1
дело № 11-574-2011 года
председательствующий в 1-й инстанции: Федорчук М.М.
категория: ст.307 ч.2 УК Украины
докладчик во 2-й инстанции: Ладыгин С.Н.
город
Донецк
18 февраля 2011 года
Судебная коллегия судебной палаты по уголовным делам апелляционного
суда Донецкой области в составе:
председательствующего - судьи: Ладыгина
С.Н.
судей:
Седых А.Н., Котыша А.П.
с участием:
прокурора:
Брацило Р.Л.
защитника:
ОСОБА_5
рассмотрев в открытом судебном заседании, в зале апелляционного суда Донецкой
области, в городе Донецке, уголовное дело по апелляции защитника осужденного
ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_5 на приговор Калининского районного
суда г. Донецка Донецкой области от 30 ноября 2010 года, которым:
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1,
уроженец
села Владимировка Донецкой области, украинец, гражданин
Украины, образование среднее,
холостой, не работающий, ранее судимый 26 декабря 2008 года
Калининским районным судом г. Донецка по ст.309 ч.1,309
ч.2 УК Украины к 3-м годам, с испытанием, сроком 1
год, зарегистрированный по адресу: АДРЕСА_1, не
имеющий постоянного места жительства
осужден:
- по ст.307 ч.2 УК Украины к пяти годам шести месяцам лишения свободы,
с конфискацией в доход государства всего имущества являющегося его
собственностью;
на основании ст.71 УК Украины, путем частичного присоединения к вновь
назначенному наказанию по данному приговору не отбытого наказания по приговору
Калининского районного суда г. Донецка от 28 декабря 2008 года в виде одного
года лишения свободы, окончательно определено осужденному наказание в виде
шести лет шести месяцев лишения свободы с конфискацией в доход государства
всего имущества являющегося собственностью осужденного;
срок наказания постановлено исчислять с 07 июля 2009 года;
взыскано с осужденного судебные издержки в сумме 1.331 грн. 77 коп.;
по вещественным доказательствам принято решение согласно ст.81 УПК
Украины, -
Согласно приговору Калининского районного суда города Донецка от 30 ноября 2010
года ОСОБА_6 был признан виновным в совершении преступлений при
следующих обстоятельствах:
ОСОБА_6, будучи ранее судим за действия, связанные с незаконным
оборотом наркотических средств, в период не отбытой меры наказания по
предыдущему приговору, являясь лицом, ранее совершившим преступление,
предусмотренное ст.309 УК Украины, действуя умышленно, повторно в нарушение
Закона Украины «Об обороте наркотических средств и психотропных веществ,
прекурсоров и их аналогов» № 863-Х11 от 08.07.1999 года, совершил незаконное
изготовление и хранение с целью сбыта а равно сбыт психотропных веществ,
которые согласно постановления Кабинета Министров Украины от 06.05.2000 года №
770 «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и
прекурсоров» и Перечня Комитета по контролю за наркотиками при МОЗ Украины,
относятся к категории особо опасных психотропных веществ, на территории
Калининского района г. Донецка при следующих обстоятельствах:
ОСОБА_6, в неустановленное следствием время, находясь в неустановленном
следствием месте, действуя умышленно, из корыстных побуждений, незаконно
изготовил из имевшихся у него компонентов особо опасное психотропное вещество -
кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их
содержащих, массой 5,122 г. с содержанием сухого остатка 0,541 г. и хранил по
месту своего временного жительства по адресу: АДРЕСА_2 с целью последующего сбыта.
22 мая 2009 года, примерно в 18 часов, согласно постановления начальника
Калининского РО ДГУ ГУМВД Украины в Донецкой области «О проведении оперативной
закупки психотропного вещества» у гр.ОСОБА_6 ОСОБА_7,
выступающему в качестве оперативного покупателя» выданы денежные средства в
сумме 100 грн.: 2 купюры достоинством по 50 грн. каждая №№ АЖ 4614783, ГС
6288040и пустой медицинский шприц, проградуированный на 5 мл., упакованный
заводским способом. После этого «оперативный покупатель» ОСОБА_7 с целью
приобретения психотропных веществ направился по адресу: АДРЕСА_2, где временно проживал ОСОБА_6
В этот же день, 22 мая 2009 года примерно в 18 часов 45 минут ОСОБА_6,
находясь по месту своего временного жительства по адресу АДРЕСА_2 в
Калининском районе г. Донецка, действуя умышленно, будучи лицом, ранее
совершившим преступление, предусмотренное ст.309 УК Украины, из корыстных
побуждений, незаконно сбыл ОСОБА_7 жидкость светло-коричневого цвета,
массой 5,122 г. содержащую особо опасное психотропное вещество - кустарно
приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их
содержащих, с содержанием сухого остатка 0,541 г. находившуюся в пластмассовой
медицинском шприце, проградуированном на 5 мл., получив в качестве оплаты от
ОСОБА_7 денежные средства в суме 100 грн.
