1
дело № 11-2123-2011 года
председательствующий в 1-й инстанции: Принцевсакой Н.Н.
категория: ст.187 ч.1 УК
Украины докладчик во
2-й инстанции: Ладыгин С.Н.
город
Донецк
26 августа 2011 года
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда
Донецкой области в составе:
председательствующего - судьи: Ладыгина
С.Н.
судей:
Фоменко А.В., Осояна Н.В.
с участием:
прокурора:
Тупикалова Д.Ю.
защитника:
ОСОБА_5
осужденного:
ОСОБА_6
рассмотрев в открытом судебном заседании, в зале апелляционного суда Донецкой
области, в городе Донецке, уголовное дело по апелляциям прокурора Лагоды Е.А.,
принимавшей участие в рассмотрении дела судом первой инстанции и защитника
ОСОБА_5, действующей в интересах осужденного ОСОБА_6 на приговор
Ленинского районного суда города Донецка от 11 апреля 2011 года, которым:
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1,
уроженец г. Донецка Донецкой области, гражданин
Украины, образование средне- специальное,
холостой, не работающий, не судимый в силу ст.89 УК Украины,
зарегистрированный
проживанием пор адресу: АДРЕСА_1,
проживающий: АДРЕСА_2
осужден:
- по ст.187 ч.1 УК Украины к 4-м годам 6 месяцам лишения свободы
срок отбытия наказания постановлено исчислять с 23 марта 2010 года;
взыскано с осужденного пользу ООО «Параллель» 7.950 грн.;
взыскано судебные издержки в сумме 109 гривен. 60 коп.;
по вещественным доказательствам принято решение согласно ст.81 УПК
Украины,-
Согласно приговору Ленинского районного суда г. Донецка от 11 апреля 2011
года, ОСОБА_6 был признан виновным в том, что совершил преступление при
следующих обстоятельствах:
22 марта 2010 года, примерно в 01 час. 40 мин., ОСОБА_6, находясь возле
магазина «ZZZIP!!» при АЗС № 5 ООО «Параллель М-ЛТД», расположенного по ул.
Клинической.10а в Ленинском районе г. Донецка, будучи в состоянии алкогольного
опьянения, прошел в помещение магазина, где действуя умышленно, из корыстных
побуждений с целью завладения чужим имуществом, под угрозой применения насилия,
опасного для жизни и здоровья потерпевшего ОСОБА_7, угрожая предметом,
похожим на пистолет, требовал передать ему имеющиеся в наличие денежные
средства. На требования ОСОБА_6, ОСОБА_7, положил на прилавок денежные
средства в сумме 7.950 грн., которыми ОСОБА_6 завладел, после чего с
похищенным скрылся с места преступления, распорядившись им по собственному
усмотрению, причинив тем самым ООО «Параллель М-ЛТД материальный ущерб на
вышеуказанную сумму.
На указанный приговор Ленинского районного суда города Донецка от 11 апреля
2011 года, прокурором Лагода Е.А., принимавшей участие в рассмотрении дела
судом первой инстанции и защитником осужденного ОСОБА_5 поданы
апелляции.
В апелляции прокурор просила приговор Ленинского райсуда г. Донецка от 11
апреля 2011 года в отношении ОСОБА_6 отменить и направить дело на новое
судебное рассмотрение в ином составе суда, в связи с несоответствием
назначенного наказания тяжести преступления и личности осужденного, а также
существенными нарушениями требований уголовно-процессуального закона.
В обоснование доводов своей апелляции, прокурор указала, что судом не в
достаточной степени учтено, что осужденным совершено тяжкое преступление, в
судебном заседании он себя виновным не признал, а следовательно не раскаялся и
должных выводов для себя не сделал и не осознал общественной опасности
совершенного им преступного деяния. Ущерб не возместил.
Согласно требований ст.333 УПК Украины во вступительной части приговора
указывается состав суда, который выносит приговор, секретарь, участники
процесса.
Во вступительной части приговора указана секретарь Титова О.А., однако при
рассмотрении дела неоднократно принимали участие и другие секретари судебного
заседания Чубарец, Баркова и Миготина, тем не менее, в нарушение требований
уголовно-процессуального закона они не указаны в приговоре.
