"15" листопада 2011 р.Справа № 10/1-ПД-05
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:
Головуючого судді: Мирошниченко М. А.,
Суддів: Бєляновського В. В. та Шевченко В. В.,
при секретарі судового засідання - Ткачук Є.О.
за участю представників :
Херсонського державного університету - ОСОБА_1.( за дорученням),
ПАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" - ОСОБА_2 (за дорученням),
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одеса апеляційну скаргу ПАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго"
на рішення господарського суду Херсонської області від 22.09.2011р.
у справі №10/1-ПД-05
за позовом Херсонського державного університету
до ВАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго"
про спонукання до виконання умов договору
та за зустрічним позовом ВАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго"
до Херсонського державного університету
про стягнення 40074,86 грн.
17.12.2004р. Херсонський державний університет звернувся до господарського суду Херсонської області з позовом (далі -Університет) до ВАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" -Херсонські міські електричні мережі про спонукання до виконання умов договору №200 від 01.12.2003р. шляхом заборони відключення Херсонського державного університету від електромереж. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що оскільки працівники університету доступу до лічильників не мають і всі маніпуляції проводились виключно працівниками ВАТ „ ЕК „Херсонобленерго”, то відсутня вина Університету в порушенні.
Ухвалою господарського суду Херсонської області від 09.02.2005р. замінено неналежного відповідача і належним відповідачем визнано ВАТ „ЕК „Херсонобленерго”.(т.1 а.с. 80).
16.02.2005 р. ВАТ „ЕК „Херсонобленерго” звернулось до суду з зустрічною позовною заявою до Херсонського державного університету про стягнення 40074,86 грн. недорахованої електричної енергії внаслідок порушення ПКЕЕ. (т. 1 а.с. 84-86) Зустрічну позовну заяву обґрунтовано тим, що відтиск на лицьовій стороні досліджуваної пломби і пломби представленій в якості порівняльного зразка виконані за допомогою різних плашок пломбіратора, в зв'язку з чим Університету зроблено перерахунок згідно вимог Методики.
25.02.2005р. Університет звернувся до суду з клопотанням про призначення судової трасологічної експертизи. (т.1 а.с. 136).
Ухвалою господарського суду Херсонської області від 25.02.2005 р. провадження у справі зупинено та призначено судову трасологічну експертизу пломб на електролічильниках типу СА4У-И6272М заводські номери 377921 і 841409. (т.1 а.с. 138)
Ухвалою господарського суду Херсонської області від 08.09.2011 р. провадження у справі поновлено
Рішенням господарського суду Херсонської області від 22.09.2011р. (підписаним суддею Александровою Л. І. 27.09.2011р.) в задоволенні первісного та зустрічного позову відмовлено. Відмовляючи в задоволенні первісного позову суд послався на те, що оскільки саме по собі направлення попередження про припинення енергопостачання не порушує прав позивача, оскільки направлення такого попередження передбачено, як Правилами користування електроенергією, так і умовами Договору на постачання електроенергії, яке може бути застосовано до споживача за певних обставин, а чи буде здійснено у майбутньому відключення позивача не є достовірно встановленим фактом і чи будуть такі дії відповідача неправомірними відносно позивача, також не відомо.
В частині відмови в задоволенні зустрічного позову рішення вмотивоване тим, що згідно п.1 висновку Херсонського відділення ОНДІСЕ №1900 від 23.11.2004 року трасологічного дослідження пломб, після їх першопочаткового накладення не порушувались (не вскривались) і повторному обжиму не піддавались; можливість зриву пломб держповірника, без пошкодження чи зриву охоронної пломби відповідача позивачем не доведено.
Не погоджуючись з винесеним рішенням ПАТ „ ЕК „Херсонобленерго” звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Херсонської області від 22.09.2011 р. в частині відмови в задоволенні зустрічної позовної заяви та прий няти постанову, якою стягнути з Університету на його користь 40074, 86 грн. При цьому скаржник зазначає, що ПКЕЕ не встановлено процедуру щодо складання по акту порушення. Також скаржник зазначає, що згідно п.2 висновку Херсонського відділення ОНДІСЕ №1900 від 23.11.2004 року відтиски ни лицевій стороні пломб, що досліджуються та відтиск на лицевій стороні наданого для дослідження зразка виконані за допомогою різних плашок пломиратора, а п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006р. передбачено, що вона застосовується у разі виявлення, крім іншого, фальсифікації пломб Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики або електропередавальної організації на розрахункових засобах обліку електроенергії.
Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 14.10.2011 р. зазначену скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 15.11.2011 р. об 11:30, про що всі учасники судового процесу повідомлені належним чином.
08.11.2011 р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшли додаткові пояснення ПАТ „ ЕК „Херсонобленерго” до апеляційної скарги, в яких воно зазначило, що після зняття приладів обліку на об'єкті Університету для проведення експертизи і відновлення обліку електроенергії її споживання збільшилось майже в сім разів, що викладено в пояснювальній записці. Також в додаткових поясненнях ПАТ „ЕК „Херсонобленерго” послалось на постанову Вищого господарського суду України від 02.08.2008р. по справі №10/113 щодо достатності самого факту фальсифікації пломб.
10.11.2011 р. від Університету до Одеського апеляційного господарського суду надійшли заперечення на апеляційну скаргу, в яких він просить залишити скаргу без задоволення, а рішення господарського суду Херсонської області без змін, оскільки висновком Херсонського відділення ОНДІСЕ №1900 від 23.11.2004 року не встановлено факту фальсифікації пломб і цей факт є недоведеним.
Фіксація судового процесу здійснювалась за допомогою технічних засобів.
Представник скаржника підтримав скаргу і просив задовольнити її в повному обсягу.
Представник Університету просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити.
Згідно ст. 85 ГПК України, в судовому засіданні оголошувались лише вступна та резолютивна частини судової постанови.
Заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши доводи викладені в апеляційній скарзі,запереченнях на неї, наявні у матеріалах справи докази та обставини справи, а також перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія встановила наступне.
01.12.2003 р. між Університетом та ВАТ „ЕК „Херсонобленерго” було укладено договір на користування електричною енергією №200, за умовами якого ВАТ „ЕК „Херсонобленерго” зобов'язався постачати електричну енергію Університету, а останній - розраховуватись за спожиту електричну енергію.
По всім питанням, неврегульованим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією, затвердженими в установленому порядку.
22.10.2004 року представниками ХМЕМ ВАТ "ЕК "Херсонобленерго" у присутності представника Університету була проведена перевірка об'єкту електроспоживання Херсонського державного університету (їдальні), розташованого за адресою: м. Херсон, вул. 40 років Жовтня.
Під час перевірки було встановлено зрив пломби державного повірника і встановлення фальсифікованих пломб державного повірника на лічильниках типу САЧУ-И672М №377921 та №841409. Охоронна пломба 2512892 порушена. Порушений пункт 7.30 Правил користування електричною енергією.
За результатами перевірки складено акти про порушення ПКЕЕ №021291 від 22.10.2004 р. та №021340 від 22.10.2004 р. які підписано представником Університету Спивак О. А.
На підставі складених відповідачем актів комісією з розгляду актів про порушення ПКЕЕ визначено позивачеві розмір недоврахованої електроенергії в обсязі 130745 кВт/год вартістю 40074 грн. 86 коп.
Університету було виставлено ВАТ „ЕК „Херсонобленерго” додатковий рахунок №200 за грудень 2004 по актам №021291 та №021340 на суму 40074 грн. 86 коп. зі строком оплати 5 днів та надіслано попередження №2757 від 08.12.2004 р. із зазначенням, що у разі не оплати електроенергії по актам №021291 та №021340 у сумі 40074 грн. 86 коп. електропостачання буде припинено.
Згідно статті 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства установи, організації, інші юридичні особи мають право звернутися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів
Відповідно до приписів статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. При цьому способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання прав; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.
Статтею 20 ГК України також передбачено, що права та законні інтереси суб'єктів господарювання захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади, визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних, оперативно-господарських та адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду погоджується з висновком господарського суду першої інстанції, що саме по собі направлення попередження про припинення енергопостачання не порушує прав Університету, оскільки, по-перше, направлення такого попередження передбачено Правилами користування електроенергією і умовами Договору на постачання електроенергії та може бути застосовано до споживача за певних обставин, а по-друге, відключення в майбутньому носить відносно імовірний характер, невідомо, чи буде воно фактично здійснено і неможливо заздалегідь надати оцінку правомірності дій ПАТ „ ЕК „Херсонобленерго” по відключенню, яке ще не здійснено.
З огляду на викладене, слід визнати обґрунтованим висновок господарського суду Херсонської області щодо відмови в задоволенні позовних вимог Університету про зобов'язання ПАТ „ ЕК „Херсонобленерго” належним чином виконувати зобов'язання за договором шляхом заборони відключення позивача від електромережі.
Щодо вимог за зустрічною позовною заявою колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду зазначає наступне.
Як встановлено пунктом 7.30 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ 31.07.1996р. № 28 (в редакції, що діяла з 11.12.2003 р.) (далі - ПКЕЕ) у випадках виявлення у споживача змін у схемі ввімкнення розрахункового засобу обліку та електричного керуючого годинника в схемах багатотарифного розрахункового обліку або зміни керуючої програми, пошкоджень, зриву пломб, штучного гальмування диска, зупинки електрогодинника та інших порушень, спричинених діями споживача, які призводять або можуть призвести до зниження показів споживання електричної енергії, покази розрахункового засобу обліку не враховуються, а постачальник електричної енергії здійснює перерахунок за користування електричною енергією за період від дня останнього контрольного зняття представником постачальника електричної енергії показів розрахункового засобу обліку чи фактично проведеної і підтвердженої актом технічної перевірки роботи схеми комерційного обліку, що мала передувати виявленню порушень, але цей період має не перебільшувати шести місяців. Перерахунок здійснюється відповідно до методичних рекомендацій, затверджених НКРЕ у відповідності до наданих законодавством України повноважень, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням.
Згідно п. 7.31 ПКЕЕ у разі виявлення уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці оформляється двосторонній акт порушень за встановленою формою. Акт складається у присутності представника споживача в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Споживач має право внести до акта свої зауваження. У разі відмови споживача підписати акт робиться запис про відмову.
Відповідно до п. 7.32. ПКЕЕ на підставі акта порушень, погодженого споживачем, уповноваженими представниками постачальника електричної енергії за регульованим тарифом визначаються обсяг недоврахованої електроенергії та/або сума завданих споживачем збитків та виписуються споживачу додаткові розрахункові документи для сплати відповідно до законодавства України.
За приписами п. 4.12 ПКЕЕ місця пломбування у вузлах розрахункового обліку, електричних колах розрахункових засобів обліку електричної енергії, лінях зв'язку автоматизованих систем обліку тощо узгоджуються сторонами у відповідності до вимог нормативних актів з обов'язковим оформленням акта про пломбування, в якому має бути зазначене місце встановлення кожної пломби та сторона, яка її встановила, із передачею на зберігання пломб тій стороні, на чиїй території встановлено розрахунковий засіб обліку.
Таким чином, положеннями ПКЕЕ передбачено, що покази розрахункового засобу обліку не враховуються, а електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) здійснює перерахунок обсягу фактично спожитої електричної лише у випадку виявлення дій або бездіяльності самого споживача з метою зниження значення показів засобу обліку.
19.07.2002 року ВАТ „ЕК „Херсонобленерго” у приміщенні їдальні Університету, розташованому за адресою м. Херсон вул. 40 років Жовтня, 27 після планової перевірки були встановлені електролічильники №377921 та №841409 на яких були встановлені пломби №ХМ4244 та №ХМ4250; шафа обліку, в якій встановлені вказані лічильники, опломбована пломбою №ХМ4249.
22.03.2004 року на електролічильниках Університету №377921 та №841409, встановлених у приміщенні їдальні, здійснено перепломбування та встановлені пломби №2512827 і 2512896 на лічильнику №377921, а також 251830 і 2512809 на електролічильнику №841409, а на щиті обліку, в якому знаходяться електролічильники, було встановлено пломбу №2512892.
При перевірці представниками ХМЕМ ВАТ "ЕК "Херсонобленерго" 22.10.2004 року об'єкту електроспоживання Університету, було встановлено зрив пломби державного повірника і встановлення фальсифікованих пломб державного повірника на лічильниках типу САЧУ-И672М №377921 та №841409; порушення охоронної пломби №2512892, що відображено в актах про порушення ПКЕЕ №021291 від 22.10.2004 р. та №021340 від 22.10.2004 р.
Однак, пунктом 1 висновку Херсонського відділення ОНДІСЕ №1900 від 23.11.2004 року трасологічного дослідження пломб, встановлено, що п'ять полімерних одноразових контрольних пломб "Super SCUT" №№ 2512892, 2512896, 2512809, 2512827, 2512830 "ХОЕ" ХДУ після їх першопочаткового накладення не порушувались (не вскривались) і повторному обжиму не піддавались. В пункті 2 висновку зазначено, що відтиски на лицевій стороні досліджуваних пломб на лічильнику електричної енергії СА4У-И672М №377921 та №841409 і відтиск на лицевій стороні пломби наданої в якості порівняльного зразку ДП „Херсонстандартметрологія” виконані за допомогою різних плашок пломіратору.
Зазначений висновок експертизи, на переконання судової колегії, спростовує викладені в актах про порушення правил ПКЕЕ висновки щодо порушення охоронної пломби, та ставить під сумнів зазначені в акті порушення.
За таких обставин судом вмотивовано було призначено трасологічну експертизу, однак, ВАТ „ЕК „Херсонобленерго” не виконало вимоги ухвали господарського суду Херсонської області від 29.06.2005 р. про надання інституту судових експертиз лічильників з пломбами №377921 і №841409, чим унеможливило проведення експертизи.
За приписами ч.1 ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Посилання скаржника, на п. 2 висновку Херсонського відділення ОНДІСЕ №1900 від 23.11.2004 р. щодо виконання відтисків на лицевій стороні пломб за допомогою різних плашок пломіратору не приймається до уваги, оскільки ВАТ „ЕК „Херсонобленерго” в порушення вимог законодавства не довело належним чином можливість зриву пломб держповірника, які встановлені на лічильниках, а також здійснення безоблікового споживання електричної енергії без пошкодження чи зриву охоронної пломби встановленої на щиті обліку. Єдиним доказом позиції ВАТ „ЕК „Херсонобленерго” є складені ним при перевірці акти, викладені в яких висновки щодо порушення охоронної пломби спростовані висновком Херсонського відділення ОНДІСЕ №1900 від 23.11.2004 р.
Отже, посилання скаржника в додаткових поясненнях на достатність самого факту фальсифікації пломб є необґрунтованим, оскільки таке твердження не можна вважати фактом, з тих причин, що витребувані зразки скаржник для експертизи не надав і в контексті другого пункту висновку Херсонського відділення ОНДІСЕ №1900 від 23.11.2004 року фальсифікація пломб є не фактом, а припущенням.
Крім того, посилання скаржника на п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006р. є безпідставним, оскільки зазначений акт прийнято після виникнення спірних відносин та за загальним правилом закон зворотної сили не має.
В зв'язку з викладеним колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення зустрічного позову ВАТ „ЕК „Херсонобленерго”.
На думку судової колегії місцевий суд повністю встановив та дослідив фактичні обставини справи, дав повну та всебічну оцінку наявним у ній доказам та правильно застосував норми матеріального права.
Наведені скаржником у апеляційній скарзі доводи, як зазначалось вище, не спростовують висновків місцевого суду та не доводять їх помилковість, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення.
Будь-яких інших доводів щодо незаконності рішення місцевого суду та допущення ним порушень норм матеріального та процесуального права, крім вищезазначених та визнаних апеляційною інстанцією необґрунтованими та безпідставними, скаржник не навів.
Перевіряючи згідно приписів ст.101 ГПК України законність і обґрунтованість рішення місцевого суду в повному обсягу, тобто не тільки на підставах викладених у апеляційній скарзі, судова колегія не встановила будь-яких порушень норм матеріального і процесуального права з боку місцевого суду і вважає, що зроблені судом висновки відповідають фактичним обставинам справи, наявним в ній доказам та приписам чинного законодавства.
З огляду на викладене судова колегія не вбачає будь-яких передбачених ст.104 ГПК України правових підстав для скасування рішення місцевого суду.
Керуючись ст.ст. 99, 101-105 ГПК України, колегія суддів -
Рішення господарського суду Херсонської області від 22.09.2011р. у справі №10/1-ПД-05 залишити без змін, а апеляційну скаргу ПАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" на зазначене судове рішення -без задоволення.
Постанова, згідно ст. 105 ГПК України, набуває законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.
Головуючий: Мирошниченко М. А.
Судді: Бєляновський В. В.
Шевченко В. В.
Повний текст постанови підписано 15.11.2011 р.