В тот же день, 22 мая 2009 года, примерно в 19 часов 05 мин., возле дома № 29
по ул. Литвинова в Калининском районе г. Донецка, работниками милиции у
«оперативного покупателя» ОСОБА_7 изъят пластмассовый медицинский шприц,
проградуированный на 5 мл. заполненный жидкостью светло-коричневого цвета
массой 5,122 гг., содержащей особо опасное психотропное вещество - кустарно
приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их
содержащих, с содержанием сухого остатка 0,541 г., которое ОСОБА_6
действуя умышленно, будучи лицом, ранее совершившим преступление,
предусмотренное ст.309 УК Украины, из корыстных побуждений, незаконно сбыл
ОСОБА_7 при вышеуказанных обстоятельствах.
07 июля 2009 года, находясь в неустановленном следствием месте, ОСОБА_6
действуя умышленно, из корыстных побуждений, незаконно изготовил из имевшихся у
него компонентов особо опасное психотропное вещество - кустарно приготовленный
препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, которое
разделил на три части, после чего употребил одну его часть, а остальную
жидкость, содержащую особо опасное психотропное вещество - кустарно
приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их
содержащих, поместил в два пластмассовых медицинских шприца, которые поместил в
задний правый карман джинсовых брюк, и незаконно хранил его при себе с целью
последующего сбыта.
07 июля 2009 года, примерно в 14 часов 50 минут, согласно постановления
начальника Калининского РО ДГУ ГУМВД Украины в Донецкой области «О проведении
оперативной закупки психотропного вещества» у гр. ОСОБА_6, гр. ОСОБА_7, выступающему в качестве «оперативного покупателя» выданы денежные
средства в сумме 100 грн., купюрами номиналом: 2 купюры достоинством 50 грн.
каждая, №№ ЗН 8513724, ГЗ 3004225. После этого «оперативный покупатель» ОСОБА_7 с целью приобретения психотропных веществ направился по адресу: ул.
Капитана Ратникова, дом № 24 в Калининском районе г. Донецка где его ждал
ОСОБА_6
07 июля 2009 года, примерно в 15 часов 25 минут, ОСОБА_6, находясь
возле дома № 24 по ул. К.Ратникова в Калининском районе г. Донецка, действуя
умышленно, повторно, из корыстных побуждений, незаконно сбыл ОСОБА_7
жидкость светло-желтого цвета, массой 5,051 г., содержащую особо опасное
психотропное вещество - кустарно приготовленный препарат из эфедрина,
псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, с содержанием сухого остатка 0,370
г., находящуюся в пластмассовом шприце, проградуированном на 5 мл., которое
ОСОБА_6, действуя умышленно, незаконно изготовил, после чего поместил
в пластмассовый медицинский шприц, и незаконно хранил с целью последующего
сбыта, получив в качестве оплаты от ОСОБА_7, денежные средства в сумме 100 грн.
В этот же день, 07 июля 2009 года, примерно в 15 часов 35 минут, возле дома №
24 по ул. К. Ратникова в Калининском районе г. Донецка, работниками милиции
«оперативного покупателя» ОСОБА_7 изъят пластмассовый медицинский шприц,
проградуированный на 5 мл., заполненный жидкостью светло-желтого цвета массой
5,051 г. содержащей особо опасное психотропное вещество - кустарно
приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их
содержащих, с содержанием сухого остатка 0,370 г., которое ОСОБА_6,
действуя умышленно, повторно, из корыстных побуждений, незаконно сбыл ОСОБА_7 при вышеуказанных обстоятельствах.
Кроме того, 07 июля 2009 года, примерно в 16 часов, возле дома № 20 по ул. К.
Ратникова в Калининском районе г. Донецка, работниками милиции был задержан
ОСОБА_6, у которого в ходе проведения осмотра в правом заднем кармане
джинсовых брюк обнаружен и изъят пластмассовый медицинский шприц,
проградуированный на 5 мл., заполненный прозрачной жидкостью массой 3,367 г.,
содержащей особо опасное психотропное вещество - кустарно приготовленный
препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, с
содержанием сухого остатка 0,184 г., которое ОСОБА_6, действуя
умышленно, незаконно изготовил, после чего поместил в пластмассовый медицинский
шприц и незаконно хранил при себе с целью последующего сбыта, а также изъяты
денежные средства в сумме 100 грн., 2 купюры достоинством по 50 грн. каждая №№
ЗН 8513724,ГЗ 3004225.
На указанный приговор Калининского районного суда г. Донецка от 30 ноября 2010
года защитником осужденного ОСОБА_6 - адвокатом ОСОБА_5 подана
апелляция.
В апелляции защитник просила приговор Калининского районного суда г. Донецка от
30 ноября 2010 года отменить и постановить новый приговор, которым ее
подзащитного ОСОБА_6 по ст.307 ч.2 УК Украины - оправдать.
В обоснование доводов апелляции защитник указала, что с приговором суда она не
согласна.
В соответствии с требованиями УПК Украины, все действия обвинения должны быть
направлены на сбор и предоставление суду доказательств того, что изложено в
постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном
заключении. Только совокупность доказательств, подтверждающих обвинение,
является основанием для постановления судом обвинительного приговора.