Кроме того, в протоколе судебного заседания от 11 апреля 2011 года судом
указано, что присутствовала при последнем слове и прокурор Лагода Е.А..
Судебное заседание началось в 12 часов 10 минут, подсудимый ОСОБА_6
выступать оказался и суд удалился в совещательную комнату и по выходу был
оглашен приговор, согласно протокола в присутствии прокурора Лагода Е.А.
Следует отметить, что приказом прокурора Донецкой области от 30 марта 2011
года, она (Лагода) помощник прокурора Ленинского района г. Донецка была
переведена помощником прокурора Ворошиловского района г. Донецка и с указанного
числа приступила к работе в прокуратуре Ворошиловского района.
Таким образом, она не присутствовала в зале судебного заседания 11 марта 2011
года, в Ленинском райсуде г. Донецка, поскольку находилась на своем рабочем
месте в прокуратуре Ворошиловского района.
На основании изложенного, считала, что судом первой инстанции по непонятным
причинам было указано в протоколе судебного заседания о ее присутствии при
оглашении приговора в отношении ОСОБА_6.
Таким образом, считала, что приговор Ленинского районного г. Донецка от 11
апреля 2011 года является незаконным и подлежит отмене в связи с
несоответствием назначенного наказания личности осужденного, тяжести
содеянного, а также в связи с существенными нарушениями уголовно-
процессуального закона.
Защитник осужденного ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_5 в своей апелляции
просит отменить приговор суда и постановить свой приговор, которым оправдать
ОСОБА_6
В обоснование доводов своей апелляции защитник указала, что приговор
суда является незаконным.
В пределах судебного рассмотрения дела, защитником было подано
ходатайство о проведении по делу экспертизы видеозаписи камер слежения, за 22
марта 2010 года в магазине «ZZZIP» АЗС № 5 «Параллель ЛТД», расположенном по
адресу: г. Донецк, ул.Клиничная, 10а в Ленинском районе. В удовлетворении
данного ходатайства было отказано, поскольку согласно ответа ООО «Параллель
ЛТД» № 2669 от 03.10.2010 года, 22 марта 2010 года видеонаблюдение в магазине
не велось вследствие произошедшего в 21.00 час.21 марта 2010 года сбоя
компьютерной сети.
С учетом изложенного, суд, отказывая в удовлетворении ходатайств о
проведении экспертизы, предоставил преимущество пояснениям гражданского истца,
хотя для полноты и объективности судебного рассмотрения данные пояснения должны
быть подтверждены выводами эксперта о возможности или невозможности проведения
экспертизы. Более того, в ходатайстве о назначении экспертизы, защитник ставил
вопрос о наличии изменений или повреждений в компьютерной системе мог произойти
из-за умышленных действий третьих лиц, однако суд этот факт не установил,
отказывая в удовлетворении ходатайства.
В обжалуемом приговоре вообще отсутствуют ссылки на указанные
обстоятельства.
Своим ходатайством от 10 июня 2010 года, защитник просил суд вызвать
свидетелей, которые могли бы подтвердить, что днем 22 марта 2010 года
(преступление было совершено 22 марта 2010 года в 01 час.40 мин) ОСОБА_6
задержали 23 марта 2010 года, но суд отказал защитнику в удовлетворении
ходатайства из-за неважности данных свидетельств для рассмотрения дела. При
этом нарушен принцип полноты и объективности судебного рассмотрения дела.
В обжалуемом приговоре суд указывает, что пояснения ОСОБА_8 -
матери и ОСОБА_9 - гражданской жены, объективно ничем не подтверждаются
и опровергаются материалами дела.
Но указанные утверждения суда не отвечают действительности, и пояснения
ОСОБА_8, подтверждаются тем фактом, что изъятые у нее купюры номиналом в
200 грн. и 500 грн., общей суммой 900 гривен, являются ее собственностью и не
имеют отношения к будто бы похищенных денежных средств в сумме 7.950 гривен,
номинал которых со слов потерпевшего ОСОБА_7 составлял 100 и 50 гривен. Как
пояснила ОСОБА_8 указанные деньги являются процентами по депозитному
вкладу в «Проминвестбанке», полученные нею перед проведением обыска, что
подтверждается договором и квитанцией о получении денег.
Также важным является тот факт, что по месту проживания ОСОБА_6
не найдено денежных средств, которые были выкрадены в магазине. Таким образом,
судом достоверно не установлено возможное местонахождение денег в сумме 7.950
грн.
В обжалуемом приговоре суд указывает, что нет оснований, не доверять
свидетелю ОСОБА_10 и потерпевшему ОСОБА_7., хотя такие основания
имеются.
13 сентября 2010 года, во время судебного рассмотрения дела по
обвинению ОСОБА_6 суд провел допрос свидетеля по делу ОСОБА_10
Согласно данными указанным лицом пояснениям, он опознал ОСОБА_6,
как лицо, которое 22 марта 2010 года осуществило разбойное нападение на магазин
автозаправки и указал на него.
Вместе с этим, данные во время судебного следствия показания
противоречат показаниям, данным Пшеничным на досудебном следствии.
В материалах уголовного дела имеются показания ОСОБА_10,
согласно которых он указывал, что видел ранее ОСОБА_6, но он или нет, совершил
нападение на магазин, во время встречи опознать не может. Кроме красного
капюшона, который был одет на голову, больше ничего не рассмотрел.
Также во время судебного рассмотрения дела ОСОБА_10 пояснял, что ранее
подсудимый часто заходил в магазин до ограбления, и во время досудебного
следствия указывал о том, что никогда ранее подсудимого не видел.
Аналогичные противоречия содержатся и в пояснениях потерпевшего ОСОБА_7, которые взяты судом за основу обвинения ОСОБА_6
Согласно Постановления Пленума Верховного Суда Украины «О судебной
практике по делам о корыстных преступления против частной собственности» от 25
декабря 1992 года с изменениями, разбой необходимо отличать от насильственного
грабежа (санкция которого ниже), одним из основных признаков которого является
характер физического или психологического насилия, а именно: во время грабежа
для достижения своей цели виновный применяет насилие, которое не является
опасным для жизни и здоровья потерпевшего, а во время разбой - насилие, опасное
для жизни и здоровья потерпевшего или угрозу его применения.
Поскольку ОСОБА_7 не было причинено физического насилия, речь может
идти только об угрозе его применения. Вместе с этим, согласно пояснений,
который давал потерпевший на досудебном следствии, он пояснял, что понял, что
предмет, похожий на пистолет был игрушечный черного цвета, но не став рисковать
положил на стойку деньги, при этом нападающий сказал «Дай денег, братан» И
только лишь при даче показаний в ходе судебного разбирательства, потерпевший
добавляет фразу «А то я сейчас буду стрелять».
Вместе с этим, под психическим насилием во время разбой согласно
Пленума, понимается угроза немедленно применить физическое насилие жизни или
здоровью лица, которое претерпело нападение - угроза убить, причинить тяжкое
или средней тяжести телесное повреждение с утратой трудоспособности.
Изменяя ранее данные показания и добавляя фразу «А то я сейчас буду стрелять»
ОСОБА_7 тем самым завышает степень угрозы его жизни, что влияет непосредственно
на квалификацию преступления.
Спорным также является факт того, что изъятый во время обыска по месту
жительства ОСОБА_6 игрушечный пистолет и приобщенный к делу в качестве
вещественных доказательств зеленого цвета, тогда как пистолет, который
описывает ОСОБА_7 был черного цвета.
В обжалуемом приговоре, суд, как обстоятельство отягчающее
ответственность указал состояние алкогольного опьянения, при этом какие-либо
доказательства свидетельствующие об этом отсутствуют
Из обжалуемого приговора, вина ОСОБА_6 подтверждается протоколом
осмотра места преступления, протоколом опознания, протоколом воспроизведения.
Вместе с этим, данные следственные действия обоснованы только по показаниям
самого ОСОБА_6, данных под давлением органов внутренних дел, от которых он
потом отказался.
Принимая во внимание указанные в жалобе обстоятельства, которые
свидетельствуют о неполноте судебного следствия и предоставлению судом
преимуществ показаниям потерпевшего ОСОБА_7 перед показаниями ОСОБА_6
Заслушав: судью-докладчика; прокурор, просившего приговор суда оставить
без изменения, осужденного и его защитника, просивших суд апелляционной
инстанции, приговор отменить и оправдать осужденного; проверив материалы дела,
обсудив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляции подлежат
частичному удовлетворению, приговор Ленинского районного суда города Донецка от
11 апреля 2011 года отмене, а дело в отношении ОСОБА_6 направлению
прокурору Ленинского района г. Донецка для организации дополнительного
досудебного следствия.
В силу п.1 ч.1 ст.367 УПК Украины основаниями для отмены судебного
решения, указанного в части первой статьи 347 УПК Украины, при рассмотрении
дела в апелляционной инстанции являются односторонность и неполнота дознания,
досудебного и судебного следствия.
Согласно ст.22 УПК Украины, прокурор, следователь и лицо, производящее
дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего,
полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие,
так и оправдывающие обвиняемого обстоятельства, а также обстоятельства,
смягчающие и отягчающие его ответственность.
Суд, прокурор следователь и лицо, производящее дознание, не вправе
перелагать обязанность доказывания на обвиняемого.
Указанные требования норм уголовно-процессуального законодательства
Украины, органом досудебного следствия при проведении досудебного следствия по
уголовному делу в отношении ОСОБА_6, обвиняемого по ст.187 ч.1 УК Украины
выполнены не были, досудебное следствие по делу было проведено неполно и
односторонне с обвинительным уклоном, после чего было направлено в суд для
рассмотрения.
Суд первой инстанции, на допущенные органом досудебного следствия
нарушения норм уголовно-процессуального законодательства Украины должного
внимания не обратил, также односторонне с обвинительным уклоном рассмотрел дело
и постановил приговор, с нарушением требований ст.ст.323 и 334 УПК Украины,
согласно которых приговор суда должен быть законным и обоснованным, а
мотивировочная часть приговора должна содержать формулировку обвинения,
признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения и
последствий преступления, формы вины и мотивов преступления. В этой части
приговора приводятся обстоятельства, определяющие степень тяжести совершенного
преступления и доказательства, на которых обосновывается вывод суда в отношении
подсудимого, с указанием мотивов, по которым суд отбрасывает иные
доказательства.
В своей апелляции защитник осужденного - адвокат ОСОБА_5
указывает об одностороннем проведении судебного следствия судом первой
инстанции и необоснованном отказе судом в проверке фактов, указывающих о
невиновности ее подзащитного.
Указанные доводы апелляции защитника, коллегия судей считает
обоснованными и приходит к выводу о том, что суд первой инстанции односторонне,
с обвинительным уклоном рассмотрел дело в отношении ОСОБА_6
Также коллегия судей отмечает и принимает во внимание, что орган
досудебного следствия, досудебное следствие в нарушение требований ст.22 УПК
Украины провел неполно, односторонне, с обвинительным уклоном, проигнорировав
доводы защитника и обвиняемого ОСОБА_6, о его невиновности и
проигнорировал необходимость проверки фактов, указанных защитником,
подтверждающих невиновность ОСОБА_6
Так, во время проведения досудебного следствия, защитником были
заявлены ходатайства о допросе свидетелей ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13., ОСОБА_14, ОСОБА_15, показания которых могли бы иметь значение для
установления истины по делу, однако орган досудебного следствия, расследуя дело
с обвинительным уклоном, безосновательно отказал в удовлетворении ходатайства
защитника.
В связи с изменением показаний на досудебном следствии обвиняемым
ОСОБА_6, который отказался от первоначальных, признательных показаний,
защитником было заявлено ходатайство в проведении дополнительной очной ставки с
потерпевшим ОСОБА_7, однако в удовлетворении ходатайства было отказано.
20 апреля 2010 года, защитником осужденного, в период проведения
досудебного следствия была подана жалоба на действия следователя, согласно
которых следователь отказал в удовлетворении ходатайства о допросе свидетелей,
показания которых могли иметь существенное значение истины по делу, однако
прокуратурой Ленинского района г. Донецка, данная жалоба по существу
рассмотрена не была, поскольку в деле отсутствуют сведения о ее разрешении, а
30 апреля 2010 года, обвинительное заключение по делу было утверждено и дело по
обвинению ОСОБА_16 по ст.187 ч.1 УК Украины было направлено в суд для
рассмотрения.
Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о явном одностороннем
проведении досудебного следствия.
В ходе проведения судебного рассмотрения уголовного дела, защитником
осужденного также были заявлены ходатайства о допросе в качестве свидетелей
ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, однако суд
первой инстанции немотивированно отказал в удовлетворении данного ходатайства.
Также, защитником ОСОБА_6 было подано письменное ходатайство (л.д.
205-206), о необходимости проведения экспертизы видеозаписи за 22 марта 2010
года, проводимой на АЗС № 5 ООО «Параллель ЛТД», расположенного по адресу г.
Донецк, Ленинский район ул. Клиническая 10-а.
Указанное ходатайство защитника, судом первой инстанции в судебном
заседании не оглашалось, решение по нему, как то предусмотрено ст.296 УПК
Украины принято не было, суд ограничился истребованием сведений с предприятия о
том, что камеры видеозаписи в момент совершения разбойного нападения находились
в не рабочем состоянии.
Вышеуказанные обстоятельства также свидетельствуют о том, что и суд
первой инстанции судебное следствие провел односторонне и не исследовал все
обстоятельства по делу.
В ввиду неполного и одностороннего проведения досудебного и судебного
следствия, коллегия судей считает, что апелляции прокурора и защитника подлежат
частичному удовлетворению, приговор Ленинского райсуда г. Донецка от 11 апреля
2011 года отмене, а дело направлению для проведения дополнительного досудебного
следствия.
При этом, коллегия судей не считает необходимым дело направлять на
новое судебное рассмотрение, как об этом просит прокурор, принимавший участие в
рассмотрении дела судом первой инстанции, поскольку изначально при проведении
досудебного следствия, органом досудебного следствия были нарушены требования
ст.22 УПК Украины, о полном, объективном и всестороннем исследовании
обстоятельств дела, и по делу предстоит выполнить большой объем следственных и
оперативно-розыскных мероприятий.
Также, коллегия судей отмечает, что, удовлетворяя частично апелляцию
прокурора, об отмене приговора суда первой инстанции, удовлетворяет ее по
формальным основаниям, поскольку в апелляции прокурора заложено требование об
отмене приговора, а не в связи с теми доводами, которые указаны в апелляции, о
мягкости назначенного осужденному наказания, неполном указании фамилии
секретарей судебного заседания во вводной части приговора, а также не в связи с
тем, что прокурор, не принимала участие в судебном заседании, при последнем
слове подсудимого.
Коллегия судей не считает необходимым рассматривать доводы апелляции
прокурора о назначении осужденному мягкого наказания, поскольку дело
направляется для проведения дополнительного досудебного следствия. Отсутствие
записи всех секретарей во вводной части приговора и неявку прокурора в судебном
заседании, где подсудимому было предоставлено последнее слово, коллегия судей
не считает основанием к отмене приговора.
В ходе проведения дополнительного расследования, органу досудебного
следствия надлежит принять дело к своему производству, в соответствии с
требованиями ст.ст.22,64 УПК Украины принять меры к установлению фактических
обстоятельств дела, установив: событие преступления (время, место, способ и
иные обстоятельства совершения преступления), принять меры к всестороннему,
полному и объективному исследованию обстоятельств дела, выявив как уличающие,
так и оправдывающие обвиняемого обстоятельства, для чего необходимо:
- Истребовать из ООО «Параллель ЛТД» сведения о порядке проведения
инкассации АЗС № 5, расположенного в Ленинском районе г.Донецка по ул.
Клинической 10а; сведения о наличии договора о материальной ответственности
ОСОБА_7, должностную инструкцию;
- Путем допроса ответственных лиц ООО «Параллель ЛТД» выяснить порядок
сдачи денежных средств ст.оператором ОСОБА_7 за рабочую смену;
- Установить и допросить лиц, ответственных за работу видеокамер
слежения на АЗС, место нахождения компьютера, фиксирующего запись с камер
слежения, порядок доступа в данное помещение и к компьютеру. В ходе допросов
выяснить возможность отключения камер слежения посторонними лицами, в том числе
и работниками АЗС (в показаниях потерпевшего ОСОБА_7 в судебном заседании
имеются сведения о том, что он периодически проверял камеры слежения л.д.191),
как часто происходят компьютерные сбои и отключаются камеры слежения на АЗС;
- Установить лицо, проводившее осмотр и ремонт компьютера,
регулирующего работу видеокамер АЗС № 5 ООО «Параллель ЛТД», после событий 22
марта 2010 года, в ходе допроса выяснить причины поломки, компьютерного сбоя в
работе камеры слежения, возможность вмешательства в работу камер слежения извне;
- Установить место нахождения компьютера, на который 21-22 марта 2010
года осуществлялась видеозапись камер слежения, видеозаписей за этот же период
времени, изъять их и провести экспертизу, в ходе которой проверить факт
вмешательства извне в работу компьютера 21-22 марта 2010 года, какова причина
отключения;
- Оперативным путем проверить на причастность к совершению похищения
денег работников АЗС № 5 ОСОБА_7 и ОСОБА_10, проверив факт
появления у данных лиц, после 22 марта 2010 года наличия крупных сумм денег,
приобретения дорогостоящих вещей;
- Допросить в качестве свидетелей ОСОБА_11, проживающего: АДРЕСА_4; ОСОБА_12, проживающую АДРЕСА_3; ОСОБА_13, проживающего: АДРЕСА_5; ОСОБА_14, проживающего: АДРЕСА_6; ОСОБА_15, проживающего: АДРЕСА_7. В
ходе допросов указанных лиц, выяснить видели ли они 22 марта 2010 года ОСОБА_6, если да то при каких обстоятельствах, был ли ОСОБА_6 в состоянии
алкогольного опьянения, как себя вел, имел ли при себе деньги, известно ли им
как часто ОСОБА_6 посещал магазин на АЗС № 5, с целью приобретения
сигарет, пива и других товаров;
- С целью проверки первоначальных показаний ОСОБА_6, данных им на
досудебном следствии при допросах в качестве подозреваемого 23 марта 2010 года
и обвиняемого: оперативным и следственным путем принять меры к установлению
водителя такси автомобиля ВАЗ 2107, который как указывал при допросах ОСОБА_6 отвозил его в ночное время от ОЦКБ до ТЦ «Метро» и на микрорайон «Мирный»;
По выполнению всех необходимых следственных действий, направленных на
выполнение требований ст.ст.22,64 УПК Украины, с учетом установленного, органу
досудебного следствия необходимо дать надлежащую юридическую оценку действиям
ОСОБА_6
Меру пресечения обвиняемому ОСОБА_6, коллегия судей считает
необходимым оставить прежнюю в виде содержания под стражей, так как он
обвиняется в совершении тяжкого преступления.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.365-367,374,377 УПК
Украины, коллегия судей апелляционного суда Донецкой области,-
Апелляции прокурора Лагоды Е..А., принимавшей участие в рассмотрении
дела в суде первой инстанции и защитника осужденного ОСОБА_6 - адвоката
ОСОБА_17 - удовлетворить частично.
Приговор Ленинского районного суда города Донецка от 11 апреля 2011 года в отношении
ОСОБА_6, осужденного по ст.187 ч.1 УК Украины -
отменить.
Уголовное дело в отношении ОСОБА_6, обвиняемого
по ст.187 ч.1 УК Украины - направить прокурору Ленинского района города
Донецка для организации проведения дополнительного досудебного следствия.
Меру пресечения: ОСОБА_6 оставить прежнюю -
«Содержание под стражей в СИ № 5 г. Донецка».
Судьи апелляционного суда
Донецкой области: