн. Щодо правомірності позовних вимог приватного підприємства «Дніпропромсервіс». В період з 24 по 26 жовтня 2011 року в ПП «Дніпропромсервіс»контрольно-ревізійним відділом в м. Дніпродзержинськ Головного КРУ в Дніпропетровській області було проведено зустрічну звірку ПП «Дніпропромсервіс»з питання документального підтвердження виду, обсягу, якості операцій та розрахунків з комунальним підприємством «Оріхівський комуналь ник»за період з 01.01.2010 по 30.09.2011 (зустрічну звірку проведено на виконання доручення КРУ в Дніпропетровській обл.. від 14.10.11р. №04-06-06-18/11081, за дорученням прокуратури Оріхівського району в період 30.09.2011 по 31.10.2011 в ході планової ревізії КП «Оріхівський комунальник»за період з 01.01.2010 по 30.09.2011). За результатами вказаної зустрічної звірки територіальним відділом КРУ було складено Довідку №04-19/29з від 26.10.2011 р. (копія у додатку). Зазначеною Довідкою №04-19/29з від 26.10.2011 р. встановлені наступні обставини: укладення між позивачем та відповідачем Договору від 02.03.2010 № 1; виконання ПП «Дніпропромсервіс»робіт за період з 01.01.2010 р. по 30.09.2011 р. на підставі актів приймання-здавання робіт на загальну суму 372 084.00 грн. (з ПДВ); оплату КП «Оріхівський комунальник»на рахунок ПП «Дніпропромсервіс»за період з 01.01.2010 р. по 30.09.2011 р. загальної суми в розмірі 243313.20 грн.; сума неоплачених КП «Оріхівський комунальник»актів -128 770,80 грн., розмір дебіторської заборгованості за КП «Оріхівський комунальник» перед ПП «Дніпропромсервіс»станом на 01.10.2011 р. становить 128 770,80 грн. Довідка №04-19/29з від 26.10.11 р. контрольно-ревізійного відділу в м. Дніпродзержинськ Головного контрольно-ревізійного управління в Дніпропетровській області є не чим іншим, ніж письмовим доказом правомірності вимог позивача, адже згідно ст. 2 Закону України «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні» саме на органи державної контрольно-ревізійної служби покладається завдання здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяття зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності в міністерствах та інших органах виконавчої влади, в державних фондах, у бюджетних установах і у суб'єктів господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах і в організаціях, які отримують (отримували в періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів та державних фондів, розроблення пропозицій щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому.
В матеріалах справи знаходиться відзив відповідача (т. 1 стор. 49), де відповідач зазначив наступне: відповідно до ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок цей покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Відповідно до приписів ч. ч. 1, 2 ст. 317 Господарського кодексу України будівництво об'єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, тощо, які виконуються суб'єктами господарювання для інших суб'єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду. Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Згідно ч. 1 ст. 318 Господарського кодексу України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх. Відповідно до ч. 5 ст. 321 Господарського кодексу України якщо договором не передбачено попередньої оплати виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підряднику зумовлену договором ціну після остаточної здачі об'єкта будівництва, за умови, що робота виконана належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, -достроково. Частиною 4 ст. 879 ЦК України також передбачено, що оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін. Пункт 8 Договору № 1 встановлено, що по закінченню виконання робіт Підрядник готовить передає Замовнику і Головному розпоряднику коштів Акт здачі об'єкта в експлуатацію, підписаний і оформлений у відповідності з діючими нормами ДБНГД1.1-1 -2000г. Тобто, з системного аналізу наведених приписів норм права вбачається, що у випадку відсутності в договорі порядку оплати, обов'язковою умовою виникнення у підрядника права вимоги оплати виконаних будівельних робіт за договором підряду є виконання ним робіт належним чином і в погоджений строк, у відповідності до проектно-кошторисної документації, з остаточною здачею об'єкта Замовнику та Розпоряднику коштів. У зв'язку з невиконанням всього обсягу робіт, а також неналежним виконанням виконаної частини робіт, об'єкт, Замовник не виконав свої зобов'язання по здачі об'єкта, відповідно не має права вимоги оплати Заявлені обсяги робіт не відповідають роботам замовленим договором, згідно проектної документації, а тому не підлягають оплаті в силу ст. 877 ЦК України. Пунктом 1 Договору передбачено, що ПП „Дніпропромсервіс" прийняв на себе зобов'язання по виконанні робіт з ремонту каналізаційного колектора в обсягах кошторису на виконання робіт, затвердженого Головним розпорядником коштів. Договірна ціна визначена п.2.1. Договору в розмірі 299052,0 грн., згідно розрахунку, який є додатком договору. Зміна договірної ціни здійснюється шляхом укладення додаткових угод, які є невід'ємними частинами договору Відповідно до частини 1 статті 877 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації та кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Згідно приписів частини 3 статті 877 ЦК України підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Порядок прийняття робіт визначений у статті 882 ЦК України, зокрема частиною першої статті закріплений обов'язок замовника, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передачі робіт чи етапу виконаних за договором негайно розпочати їх прийняття. Аналіз зазначених норм матеріального права та умов договору свідчить про наявність у позивача обов'язку повідомити відповідача про готовність конкретного етапу виконаних робіт для передачі замовникові за актом при цьому дотримуватись встановленої договором вартості робіт, а в разі збільшення кошторису - вчасно повідомляти відповідача та узгоджувати з ним подальше ведення будівельних робіт. Позивач не узгоджував збільшення виконаних робіт по договору, то заявлені додаткові роботи по не входять до обсягу робіт за Договором, а відтак відносини, що виникли між сторонами у справі з цих підстав, є позадоговірними. Відповідно по положень частини 4 статті 877 ЦК України, ПП „Дніпропромсервіс" не має права вимагати від КП „Оріхівський комунальник" плати за виконані додаткові роботи. Обсяги робіт заявлені до оплати, по Актам виконаних робіт згідно Договору є меншими ніж фактичні обсяги виконаних робіт та передбачені кошторисною документацію. Так, після перевірки частини виконаних робіт були виявлені відступи від умов договору підряду, а саме виконання договірних робіт в менших обсягах ніж передбачено договором. Про виявлені недоліки було повідомлено ПП „Дніпропропмсервіс" і за участі уповноважених представників Підрядника було складено Акт проведення контрольного обміру обсягів робіт по об'єкту від 15.04.2010р. Відповідно до вказаного акту встановлено, що в порушення умов договору роботи були виконані не в повному обсязі, а саме не виконані роботи: розробки ґрунту в траншеях і котлованах екскаваторами ємністю ковша 0,5 м№ з навантаженням на автомобілі-самоскиди група ґрунту 2 -149,88 грн.; перевезення ґрунту до 4 км -1376,0 тонн.; укладення трубопроводів із поліетиленових труб діаметром 400 мм. з гідравлічним випробуванням - 6 м/п.; улаштування круглих збірних залізобетонних каналізаційних колодязів діаметром 1,5 м в мокрих ґрунтах -1,0 м З.; пісок природний рядовий -200 м З. Наслідки порушення умов договору щодо якості виконаних робіт передбачено частинами 1 - 3 ст. 858 ЦК України. А саме, якщо робота викопна підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено законом або договором, за своїм вибором вимагати від підрядника: безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; пропорційного зменшення ціни роботи; відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитись від договору та вимагати відшкодування збитків. Враховуючи, що ПП „Дніпропромсервіс" своєчасно не виконало усунення недоліків, розмір оплати підлягає зменшенню на розмір невиконаних робіт передбачених договором. Відповідно до умов п.2.1. Договору Договірна ціна визначена в розмірі 299052,0 грн., згідно розрахунку, який є додатком договору. Зміна договірної ціни сторонами не здійснювалась. Станом на 18.10.20Юр, за виконані роботи ПП „Дніпропромсервіс" було перераховано кошти в сумі 243313,2 грн. Залишкова сума, яка підлягає виплаті по Договору №1 від 02.03.2010 року, за умови виконання всього обсягу робіт, може становити лише 55738,80 грн. Просить в задоволенні позовних вимог позивачу відмовити.
Відповідач надав відзив на позов, де зазначив, що позов не підлягають задоволенню з наступних підстав: 02 березня 2010 року на підставі державного замовлення, між Виконавчим комітетом Оріхівської міської ради, (Головним розпорядником коштів), Комунальним підприємством „Оріхівський комунальник" (Замовник) та Приватним підприємством „Дніпропромсервіс" (Підрядник) було укладено Договір №1 (будівельного підряду). Так, відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації. За умовами Договору №1 від 02.03.2010р., ПП „Дніпропромсервіс" прийняв на себе зобов'язання виконати роботи по „Проведенню першочергових аварійно-відновлювальних робіт на аварійній ділянці каналізаційного колектору по вул..Тімірязєва в м. Оріхові, в терміни визначені КП „Оріхівський комунальник" та обсягах визначених кошторисом на виконання робіт, затвердженою Виконавчим комітетом Оріхівської міської ради. В свою чергу, КП „Оріхівський комунальник" зобов'язався прийняти виконану роботу, а Виконавчий комітет Оріхівської міської ради оплатити вартість виконаних робіт у визначені терміни. Пунктом 2.1. Договору №1, сторони визначили, що договірна ціна робіт визначена на підставі кошторису та становить 299030,00 грн. Пунктом 2.3 Договору передбачено, що внесення змін договірної ціни, обґрунтовується розрахунками і оформлюється сторонами шляхом укладення додаткових угод, які є невід'ємною частиною даного Договору. Станом на 18.10.20 Юр, за ПП „Дніпропромсервіс" було пред'явлено до оплати та оплачено по Актам виконаних робіт на суму 243313,2 грн. (які суд не прийняв до уваги) Таким чином, залишкова сума, яка підлягає виплаті по Договору №1 від 02.03.2010 року, за умови виконання всього обсягу робіт, може становити лише 55716,80 грн. 04 жовтня 2010 року ПП „Дніпропромсервіс", листом №09/09-1 від 30.09.2010р. додатково пред'явив до оплати Акти виконаних робіт на суму 128770,80 грн., зазначивши в них роботи передбачені проектно-кошторисною документацією Договору та додаткові роботи не передбачені Договором. А саме, пред'явлені до оплати Акти приймання виконаних підрядних робіт, по роботам замовленим згідно Договору №1 від 02.03.2010р.: Акт №3 за квітень місяць 2010 року (без дати), на суму 58893,60 грн. ; Акт №7 за квітень місяць 2010 року (без дати), на суму 9060,00 грн. Усього на суму 67953,60 грн. Пред'явлені до оплати Акти приймання виконаних підрядних робіт, по позадоговірним роботам: Акт №2-д за квітень місяць 2010 року (без дати), на суму 41146,80 грн. Акт за квітень місяць 2010 року (без дати), на суму 642,00 грн. Акт №6-д за квітень місяць 2010 року (без дати), на суму 8955,60 грн. Акт №8-д за квітень місяць 2010 року (без дати), на суму 10072,80 грн. Усього на суму 60817,20 грн. Зазначені Акти не відносяться до Договору №1 від 02.03.2010р., не містять жодних посилань на даний договір та дати їх підписання. Таким чином Позивачем заявлено роботи на суму 60817,20 грн. які взагалі не були передбачені договором. Виконання даних робіт не погоджувалось із Замовником та Головним розпорядником коштів. Тобто, додаткові роботи виконано самостійно без погодження та повідомлення власника об'єкта (Оріхівської міської ради), у зв'язку з чим Оріхівська міська рада Зі відмовилась їх оплачувати. Враховуючи, що Позивач не узгоджував збільшення виконаних робіт по договору, то заявлені додаткові роботи по не входять до обсягу робіт за Договором, а відтак відносини, що виникли між сторонами у справі з цих підстав, є позадоговірними. Тому, відповідно по положень частини 4 статті 877 ЦК України, ПП „Дніпропромсервіс" не має права вимагати від КП „Оріхівський комунальник" плати за виконані додаткові роботи. Окрім того, обсяги робіт заявлені до оплати, по спірним актам виконаних робіт, не відповідають фактичним обсягам виконаних робіт, що встановлено спільною комісією по проведенню контрольного обміру обсягів робіт по об'єкту. А саме, п.8 Договору, прийняття робіт здійснюється спільно Замовником (КП „Оріхівський комунальник") та Головним розпорядником коштів (Оріхівською міською радою). Надані Позивачем Акти підписані лише Замовником (КП „Оріхівський комунальник"), Головний розпорядник коштів роботи не прийняв, пред'явлені до оплати Акти не підписав. Оскільки під час комісійної перевірки робіт Акт від 15.04.2010р. були виявлені відступи від умов договору підряду, а саме виконання договірних робіт в менших обсягах ніж передбачено договором. Так, відповідно до Акту від 15.04.2010р. встановлено, що в порушення умов договору роботи були виконані не в повному обсязі, а саме не виконані роботи: Розробки ґрунту в траншеях і котлованах екскаваторами ємністю ковша 0,5 м. куб з навантаженням на автомобілі-самоскиди група ґрунту 2 - 149,88 грн. Перевезення ґрунту до 4 км - 1376,0 тонн. Укладення трубопроводів із поліетиленових труб діаметром 400 мм. з гідравлічним випробуванням -6 м/п. Улаштування круглих збірних залізобетонних каналізаційних колодязів діаметром 1,5 м в мокрих ґрунтах - 1,0 мЗ. Пісок природний рядовий - 200 м З. ПП „Дніпропромсервіс" визнав вище зазначену невідповідність робіт у заявлених Актах та підписав Акт від 15.04.2010р., але перерахунок вартості робіт не здійснив. Не зважаючи на визнання Позивачем робіт в обсягах менших ніж передбачено договором, він відмовився здійснити перерахунок вартості робіт Таким чином, до оплати пред'явлені Акти по не виконаним роботам і заборгованість КП „Оріхівський комунальник" перед ПП „Дніпромсервіс" за виконані роботи по Договору №1 від 02.02.2010 року не може становити 128770,80 грн., що підтверджується Актом звірки взаємних розрахунків станом на 15.12.2010 року, згідно якого узгоджена сторонами заборгованість становить 53001,60 грн.. При цьому, відповідно до умов п.2.1. Договору Договірна ціна визначена в розмірі 299052,0 грн., згідно розрахунку, який є додатком договору. Зміна договірної ціни сторонами не здійснювалась. Станом на 18.10.2010р, за виконані роботи ПП „Дніпропромсервіс" було перераховано кошти в сумі 243313,2 грн. Таким чином, залишкова сума, яка підлягає виплаті по Договору №1 від 02.03.2010 року, за умови виконання всього обсягу робіт, може становити лише 55738,8 грн. Строк сплати виконаних робіт не настав. Так, відповідно до ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Частинами 1, 2 ст. 317 Господарського кодексу України передбачено, що будівництво об'єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, тощо, які виконуються суб'єктами господарювання для інших суб'єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду. Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Згідно ч. 1 ст. 318 Господарського кодексу України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх. Відповідно до ч. 5 ст. 321 Господарського кодексу України якщо договором не передбачено попередньої оплати виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підряднику зумовлену договором ціну після остаточної здачі об'єкта будівництва, за умови, що робота виконана належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Частиною 4 ст. 879 ЦК України також передбачено, що оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін. Пункт 8 Договору №1 встановлено, що по закінченню виконання робіт Підрядник готовить і передає Замовнику і Головному розпоряднику коштів Акт здачі об'єкта в експлуатацію, підписаний і оформлений у відповідності з діючими нормами ДБН Д 1.1-1-2000г. Тобто, з системного аналізу наведених приписів норм права вбачається, що у випадку відсутності в договорі порядку оплати, обов'язковою умовою виникнення у підрядника права вимоги оплати виконаних будівельних робіт за договором підряду є виконання ним робіт належним чином і в погоджений строк, у відповідності до проектно-кошторисної документації, з остаточною здачею об'єкта Замовнику та Розпоряднику коштів. У зв'язку з невиконанням всього обсягу робіт, а також неналежним виконанням виконаної частини робіт, об'єкт, Замовник не виконав свої зобов'язання по здачі об'єкта, відповідно не має права вимоги оплати. Підтвердженням невиконання Позивачем, замовленого договором робіт та не здачею об'єкта Замовнику є Гарантійний лист Позивача від 04.06.2010р. (після закінчення термінів виконання робіт), щодо можливого Враховуючи викладене просимо суд відмовити в позовних вимогах ПП „Дніпропромсервіс" в повному обсязі.
Від третьої особи надійшли письмові пояснення по суті спору, де вказано: 02 березня 2010 року на підставі державного замовлення, між Виконавчим комітетом Оріхівської міської ради, (Головним розпорядником коштів), Комунальним підприємством „Оріхівський комунальник" (Замовник) та Приватним підприємством ,,Дншропромсервіс" (Підрядник) було укладено Договір №1 (будівельного підряду). Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації. За умовами Договору №1 від 02.03.2010р., ПП „Дніпропромсервіс" прийняв на себе зобов'язання виконати роботи по „Проведенню першочергових аварійно-відновлювальних робіт на аварійній ділянці каналізаційного колектору по вул. Тімірязєва в м. Оріхові, в терміни визначені КП „Оріхівський комунальник" та обсягах визначених кошторисом на виконання робіт, затвердженою Виконавчим комітетом Оріхівської міської ради. В свою чергу, КП „Оріхівський комунальник" зобов'язався прийняти виконану роботу, а Виконавчий комітет Оріхівської міської ради оплатити вартість виконаних робіт у визначені терміни. Пунктом 2.1. Договору №1, сторони визначили, що договірна ціна робіт визначена на підставі кошторису та становить 299030,00 грн. Пунктом 2.3 Договору передбачено, що внесення змін договірної ціни, обґрунтовується розрахунками і оформлюється сторонами шляхом укладення додаткових угод, які є невід'ємною частиною даного Договору. Станом на 29.11.2011р, за ПП „Дніпропромсервіс" було пред'явлено до оплати та оплачено по Актам виконаних робіт на суму 243313,2 грн. Залишкова сума, яка підлягає виплаті по Договору №1 від 02.03.2010 року, за умови виконання всього обсягу робіт, може становити лише 55738,8 грн. 04 жовтня 2010 року ПП ,Дніпропромсервіс", листом №09/09-1 від 30.09.2010р. додатково пред'явив до оплати Акти виконаних робіт на суму 128770,80 грн., зазначивши в них роботи передбачені проектно-кошторисною документацією Договору та додаткові роботи не передбачені Договором, а саме, пред'явлені до оплати Акти приймання виконаних підрядних робіт, по роботам замовленим згідно Договору №1 від 02.03.2010р. Акт №3 за квітень місяць 2010 року (без дати), на суму 58893,60 грн. Акт №7 за квітень місяць 2010 року (без дати), на суму 9060,00 грн., усього на суму 67953,60 грн. Пред'явлені до оплати Акти приймання виконаних підрядних робіт, по позадоговірним роботам: Акт №2-д за квітень місяць 2010 року (без дати), на суму 41146,80 грн. Акт за квітень місяць 2010 року (без дати), на суму 642,00 грн. Акт №6-д за квітень місяць 2010 року (без дати), на суму 8955,60 грн. Акт №8-д за квітень місяць 2010 року (без дати), на суму 10072,80 грн., усього на суму 60817,20 грн. У позовній заяві позивач зазначає, що Відповідачем не було сплачено роботи , виконання яки підтверджуються актом виконаних робіт за квітень місяць 2010р. № 3 у сумі 58 893 грн., проте ці факти не відповідають дійсності. Платіжним дорученням № 7 від 10.06.2011р. КП «Оріхівський комунальник»було перераховано ПП «Дніпропромсервіс»на виконання договірних зобов'язань за договором № 1 від 02.03.2010р. 51 357,30грн. Крім того, платіжним дорученням № 8 від 29.06.2011р. КП «Оріхівський комунальник»було перераховано 7 536грн. Таким чином Відповідач повністю розрахувався з ПП «Дніпропроцсервіс»за актом виконаних робіт за квітень 2010р. № 3. Також у позовній заяві ПП «Дніпропромсервіс»зазначає, у квітні 2010р. що були виконані роботи, які підтверджуються актом виконаних робіт за квітень 2010р. № 2д на суму 41 146грн. З метою недопущення перевищення загальної вартості робіт, яка визначена договором ПП «Дніпропромсервіс»звернувся до КП «Оріхівський комунальник»з листом від 04.05.2011р. щодо зменшення вартості та обсягу робіт по акту № 2д за квітень 2010р. по використанню спец автомобіля на суму 14 160,40. Листом від 04.06.2011р. КП «Оріхівський комунальник»надано згоду на зменшення вартості робіт. У зв'язку з тим, що зменшення вартості виконаних робіт на суму 14 160,40грн. відбулось за фактичною згодою сторін підстав для стягнення даної суми заборгованості немає. Відповідно до частини 1 статті 877 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації та кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Згідно приписів частини 3 статті 877 ЦК України підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Порядок прийняття робіт визначений у статті 882 ЦК України, зокрема частиною першої статті закріплений обов'язок замовника, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передачі робіт чи етапу виконаних за договором негайно розпочати їх прийняття. Аналіз зазначених норм матеріального права та умов договору свідчить про наявність у позивача обов'язку повідомити відповідача про готовність конкретного етапу виконаних робіт для передачі замовникові за актом при цьому дотримуватись встановленої договором вартості робіт, а в разі збільшення кошторису вчасно повідомляти відповідача та узгоджувати з ним подальше ведення будівельних робіт. Враховуючи те, що Позивач не узгоджував збільшення виконаних робіт по договору, то заявлені додаткові роботи не входять до обсягу робіт за Договором, а відтак відносини, що виникли між сторонами у справі з цих підстав, є позадоговірними. Відповідно по положень частини 4 статті 877 ЦК України, ПП „Дніпропромсервіс" не має права вимагати від КП „Оріхівський комунальник" плати за виконані додаткові роботи. Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. N 668 "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві", Договірна ціна в договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором. Пунктами 83, 84 Постанови КМ України від 01.08.2005 р. N 668 передбачено, що фінансування робіт проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід'ємною частиною договору підряду. В порушення вище зазначених норм, до зобов'язань Відповідача по Договору №1 від 02.03.2010 р. безпідставно включив позадоговірні роботи, які не Замовлялись. Відповідачем та Третьою особою, зміни до договору не вносились. Вищий господарський суд України у постанові від 21.09.2011р. врахував у описовій частині судового рішення вказані обставини, а саме те, що предметом розгляду у даній справі є стягнення заборгованості за договором від 12.03.2010р., в той час як акти приймання-передачі № КБ-2В за квітень 2010р. на загальну суму 128 770,80грн.жодного посилання на договір не містять. Таким чином суд касаційної інстанції правомірно прийняв рішення щодо визнання даних правовідносин позадоговірними. Обсяги робіт заявлені до оплати, по Актам виконаних робіт згідно Договору є меншими ніж фактичні обсяги виконаних робіт та передбачені кошторисною документацію. Так, після перевірки частини виконаних робіт були виявлені відступи від умов договору підряду, а саме виконання договірних робіт в менших обсягах ніж передбачено договором. Про виявлені недоліки було повідомлено ПП “Дніпропромсервіс” і за участі уповноважених представників Підрядника було складено Акт проведення контрольного обміру обсягів робіт по об'єкту від 15.04.2010р. Відповідно до вказаного акту встановлено, що в порушення умов договору роботи були виконані не в повному обсязі, а саме не виконані роботи: розробки ґрунту в траншеях і котлованах екскаваторами ємністю ковша 0,5 м з навантаженням на автомобілі-самоскиди група ґрунту 2 - 149,88 грн.; перевезення ґрунту до 4 км - 1376,0 тонн; укладення трубопроводів із поліетиленових труб діаметром 400 мм: з гідравлічним випробуванням - 6 м/п.; улаштування круглих збірних залізобетонних каналізаційних колодязів діаметром 1,5 м в мокрих ґрунтах - 1,0 м З; пісок природний рядовий-200 мЗ. Наслідки порушення умов договору щодо якості виконаних робіт передбачено частинами 1 - З ст. 858 ЦК України. А саме, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками. які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено законом або договором, за своїм вибором вимагати від підрядника: безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; пропорційного зменшення ціни роботи; відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитись від договору та вимагати відшкодування збитків. ПП „Дніпропромсервіс" своєчасно не виконало усунення недоліків, розмір оплати підлягає зменшенню на розмір невиконаних робіт передбачених договором. Заявлена сума заборгованості не відповідає дійсності. Відповідно до умов п.2.1. Договору Договірна ціна визначена в розмірі 299030,0 грн., згідно розрахунку, який є додатком договору. Зміна договірної ціни сторонами не здійснювалась. Станом на 29.11.2011р, за виконані роботи ПП „Дніпропромсервіс" було перераховано кошти в сумі 243313,2 грн. Залишкова сума, яка підлягає виплаті по Договору №1 від 02.03.2010 року, за умови виконання всього обсягу робіт, може становити лише 55 716,8 грн. Просить в задоволенні позовних вимог позивачу відмовити.
Розгляд справи двічі відкладався.
12.12.2011р. розгляд справи продовжений та прийнято рішення.
До судового засідання від відповідача надійшло клопотання про призначення судової будівельно - технічної експертизи, однак в судовому засіданні відповідач відкликав своє клопотання про призначення судової будівельно - технічної експертизи, про що свідчить відповідний запис на клопотанні.
Розглянувши та оцінивши всі матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача та третьої особи, суд вважає, що позов задоволенню не підлягає з наступних підстав:
02.03.2010р. між Виконавчим комітетом Оріхівської міської ради Запорізької області (Головним розпорядником грошових коштів), КП Оріхівської міської ради Запорізької області “Оріхівський комунальник” (Замовником) та ПП “Дніпропромсервіс” (Підрядником) було укладено договір на виконання робіт № 1 з додатковими угодами № 1 та 2 (далі -договір).
За умовами вказаного договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 08.04.2010р.) підрядник приймає на себе зобов'язання виконати наступні роботи в установлений замовником строк: “Проведення першочергових аварійно-відновлювальних робіт на аварійній ділянці центрального каналізаційного колектора по вул. Тімірязєва в м. Оріхів”, в об'ємах кошторису на виконання робіт, затвердженого головним розпорядником грошових коштів, який є невід'ємною частиною даного договору, замовник прийняти виконану роботу, а головний розпорядник грошових коштів сплатити вартість в обумовлені строки (п. 1 договору).
Відповідно до п. 2.1 договору ( в редакції додаткової угоди № 1 від 08.04.2010р.), договірна ціна робіт, за даним договором визначена на підставі розрахунку: основна вартість робіт -249 191 грн. 67 коп.; податок на додану вартість (ПДВ 20%) -49 838 грн. 33 коп.; всього вартість робіт з ПДВ -299 030 грн.
Відповідно до п. 3.1 договору, початок виконання робіт: березень 2010 року.
Згідно п. 3.2 додаткової угоди № 2 від 29.04.2010р. до договору № 1 на виконання робіт від 02.03.2010р., закінчення виконання робіт: травень 2010 року.
Пунктом 1 договору передбачено, що роботи виконуються в об'ємах кошторису.
Кошторис знаходиться в матеріалах справи (т. 1, а. с. 62- 78).
Відповідно до договору ПП “Дніпропромсервіс” виконало роботи на суму 243 313 грн. 20 коп., що підтверджується Актами приймання виконаних підрядних робіт №1 за березень 2010 р., №2 за березень 2010 р., № 5 за квітень 2010 р., №1/д за квітень 2010 р. №6 за червень 2010 р., №7д за червень 2010 р.
При цьому, роботи виконанні згідно Актам приймання виконаних підрядних робіт №1 за березень 2010 р., №2 за березень 2010 р., № 5 за квітень 2010 р., №6 за червень 2010 р., були виконані на підставі договору та кошторису.
Роботи, виконані на підставі Актів приймання виконаних підрядних робіт №1/д за квітень 2010 р. та №7д за червень 2010 р. , являються додатковими роботами, які не були включені в договір та кошторис.
Роботи, виконані позивачем по всім вказаним вище актам, були оплачені повністю в сумі 243 313 грн. 20 коп., що підтверджується виписками за особливим рахунком, які знаходяться в матеріалах справи.
Позивач вказує, що між позивачем, відповідачем та проектної організацією були підписані Акти на додаткові об'єми робіт №6 від 08.04.2010р., № 7 від 09.04.2010р. та №5 від 17.04.2010р.
Вказані акти Виконавчим комітетом Оріхівської міської ради Запорізької області (Головним розпорядником грошових коштів) не підписані.
Сторони не надали суду оригінал Акту на додаткові об'єми робіт № 7 від 09.04.2010р. В судовому засіданні представники позивача та відповідача вказали, що в них не має оригіналу вказаного акту. За таких підстав, ксерокопія Акту на додаткові об'єми робіт № 7 від 09.04.2010р. не приймається судом, оскільки позивач не довів суду, що дійсно цій акт підписувався .
В Актах на додаткові об'єми робіт зазначено, що ці акти складені , тому що, в існуючій кошторисної документації на проведення першочергових аварійно-відновлювальних робіт на аварійній ділянці центрального каналізаційного колектора по вул. Тімірязєва в м. Оріхів не враховані вказані в цих актах об'єми робіт, та прийнято рішення виконати додаткові об'єми робіт . Також в актах зазначено, що акти складені на предмет включення в кошторис вказаних в цих додаткових об'ємів робіт.
Але, додаткові роботи в кошторис включені не були, в договір також зміни відносно додаткових робіт не вносились.
Слід відмітити, що спірний договір на виконання робіт № 1 від 02.03.2010р. підписаний трьома сторонами: Виконавчим комітетом Оріхівської міської ради Запорізької області (Головний розпорядник грошових коштів), КП Оріхівської міської ради Запорізької області “Оріхівський комунальник” (Замовник) та ПП “Дніпропромсервіс” (Підрядник) .
Таким чином, для того, щоб вважати Акти на додаткові об'єми робіт №6 від 08.04.2010р., № 7 від 09.04.2010р. та №5 від 17.04.2010р. додатками до спірного договору, то вони також повинні бути підписані трьома сторонами, тобто і Виконавчим комітетом Оріхівської міської ради Запорізької області (Головний розпорядник грошових коштів).
Оскільки в договір та в кошторис не були внесені зміни, та не були включені додаткові роботи , додаткові роботи виконані поза договором та договірною ціною.
Відповідно до п. 5.1 договору, в разі внесення змін, доповнень в кошторисну документацію відносно составу та об'ємів робіт, повинні бути зміненими строки виконання робіт та змінена договірна ціна.
Строки виконання робіт та договірна ціна відносно додаткових робіт не змінювалась.
Не змінним залишився і пункт 1 договору, в якому зазначено, що роботи виконуються в об'ємах кошторису.
Відповідно до статті 844 ЦК України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі.
Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін.
У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.
Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи.
Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.
Позивач в позовної заяві та в письмових поясненнях вказує, що крім оплачених робіт, виконав для позивача роботи на загальну суму 128 770 грн. 80 коп. згідно договору, що підтверджується актами приймання виконаних підрядних робіт., підписаних замовником і підрядником, а саме:
- акт приймання виконаних будівельних робіт № 2/д за квітень місяць 2010р. на загальну суму 41 146,80 грн.;
- акт приймання виконаних будівельних робіт № 3 за квітень місяць 2010р. на загальну суму 58 893,60 грн.;
- акт приймання виконаних будівельних робіт № 4-д за квітень місяць 2010р. на загальну суму 642,00 грн.;
- акт приймання виконаних будівельних робіт № 6-д за квітень місяць 2010р. на загальну суму 8 955,60 грн.;
- акт приймання виконаних будівельних робіт № 7 за квітень місяць 2010р. на загальну суму 9 060,00 грн.;
- акт приймання виконаних будівельних робіт № 8-д за квітень місяць 2010р. на загальну суму 10 072,80 грн.
Всі акти, в номері яких вказана буква “д”, являються актами на виконання додаткових робіт.
З спірних актів, на яки посилається позивач в позовної заяві, роботи, виконанні на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт № 3 за квітень місяць 2010р. на загальну суму 58 893,60 грн. та № 7 за квітень місяць 2010р. на загальну суму 9 060,00 грн., являються роботами, які були виконані на підставі договору та кошторису.
Роботи, виконанні згідно спірним актам приймання виконаних будівельних робіт № 2/д за квітень місяць 2010р. на загальну суму 41 146,80 грн., № 4-д за квітень місяць 2010р. на загальну суму 642,00 грн., № 6-д за квітень місяць 2010р. на загальну суму 8 955,60 грн., № 8-д за квітень місяць 2010р. на загальну суму 10 072,80 грн., являються додатковими роботами, які не були включені в договір та кошторис.
Позивач не довів суду, що існують підстави для стягнення вартості робіт за актами на додаткові роботи на підставі спірного договору та кошторису .
Додатковою угодою № 1 від 08.04.2010р. сторонами були внесені зміни в п. 2.1 договору, і остаточна вартість робіт з ПДВ була встановлена в сумі 299 030 грн.
Ця сума не змінювалась, а тому згідно договору та кошторису стягнути можливо лише суму, яка не перевищує суму договору , тобто 299 030 грн.
Оскільки, як вказувалось вище, раніше виконані по договору та згідно кошторису роботи згідно Актам приймання виконаних підрядних робіт №1 за березень 2010 р., №2 за березень 2010 р., № 5 за квітень 2010 р., №6 за червень 2010 р. були вже оплачені на суму 232 696 грн. 80 коп., то не оплаченими по договору та кошторису залишалися роботи лише на суму 66 333 грн. 20 коп.
Фактично же по актам приймання виконаних будівельних робіт № 3 за квітень місяць 2010р. та № 7 за квітень місяць 2010р. роботи виконані на суму 67 953 грн. 60 коп., але ця сума перевищує загальну суму договору на 1 620 грн. 40 коп.
04.05.2010р. позивач звернувся до відповідача з листом №04/05 , в якому вказав, що відповідно до п. п. 2.2 та 2.3 договору пропонує відповідачу укласти додаткові угоди для оплати в подальшому фактично виконаних робіт, або зменшити вартість та обсяг робіт по акту №2-д за квітень 2010р. по використанню спец автомобіля на суму 14 160 грн. 40 коп.
Третя особа надала суду лист відповідача № 518 від 04.06.2010р. в якому вказано , що відповідач надає згоду по акту №2-д зменшити суму на 14 160 грн. 40 коп., щоб не виходити за договірну ціну по договору № 1 від 02.03.2010р., яка складає 299 030 грн.
Але, доказів направлення позивачу листа відповідача № 518 від 04.06.2010р. суду не було надано. В судовому засіданні представники позивача та відповідача пояснили, що доказів направлення листа № 518 від 04.06.2010р. не існує, додаткові угоди не укладались, сума договору не зменшувалась.
15.04.2010р. сторонами був підписаний Акт на проведення контрольного обмірювання об'ємів робіт по об'єкту: “Проведення першочергових аварійно-відновлювальних робіт на аварійній ділянці центрального каналізаційного колектора по вул. Тімірязєва в м. Оріхів”.
Як вбачається з цього акту данні, які вказані в актах та фактичні данні не співпадають. Але, при цьому ні яких змін до спірних актів приймання виконаних будівельних робіт № 2/д за квітень місяць 2010р.; № 3 за квітень місяць 2010р.; № 4-д за квітень місяць 2010р. ; № 6-д за квітень місяць 2010р.; № 7 за квітень місяць 2010р.; № 8-д за квітень місяць 2010р. , внесено не було.
Представники позивача та відповідача в судовому засіданні пояснили, що до спірних актів приймання виконаних будівельних робіт № 2/д за квітень місяць 2010р.; № 3 за квітень місяць 2010р.; № 4-д за квітень місяць 2010р. ; № 6-дзаквітень місяць 2010р.; № 7 за квітень місяць 2010р.; № 8-д за квітень місяць 2010р. ні яких змін, після підписання Акту на проведення контрольного обмірювання об'ємів робіт від 15.04.2010р. , не вносилось.
За таких підстав, данні, вказані в актах приймання виконаних будівельних робіт не відповідають дійсності.
Таким чином, позивач не довів, що данні, вказані в спірних актах відповідають дійсності.
За таких підстав , позивач не довів суду, що існують підстави для стягнення з відповідача, по договору та згідно кошторису, навіть 66 333 грн. 20 коп.
Відповідно до п. 8 договору, при здачі-прийманню робіт по закінченню виконання робіт підрядник готує і передає замовнику та головному розпоряднику грошових коштів акт здачі об'єкту до експлуатації, підписаний та оформлений у відповідності з діючими нормами ДБН Д.1.1.-1-2000р.
Об'єкт в експлуатацію не здавався, акт здачі об'єкту до експлуатації підрядник замовнику та головному розпоряднику грошових коштів на підписання не надавав.
Враховуючи все вищевикладене, позовні вимоги не обґрунтовані та задоволенню не підлягають.
Судові витрати покладаються на позивача, відповідно до статті 49 ГПК України.
Керуючись ст. ст. 22, 44 -49, 82 -85 ГПК України, суд
В позові відмовити.
Суддя Л.С. Місюра
Повне рішення складено : 12.12.2011р.
12.12.2011