Однако, как усматривается из материалов дела, обвинением не представлены
доказательства, подтверждающие обвинение в части совершения ОСОБА_6
инкриминируемых преступных деяний и в обоснованность квалификации действий
ОСОБА_6 именно по ч.2 ст.307 УК Украины.
С позицией органов досудебного следствия и государственного обвинения, а также
суда согласиться нельзя, поскольку она необоснованна и незаконна.
Этот вывод с достоверностью следует из всех доказательств, которые были
предоставлены на рассмотрение суда и которые были исследованы в судебном
заседании.
В соответствии с требованиями ст.22 УК Украины прокурор, следователь, лицо,
которое осуществляет дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры
для всестороннего и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как
те обстоятельства, которые изобличают обвиняемого, так и те, которые его
оправдывают. В доказательствах, полученных незаконным путем, а также на
предложениях, все сомнения относительно доказанности вины лица толкуются в его
пользу.
По содержанию ст.323 УПК Украины приговор суда должен быть законным и
обоснованным, а оценка доказательств должна основываться на всестороннем,
полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности.
Согласно ст.64 УПК Украины при осуществлении дознания, досудебного следствия и
рассмотрения уголовного дела в суде подлежат доказыванию событие преступления,
а также виновность обвиняемого в совершении преступления и мотив последнего,
характер и размер ущерба, причиненного преступлением.
Эти требования закона суд не выполнил.
Согласно материалам дела ОСОБА_6 признан виновным и осужден по ст.307 ч.
2 УК Украины, в судебном заседании он виновным себя не признал и пояснил, что
ни 22 мая 2010 года, ни 07 июля 2010 года он не продавал ОСОБА_7, ни кому
либо какое-либо особо опасное психотропное вещество.
Согласном материалам досудебного следствия и обвинительного заключения
оперативная закупка психотропных веществ у ОСОБА_6 осуществлялась
оперативным покупателем ОСОБА_7 в присутствии понятых ОСОБА_9 и ОСОБА_14,
которые в частности подтверждают незаконный сбыт ОСОБА_6 особо опасных
психотропных веществ.
В судебном заседании ОСОБА_9 и ОСОБА_14 подтвердили, что они 22 мая 2010 года
принимали участие в контрольной закупке в качестве понятых.
Вместе с тем в судебном заседании они оба пояснили, что войдя в подъезд дома АДРЕСА_2 и следуя за оперативным покупателем, остановились на лестничной площадке
между седьмым и восьмым этажами. Находясь на лестничной площадке, они не видели
к двери какой именно квартиры оперативный покупатель постучался, не видели они
и самого человека, с которым разговаривал оперативный покупатель, в том числе и
его лица, силуэта, а также они не слышали разговор между этим человеком и
оперативным покупателем. Разговор же между человеком и оперативным покупателем
был коротким, при этом они не слышали сущность разговора.
Данные пояснения понятых ОСОБА_9 и ОСОБА_14 в судебном заседании подтвердил
и оперативный покупатель ОСОБА_7, который, в частности, не отрицал того,
что разговор между ним и якобы ОСОБА_6 был короток и немногословен.
Следовательно, в судебном заседании установлено, что протокол оперативной
закупки от 22 мая 2010 года не отражает фактические обстоятельства, поскольку
понятые не видели человека, у которого оперативный покупатель приобретал особо
опасное психотропное вещество, а также не слышали разговора между ними.
Однако суд не дал должной надлежащей правовой оценки ни пояснениям понятых
ОСОБА_9 и ОСОБА_14, ни протоколу оперативной закупки от 22 мая 2010 года.
Гражданин, принимавший участие по делу в качестве оперативного покупателя
данными ОСОБА_7 пояснил, что он знает ОСОБА_6 в лицо, и что 22 мая 2010
года он приобретал особо опасное психотропное вещество именно у ОСОБА_6.
Однако данные его пояснения не подтверждаются материалами дела, в том числе и
установленными в судебном заседании.
ОСОБА_6 не признает инкриминируемые ему события за 22 мая 2010 года,
при этом понятые ОСОБА_9 и ОСОБА_14 также не могут подтвердить пояснения
контрольного покупателя, так как они лично не видели процедуры непосредственной
контрольной закупки. Не видели конкретного человека, в которого ОСОБА_7 приобрел
особо опасное психотропное вещество, не слышали разговор между этим человеком и
ОСОБА_7.
Согласно пояснениями понятых ОСОБА_9 и ОСОБА_14, как в ходе досудебного
следствия, так и в суде 22 мая 2010года, оперативный покупатель ОСОБА_7 был одет
в брюки, в правый карман который ОСОБА_7 положил деньги в сумме 110 грн.,
предназначенные для контрольной закупки. В дальнейшем уже после оперативной
закупки, именно из правого кармана брюк у оперативного покупателя и был изъят
медицинский шприц с жидкостью светлого цвета.
Однако сам оперативный покупатель ОСОБА_7 в судебном заседании на
неоднократные вопросы гособвинителя, защитника пояснял, что 22 мая 2010 года и
07 июля 2010 года он был одет одинаково - на нем были шорты, майка, кроссовки.
Кроме того, следует учесть, что оперативный покупатель допрашивался судом в
отсутствие подсудимого ОСОБА_6, в связи с чем, ОСОБА_6 был лишен
возможности задавать вопросы ОСОБА_7 и давать пояснения в связи с показаниями
ОСОБА_7, а суд - выяснить имеющие значение действительные обстоятельства по
делу.
Таким образом, как усматривается из материалов дела, обвинением не представлены
доказательства, подтверждающие обвинение в части совершения ОСОБА_6
изготовления, хранения, незаконного сбыта особо опасного психотропного вещества
22 мая 2010 года ОСОБА_7
Далее, согласно материалам досудебного следствия и обвинительного заключения,
07 июля 2010 года оперативная закупка психотропных веществ у ОСОБА_6
также осуществлялась оперативным покупателем ОСОБА_7 в присутствии тех
же, что и при первой закупке, понятых ОСОБА_9 и ОСОБА_14, которые в
частности и подтверждают незаконный сбыт особо опасных психотропных веществ.
В судебном заседании оперативный покупатель ОСОБА_7 пояснил, что для
осуществления контрольной закупки у ОСОБА_6 07 июля 2010 года работниками
милиции ему были выданы не только деньги в сумме 1100 грн., но и чистый
медицинский шприц в упаковке. Деньги и шприц он передал ОСОБА_6 в момент
контрольной закупки.
В судебном заседании свидетели (работники милиции) пояснили, что до и после
контрольной закупки ОСОБА_6 вплоть до задержания был в их поле зрения.
Вместе с тем, при задержании 07 июля 2010 года, у ОСОБА_6 не было обнаружен
чистый медицинский шприц в упаковке.
Согласно материалам досудебного следствия понятые ОСОБА_9 и ОСОБА_14
присутствовали при всех процессуальных действиях, связанных с оперативными
закупками как 22 мая, так и 07 июля 2010 года, что и подтверждается их личными
подписями в соответствующих протоколах.
Однако оперативный покупатель ОСОБА_7 поясняя суду, что оперативной закупке
07 июля 2010 года действительно присутствовали два понятых, при этом только
один из этих понятых участвовал в качестве понятого при оперативной закупке 22
мая 2010 года, а вторым понятым было лицо, не принимавшее участие в оперативно-
следственных действиях 22 мая 2010 года.
Следовательно, в судебном заседании установлено, что протоколы оперативно-
следственных процессуальных действий по оперативной закупке особо опасного
психотропного вещества у подсудимого 07 июля 2010 года искажены и не отражают
фактические обстоятельства, поскольку подписаны лицом, не принимавшем участия в
этих действиях и не являвшимся понятым.
Таким образом, обвинение также не представлены доказательства, подтверждающие
обвинение в части совершения ОСОБА_6 изготовления, хранения, незаконного
сбыта особо опасного психотропного вещества и 07 июля 2010 года ОСОБА_7
Также в нарушение требований ст.307 ч.2 УК Украины, ст.ст.324,327 УПК Украины
суд не установил когда, где и каким способом ОСОБА_6 были изготовлены особо
опасные психотропные вещества, которые были приобретены оперативным
покупателем, хотя выяснение этих обстоятельств имеет значение для правильной
оценки действий ОСОБА_6
Действительно, в процессе досудебного следствия ОСОБА_6 давал признательные
показания, признавал себя виновным в предъявленном обвинении.
В судебном же заседании вину в совершении инкриминируемых ему преступлений
ОСОБА_6 не признавал, указывая, что на досудебном следствии пояснения он
давал, находясь под психологическим воздействием работников милиции.
В соответствии со ст.ст.73,74 УПК Украины показания подозреваемого,
обвиняемого, в том числе и такие, в которых он признает себя виновным, подлежат
проверке. Признание обвиняемого своей вины может быть положено в основу
обвинения только при подтверждении этого признания совокупностью имеющихся в
деле доказательств.
Судом же при оценке показаний ОСОБА_6 нарушены требования ст.ст.73,74 УПК
Украины.
Изложенное свидетельствует о том, что утверждения обвинения и суда первой
инстанции о том, что установлено, что ОСОБА_6 совершил ряд умышленных
преступлений, связанных с незаконным оборотом психотропных веществ, относящихся
к категории особо опасных психотропных веществ и прекурсоров, материалами
уголовного дела не подтверждаются. Никаких объективных доказательств того, что
ОСОБА_6 изготавливал с целью сбыта и сбывал психотропные вещества, не
имеется.
Более того, обвинительный приговор в отношении ОСОБА_6 основан на
доказательствах, достоверность которых вызывает сомнение. Совокупный анализ
доказательств не подтверждает вывод суда о том, что ОСОБА_6 22 мая2010года и
07 июля 2010 года сбывал сильно действующие психотропные вещества оперативному
покупателя ОСОБА_7. Не имеется никаких, достоверных данных, объективных данных
и доказательств того, что преступление, в совершении которого признан виновным
ОСОБА_6, он совершил. При таких обстоятельствах ОСОБА_6 по ст.307 ч.2 УК
Украины следует оправдать как за отсутствием в его действиях состава
преступления, так и за отсутствием события преступления, тем более, что не
установлено где, когда и каким способом изготовлены опасные психотропные
вещества, сбываемые подсудимым.
Не имеется никаких, достоверных, объективных доказательств и данных того, что
преступление, в совершении которого признан виновным ОСОБА_6, он совершил.
При таких обстоятельствах ОСОБА_6 по ст.307 ч.2 УК Украины оправдать за
недоказанностью его участия в совершении инкриминируемого преступления.
Приговор суда в отношении ОСОБА_6 постановлен с существенными
нарушениями требований ст.62 Конституции Украины, ст.ст.5,22,64,67,73,74,327
УПК Украины, что привело к незаконному, необоснованному, неправосудному
приговору в его отношении.
Заслушав: судью-докладчика; прокурора, просившего оставить приговор без
изменения; защитника, просившую удовлетворить ее апелляцию, проверив материалы
уголовного дела и обсудив доводы, изложенные в апелляции, коллегия судей
считает, что апелляция защитника подлежит частичному удовлетворению, приговор
Калининского районного суда г. Донецка от 30 ноября 2010 года изменению, с
исключением из мотивировочной части приговора, указаний суда о двух эпизодах
изготовления особо опасного психотропного вещества осужденным ОСОБА_6,
в связи с недоказанностью его вины в совершении данных преступных деяний.
Приговор Калининского районного суда города Донецка от 30 ноября 2010
года апелляционной инстанцией проверятся в пределах апелляции защитника
осужденного.
Выводы суда первой инстанции о виновности ОСОБА_6 в совершении
преступления, предусмотренного ст.307 ч.2 УК Украины - в незаконном умышленном,
повторном, хранении особо опасных психотропных веществ с целью сбыта,
незаконном их сбыте, за которые тот осужден, обоснованы собранными по делу и
проверенными в суде доказательствами, которые оценены в соответствии с
требованиями ст.323 УПК Украины, а само содержание приговора в этой части,
соответствует требованиям ст.ст.333-335 УПК Украины.
Вина осужденного ОСОБА_6 в умышленном незаконном хранении
особо опасных психотропных веществ с целью сбыта и их сбыт, совершенными
повторно подтверждены доказательствами, которые суд первой инстанции исследовал
в судебном заседании, принял во внимание и дал им соответствующий анализ, а
именно:
- показаниями самого ОСОБА_6, данными им в начале судебного
следствия, о признании вины в незаконном хранении с целью сбыта и сбыте особо
опасных психотропных веществ 22 мая 2009 года и 07 июля 2009 года, из корыстных
побуждений;
- показаниями ОСОБА_6 на досудебном следствии, при допросе в
качестве подозреваемого 07 июля 2009 года, в которых он указал о совершенном им
сбыте психотропных веществ за деньги 22 мая 2009 года и 07 июля 2009 года (л.д.
83-85);
- показаниями свидетеля ОСОБА_7, о том, что он как оперативный
покупатель, 22 мая 2009 года и 07 июля 2009 года, за деньги, у ОСОБА_6
приобрел два шприца с психотропным веществом, которые, после приобретения,
изымались у него работниками милиции;
- показаниями свидетелей ОСОБА_9 и ОСОБА_10, о том, что они
22 мая 2009 года и 07 июля 2009 года, в качестве понятых принимали участие в
оперативных закупках психотропных веществ у ОСОБА_6. Оперативные
закупки у ОСОБА_6, проводил гражданин под фамилией ОСОБА_7,
который получал у работников милиции деньги для приобретения психотропных
веществ, а потом выдавал работниками милиции шприцы с приобретенной жидкостью;
- показаниями свидетелей ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13,
о проведении оперативных закупок особо опасного психотропного вещества у
ОСОБА_6 в два этапа 22 мая и 07 июля 2009 года, которые проводил
оперативный закупщик ОСОБА_7, и в ходе проведения этих закупок у
ОСОБА_6 дважды было приобретено психотропное вещество;
- постановлением о проведении оперативной закупки у ОСОБА_6
психотропных веществ от 24 апреля 2009 года (л.д.4-5);
- актами осмотра денежных средств, актами осмотра покупателя,
протоколами осмотра и изъятия психотропных веществ у закупщика от 22 мая 2009
года и 07 июля 2009 года (л.д.6,8,9,49,51,52);
- протоколом осмотра от 07.07.2009 г., согласно которому у ОСОБА_6 обнаружено и изъято шприц с жидкостью и две купюры, достоинством по 50
грн. каждая (л.д.62-69);
- заключением эксперта № 1023 от 01.06.2009 г., о том, что изъятая у
закупщика (ОСОБА_7) жидкость массой 5,122 гр. является особо опасным
психотропным веществом - кустарно приготовленным препаратом из эфедрина,
псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, с содержанием сухого остатка
0,541гр. (л.д. 25-31);
- заключением эксперта № 1308 от 23.07.2009 г., о том, что изъятая у
закупщика (ОСОБА_7) жидкость массой 5,051 гр. является особо опасным
психотропным веществом - кустарно приготовленным препаратом из эфедрина,
псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, с содержанием сухого остатка 0,370
гр., а жидкость, массой 3,367 гр. находящаяся у шприце, изъятое у ОСОБА_6 содержит аналогичное особо опасное психотропное вещество - кустарно
приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их
содержащих, с содержанием сухого остатка 0,184 гр. (л.д.122-127);
- заключением эксперта № 270 (ф-х) от 23.07.2009 г., о том, что на
поверхности банкнот достоинством 50 гривен, изъятых 07.07.2009 г. в ходе
осмотра личных вещей ОСОБА_6, с лицевой и оборотной стороны обнаружены
наслоения специального химического вещества, наслоения вещества, обнаруженные
на поверхности банкнот, имеют общую родовую принадлежность с представленным
образцом специального химического вещества ( л.д.137-142);
Первоначально допрошенный в судебном заседании ОСОБА_6 виновным
себя в совершении преступления, предусмотренного ст.307 ч.2 УК Украины - в
незаконном хранении с целью сбыта и сбыте особо опасного психотропного
вещества, совершенного повторно, признавал, а потом в ходе судебного следствия
от ранее данных показаний, данных им как в суде, так и на досудебном следствии
отказался, указав, что на обнаруженные у него шприц и деньги были подкинуты ему
работниками милиции, продажу психотропных веществ он никому не осуществлял, и
на досудебном следствии был вынужден себя оговорить, вследствие применения к
нему недозволенных методов дознания и следствия.
Признавая ОСОБА_6 виновным в совершении преступления,
предусмотренного ст.307 ч.2 УК Украины - в умышленном незаконном хранении с
целью сбыта и сбыте особо опасного психотропного вещества, совершенного
повторно, суд первой инстанции дал надлежащую оценку показаниям осужденного в
части не признания им своей вины, с учетом исследованных вышеуказанных
доказательств в судебном заседании - показаний свидетелей, протоколов осмотров
и изъятий, заключений экспертиз и вещественных доказательств.
Осужденный ОСОБА_6 в судебном заседании указал, о том, что был
вынужден себя оговорить в совершении преступления, предусмотренного ст.307 ч.2
УК Украины вследствие применения к нему незаконных методов дознания и следствия
работниками Калининского РО Донецкого ГУ ГУ МВД Украины в Донецкой области.
Заявление ОСОБА_6, о применении к нему недозволенных методов
дознания и следствия работниками Калининского РО ДГУ было предметом судебного
исследования. О данном заявлении на тот момент подсудимого ОСОБА_6,
суд первой инстанции проинформировал прокурора Калининской районной прокуратуры
г. Донецка (л.д.239). По результатам проведенной прокурорской проверки, в
возбуждении уголовного дела в отношении работников Калининского РО Донецкого ГУ
было отказано на основании ст.6 п.2 УПК Украины, постановлением от 14 декабря
2009 года. (л.д.248-249).
Не смотря на то, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу о
доказанности вины осужденного ОСОБА_6 в умышленном незаконном хранении
психотропных веществ с целью сбыта и сбыте этих веществ, совершенном повторно,
коллегия судей считает, что доводы апелляции защитника осужденного о
необоснованности осуждения ее подзащитного за изготовление особо опасных
психотропных веществ является заслуживающей внимания.
Согласно ст.22 УПК Украины, прокурор, следователь и лицо, производящее
дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего,
полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие,
так и оправдывающие обвиняемого обстоятельства, а также обстоятельства,
смягчающие и отягчающие его ответственность.
Суд, прокурор следователь и лицо, производящее дознание, не вправе
перелагать обязанность доказывания на обвиняемого.
В соответствии с п.1 ст.64 УПК Украины при производстве досудебного
следствия, дознания и разбирательстве уголовного дела в суде подлежат
доказыванию: событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства
совершения преступления), а в соответствии с п.2 ст.64 УПК Украины также
подлежит доказыванию виновность обвиняемого в совершении преступления и мотивы
преступления.
Указанные требования норм уголовно-процессуального законодательства
Украины, органом досудебного следствия при проведении досудебного следствия по
уголовному делу в отношении ОСОБА_6 в части доказанности его вины в
изготовлении особо опасного психотропного вещества выполнены не были.
Так, органом досудебного следствия ОСОБА_6 обвинялся в
совершении двух эпизодов изготовления особо опасного психотропного вещества:
- в том, что он - ОСОБА_6, в неустановленное следствием время,
находясь в неустановленном следствием месте, действуя умышленно, из корыстных
побуждений, незаконно изготовил из имевшихся у него компонентов особо опасное
психотропное вещество - кустарно приготовленный препарат из эфедрина,
псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, массой 5,122 гр., с содержанием
сухого остатка 0.541 гр.;
- и в том, что 07 июля 2009 года, находясь в неустановленном следствием
месте, ОСОБА_6, действуя умышленно, из корыстных побуждений, незаконно
изготовил из имевшихся у него компонентов особо опасное психотропное вещество -
кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их
содержащих;
Суд первой инстанции, рассмотрев дело по существу, в нарушение
требований п.п.1 и 2 ст.64 УПК Украины посчитал доказанными указанные эпизоды
изготовления ОСОБА_6 особо опасных психотропных веществ, при
вышеуказанных органом досудебного следствия обстоятельствах.
Конкретных доказательств, подтверждающих факт изготовления особо
опасного психотропного осужденным ОСОБА_6 в неустановленное следствием
время, в неустановленном следствием месте, а также подтверждающих факт
изготовления ОСОБА_6 психотропных веществ 07 июля 2009 года, в
неустановленном следствием месте, за исключением показаний самого осужденного
ОСОБА_6 в начале судебного следствия и на досудебном следствии при
допросе в качестве подозреваемого 07 июля 2009 года (л.д.83-85), суд первой
инстанции не привел и не обосновал доказанность вины осужденного в части
изготовления особо опасных психотропных веществ.
Коллегия судей считает, что одних показаний осужденного ОСОБА_6 об изготовлении им психотропных веществ не достаточно для признания его
виновным в изготовлении особо опасных психотропных веществ.
С учетом изложенного, коллегия судей считает необходимым приговор
Калининского районного суда города Донецка от 30 ноября 2010 года в отношении
осужденного ОСОБА_6 изменить, исключив из его мотивировочной части
указание суда: «о двух эпизодах изготовления ОСОБА_6 особо опасного
психотропного вещества - кустарно приготовленного препарата из эфедрина,
псевдоэфедрина или препаратов их содержащих: в неустановленное следствием время
и месте и 07 июля 2009 года, в неустановленном следствием месте», в связи с
недоказанностью совершения осужденным данных преступных деяний.
В апелляции защитник, указывает о том, что протоколы оперативных
мероприятий по проведению оперативных закупок психотропных веществ у
ОСОБА_6 22 мая 2009 года и 07 июля 2009 года не отражают
действительности происходивших событий, поскольку свидетели ОСОБА_9 и
ОСОБА_14, которые были понятыми при проведении оперативных закупок в
судебном заседании не подтвердили показания оперативного закупщика ОСОБА_7, о приобретении психотропных веществ у ОСОБА_6, так как они лично
непосредственно не видели сам процесс контрольных закупок, не видели
конкретного лица, у которого ОСОБА_7 приобретал особо опасное психотропное
вещество.
Коллегия судей, указанные доводы апелляции защитника считает не
основанными на законе, поскольку действующее законодательство Украины, в
частности Закон Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» и инструкция «О
порядке проведения оперативной закупки и контрольной поставки предметов,
товаров и веществ, в том числе и запрещенных к обороту, у физических и
юридических лиц независимо от формы собственности» не предусматривают участие
понятых в непосредственном участии в оперативной закупке, а являются лицами,
принимающими участие в фиксации действий работников органа дознания,
направленных на закрепление доказательств по сбыту веществ, запрещенных к
обороту физическим лицом, сама же оперативная закупка производится лицом,
давшим свое согласие на участие в проведении оперативной закупки у лица,
подозреваемого в сбыте психотропных веществ.
Коллегия судей считает, что суд первой инстанции, правильно оценил
совокупность исследованных в судебном заседании доказательств, подтверждающих
факты сбыта особо опасного психотропного вещества ОСОБА_6 22 мая 2009
года и 07 июля 2009 года оперативному закупщику под легендированными данными
«ОСОБА_7».
С учетом показаний свидетелей ОСОБА_9, ОСОБА_14, оперативного
закупщика ОСОБА_7, суд первой инстанции правильно принял во внимание, как
достоверные доказательства вины осужденного - акты осмотра денежных купюр,
вручаемых для закупки ОСОБА_7, акты осмотра покупателя, протоколы осмотра
и изъятия психотропных веществ у закупщика (протоколы оперативной закупки) от
22 мая 2009 года и 07 июля 2009 года (л.д.6,8,9,49,51,52), поскольку они добыты
в соответствии с нормами уголовно-процессуального законодательства Украины, а
поэтому ссылки защитника в апелляции на незаконность получения доказательств
работниками органа дознания являются необоснованными.
Также коллегия судей не принимает во внимание доводы апелляции
защитника о том, что свидетели ОСОБА_9, ОСОБА_14 и ОСОБА_7, в судебном
заседании указывали различные сведения об одежде контрольного закупщика,
поскольку сведения об одежде закупщика зафиксированы в протоколах осмотра
покупателя от 22 мая 2009 года, согласно которого указано, что покупатель был
одет в брюки черного цвета, носки черного цвета, туфли черного цвета, рубашку
черного цвета (л.д.8), а 07 июля 2009 года был одет в шорты темного цвета,
футболку темного цвета, тапки резиновые темного цвета (л.д.51).
В апелляции защитник указывает о том, что оперативный покупатель
допрошен судом в отсутствие подсудимого ОСОБА_6, в связи с чем,
ОСОБА_6 был лишен, возможности задать вопросы ОСОБА_7 и давать пояснения в
связи с его показаниями, а суд был лишен возможности, выяснить имеющие значение
действительные обстоятельства по делу.
Действительно, 17 сентября 2010 года, в судебном заседании было
допрошено лицо под легендированными данными «ОСОБА_7», при этом подсудимый
ОСОБА_6 на время допроса этого свидетеля был удален из зала судебного
заседания (л.д.401-404).
28 сентября 2010 года, подсудимому ОСОБА_6 был оглашен
протокол суда с показаниями свидетеля ОСОБА_7.» (л.д.407). Подсудимый был
не согласен с показаниями свидетеля ОСОБА_7.» и вопросов он к данному лицу
не имел.
С учетом изложенного, коллегия судей считает, что права ОСОБА_6, как подсудимого, во время судебного разбирательства не были нарушены, а
поэтому доводы апелляции защитника в этой части являются необоснованными.
Защитник указывает, что при оценке показаний ОСОБА_6, судом
нарушены требований ст.ст.73,74 УПК Украины, поскольку показания
подозреваемого, обвиняемого, в том числе и такие, в которых он признает себя
виновным подлежат проверке и признание обвиняемого своей вины может быть
положено в основу обвинения только при подтверждении этого признания
совокупностью имеющих в деле доказательств.
Указанные доводы апелляции защитника, коллегия судей считает
необоснованными, поскольку суд первой инстанции, показания ОСОБА_6,
данные им на досудебном следствии оценил в совокупности с иными
доказательствами по делу и пришел к правильному выводу о доказанности его вины
в умышленном незаконном хранении особо опасных психотропных веществ с целью
сбыта и в сбыте этих веществ. О доказательствах, которые суд принял во
внимание, указано в настоящем определении.
Кроме того, оценивая показания ОСОБА_6 на досудебном следствии
и признавая их достоверными доказательствами по делу, суд первой инстанции
перепроверил показания осужденного, данные им в судебном заседании относительно
самооговора, вследствие незаконных методов дознания и следствия и принял во
внимание, что указанные ОСОБА_6 факты, своего подтверждения не нашли и
прокурором было отказано в возбуждении уголовного дела в отношении работников
Калининского РО постановлением от 14 декабря 2009 года (л.д.248-249).
Принимая решение об исключении из приговора суда указаний о совершении
осужденным ОСОБА_6 двух эпизодов изготовления особо опасного
психотропного вещества, коллегия судей не считает необходимым в связи с этим
уменьшить ему назначенное судом первой инстанции наказание.
Так, в соответствии со ст.ст.50,65 УК Украины лицу, совершившему преступление,
наказание должно быть назначено необходимое и достаточное для исправления и
предупреждения новых преступлений.
Наказание имеет целью не только кару, но и исправление осужденных, а также
предупреждение совершения новых преступлений, как осужденными, так и иными
лицами.
Суд первой инстанции, основное и дополнительное наказания осужденному
ОСОБА_6 назначил в соответствии с общими началами назначения
наказания, в пределах санкции части статьи уголовного закона - части 2 ст.307
УК Украины.
Коллегия судей считает, что при решении вопроса о назначении основного
наказания осужденному ОСОБА_6, его размера, дополнительного вида
наказания, с учетом того, что преступления были совершены из корыстных
побуждений, суд первой инстанции надлежащим образом учел все обстоятельства
дела: степень тяжести совершенного преступления, в соответствии с требованиями
ст.12 УК Украины и правильно применил требования ст.71 УК Украины, окончательно
определив наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы, с конфискацией
всего имущества, принадлежащего ему на праве личной собственности.
Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих
отмену или изменение приговора, судом первой инстанции допущено не было.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.365-366,373,376,377 УПК
Украины, коллегия судей апелляционного суда Донецкой области, -
Апелляцию защитника осужденного ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_5
Г.И.- удовлетворить частично.
Приговор Калининского районного суда города Донецка от 30 ноября 2010
года в отношении ОСОБА_6, осужденного по ст.307 ч.2
УК Украины - изменить, исключив из мотивировочной части приговора указание
суда: «о двух эпизодах изготовления ОСОБА_6 особо
опасного психотропного вещества - кустарно приготовленного препарата из
эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих: в неустановленное
следствием время и неустановленном следствием месте и 07 июля 2009 года, в
неустановленном следствием месте» - за недоказанностью вины осужденного в
совершении данных преступных деяний.
В остальной части приговор Калининского районного суда города Донецка
от 30 ноября 2010 года в отношении осужденного по ст.307 ч.2 УК Украины
ОСОБА_6 - оставить без изменения.
Судьи апелляционного суда
Донецкой области: