Дело № 11-1947-11 г. Председательствующий в 1 инстанции:
Категория 307 ч.2 УК Украины Белостоцкая Е.В.
15 июля 2011 года коллегия судей палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:
председательствующего судьи Гришина Г.А.,
судей Акуленко В.В., Стародуба О.Г.,
прокурора Каушана И.В.,
осужденного ОСОБА_2,
защитника ОСОБА_3,
рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Донецке уголовное дело по апелляции осужденного ОСОБА_2 на приговор Константиновского горрайонного суда Донецкой области от 01 апреля 2011 г., которым
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Константиновка Донецкой области, гражданин Украины, образование среднее, студент заочного отделения Краматорского экономико-гуманитарного института, работает слесарем по ремонту оборудования в Константиновском профессиональном строительном лицее, не женат, проживает по адресу: АДРЕСА_1, не судимый,
осужден по ч.2 ст. 307 УК Украины к 6 годам лишения свободы с конфискацией Ѕ части имущества, являющегося его собственностью,
По приговору суда осужденный ОСОБА_2 признан виновным в следующем:
27 апреля 2010 года в период времени с 13 часов до 13 часов 20 минут, ОСОБА_2, действуя умышленно, незаконно - в нарушение Закона Украины "О наркотических средствах, психотропных веществах и прекурсорах", находясь возле АДРЕСА_2 сбыл путем продажи за 200 гривен ОСОБА_4 медицинский шприц емкостью 10 мл заполненный веществом массой 4,88 грамма, содержащей согласно заключения экспертизы № 184 от 18 мая 2010 года особо опасное наркотическое средство - опий ацетиллированный с массой сухого остатка 0,16 грамм, которое он умышленно, незаконно - в нарушение Закона Украины "О наркотических средствах, психотропных веществах и прекурсорах" хранил с целью сбыта и которое в этот же день было обнаружено и изъято работниками милиции в ходе личного досмотра у ОСОБА_4
14 мая 2010 года в период времени с 13 часов до 15 часов ОСОБА_2, действуя умышленно, повторно, незаконно - в нарушение Закона Украины "О наркотических средствах,
психотропных веществах и прекурсорах" перевез и хранил при себе с целью сбыта на автомобиле ВАЗ 21099 государственный номерной знак НОМЕР_1, принадлежащем ОСОБА_5 из АДРЕСА_3 медицинский шприц емкостью 5 мл, заполненный жидкостью массой 2,99 грамма, содержащей согласно заключения экспертизы № 184 от 18 мая 2010 года особо опасное наркотическое средство - опий ацетиллированный с массой сухого остатка 0,08 грамм. В этот же день, в период времени с 13 часов до 15 часов, точное время не установлено, ОСОБА_2, находясь в АДРЕСА_3, действуя умышленно, повторно, незаконно - в нарушение Закона Украины "О наркотических средствах, психотропных веществах и прекурсорах", сбыл ОСОБА_6 путем продажи за 200 гривен медицинский шприц емкостью 5 мл, заполненный жидкостью массой 2,99 грамма, содержащей согласно заключения экспертизы № 184 от 18 мая 2010 года особо опасное наркотическое средство - опий ацетиллированный с массой сухого остатка 0,08 грамм, которое в этот же день было обнаружено и изъято работниками милиции в ходе личного досмотра у ОСОБА_6
14 мая 2010 года в период времени с 15 часов 05 минут до 16 часов в ходе проведенного установленном законом порядке работниками милиции обыска ОСОБА_2, в правом кармане надетых на нем брюк были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 105 гривен, номера и серии двух купюр из которых достоинством 10 гривен серия ЄЕ 2236033 и достоинством 20 гривен серия ЗК 7822017 совпали с номерами и сериями купюр, выданных 14 мая 2010 года оперативному покупателю ОСОБА_6 для проведения оперативной закупки особо опасного наркотического вещества у подсудимого. В своей апелляции осужденный указывает, что приговор необъективный и строгий. Просит приговор по эпизоду от 27 апреля 2011 года отменить в связи с недоказанностью его вины. В остальной части избрать ему наказание с применением ст.75 УК Украины.
Заслушав докладчика, осужденного и его защитника, поддержавших апелляцию, прокурора, считавшего обжалованный приговор законным, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляции, коллегия судей считает, что апелляция подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям:
По приговору суда ОСОБА_2 признан виновным в том, что он в ходе проведенной оперативной закупки сбыл особо опасное наркотическое средство 27 апреля 2010 г. ОСОБА_4, а 14 мая 2010 г. ОСОБА_6
При этом, обосновывая свои выводы относительно факта сбыта наркотического средства 27 апреля 2010 г., суд указал, что вина осужденного по данному эпизоду подтверждается показаниями свидетеля ОСОБА_4, который осуществлял роль покупателя в оперативной закупке, свидетелей ОСОБА_8 и ОСОБА_9, являвшихся понятыми при проведении оперативной закупки, протоколами опознания указанными лицами ОСОБА_2, как лица сбывшего Петрову наркотическое средство; соответствующими документами о проведении оперативной закупки наркотического средства; выводами судебно-химической экспертизы; а также показаниями самого ОСОБА_2, признававшего факт сбыта им 27 апреля 2010 г. наркотического средства.
Однако, как в ходе досудебного следствия, так и в суде ОСОБА_2 давал противоречивые показания по факту предъявленного ему обвинения в совершения сбыта 27.04.10 г. наркотического средства.
Как следует из материалов уголовного дела, оперативная закупка наркотического средства у ОСОБА_2 была произведена 27 апреля 2010 г. на основании соответствующего постановления от 28 декабря 2009 г. (л.д.4-5), согласно которому проведение оперативной закупки должно быть осуществлено с помощью граждан с вымышленными данными ОСОБА_4 и ОСОБА_6.
Как следует из материалов оперативной закупки от 27.04.2010 г., в её проведении в качестве покупателя принимал участие ОСОБА_4, то есть лицо с вымышленным именем. На л.д. 6 имеется не датированное заявление от имени ОСОБА_4 о добровольном согласии на участие в проведении оперативной закупки наркотического средства. При допросе в качестве свидетеля (л.д.21) ОСОБА_4 показал, что перед проведением оперативной закупки ему работниками милиции было разъяснено, что он не будет нести уголовную ответственность за приобретение и хранение наркотического средства.
Однако, согласно рапорту о/у СБНОН Константиновского ГО ГУМВД Украины в Донецкой области Павлюкова А.Ю. от 27.04.2010 г. в этот день в ходе проведения ОРМ сотрудниками сектора БНОН Константиновского ГО был задержан ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, проживающий в АДРЕСА_4, у которого был обнаружен медицинский шприц с жидкостью коричневого цвета (л.д.3). А постановлением следователя СО Константиновского ГО УМВД Украины в Донецкой области от 5 мая 2010 г. (л.д.1) возбуждено уголовное дело по факту незаконного хранения особо опасного наркотического средства, по признакам преступления, предусмотренного ч.1ст.309 УК Украины. В мотивировочной части этого постановления указано, что 27.04.2010 г. в период времени с 13 час 20 мин до 13 час 45 мин возле АДРЕСА_2 при осмотре одежды ОСОБА_4 был обнаружен и изъят медицинский шприц с жидкостью, являющейся согласно заключению специалиста №233 от 29.04.2010 г. особо-опасным наркотическим средством опием ацетилированным с содержанием сухого остатка 0,16 гр.
Таким образом, исходя из указанных рапорта работника милиции и постановления о возбуждении уголовного дела наркотическое средство было изъято 27.04.2010 г. у установленного лица ОСОБА_4, которое он незаконно хранил. В связи с чем и было возбуждено уголовное дело.
Однако, согласно протоколу оперативной закупки (л.д.11) 27.04.2010 г. в 13час 20 мин у ОСОБА_4, действовавшего под вымышленным именем в качестве покупателя, в ходе проведения оперативной закупки у АДРЕСА_2 был изъят медицинский шприц с заполненный жидкостью коричневого цвета.
В ходе судебного следствия суд неоднократно направлял начальнику Константиновского ГО милиции письма с просьбой обеспечить явку для допроса в закрытом судебном заседании ОСОБА_4 Однако, явка ОСОБА_4 в суд обеспечена не была. И лишь 15 ноября 2010 г. суду рапортом о/у СБНОН Константиновского ГО было сообщено, что под вымышленным именем ОСОБА_4 в проведении 1-го этапа оперативной закупки наркотических средств участвовал гр-н ОСОБА_10, прож.: АДРЕСА_5, который умер в связи с чем его невозможно доставить в судебное заседание. В деле имеется никем не заверенная ксерокопия свидетельства о смерти гр-на ОСОБА_10 умершего ІНФОРМАЦІЯ_6 (л.д.283,284).
Таким образом, при производстве досудебного и судебного следствия не установлено, являлся ли ОСОБА_4 одним и тем же лицом, которое принимало участие в оперативной закупке, и в отношении которого было возбуждено уголовное дело по ч.1ст.309 УК Украины, в связи с чем было возбуждено уголовное дело по ч.1ст.309 УК Украины, являлись ли данные о лице: ОСОБА_4 вымышленными или действительными, если эти данные вымышленные, то в связи с чем в отношении этого лица возбуждалось уголовное дело, и являлось ли данное лицо умершим ІНФОРМАЦІЯ_6 ОСОБА_10. При наличии указанных противоречий и неполноте выяснения обстоятельств, касающихся личности оперативного покупателя, вывод суда о доказанности сбыта ОСОБА_2 наркотического средства ОСОБА_4 нельзя признать законным и обоснованным.
При проведении 27.04.2010 г. первого этапа оперативной закупки в качестве понятого принимал участие ОСОБА_8 При этом, первое зафиксированное документально действие - осмотр денег, вручаемых оперативному покупателю, который начался в 12 час (л.д.8-9). Однако, согласно справки директора Новодмитровского учебно-воспитательного комплекса преподаватель ОСОБА_8 находился на занятиях 27 апреля 2010 г. с 8 час до 11 час 45 мин. Такой краткий промежуток во времени между нахождением ОСОБА_8 на рабочем месте и нахождением в Константиновском ГО при проведении следственного действия в качестве понятого вызывает обоснованные сомнения в действительном его участи в оперативной закупке, и в целом в законности этого действия.
Исходя из пояснений ОСОБА_4, понятых ОСОБА_9 и ОСОБА_8 (л.д.12-16) перед непосредственной покупкой у ОСОБА_2 наркотического средства ОСОБА_6 с предоставленного работниками милиции мобильного телефона с номером сим-карты НОМЕР_2 позвонил на телефон ОСОБА_2 на номер НОМЕР_3 и договорился о приобретении наркотического средства.
При задержании ОСОБА_2 был изъят, а затем и приобщен к делу в качестве вещественного доказательства мобильный телефон. Но в ходе расследования не были проверены показания участников оперативной закупки об указанных телефонных звонках, предшествовавших приобретению наркотического средства.
В ходе досудебного следствия было проведено опознание ОСОБА_2 понятыми ОСОБА_9 и ОСОБА_8, как лица, сбывшего наркотическое средство ОСОБА_4 Однако, эти же лица пояснили, что еще до проведения оперативной закупки фотография ОСОБА_2 была показана им работниками милиции с указанием, что именно у этого лица будет приобретаться наркотическое средство, что вызывает сомнения в законности проведенного в последующем опознания.
При указанных противоречиях и существенной неполноте проведенного расследования коллегия судей считает необоснованным вывод суда о доказанности факта сбыта ОСОБА_2 наркотического средства ОСОБА_4 27 апреля 2010 г. Отмеченная неполнота расследования не может быть устранена в ходе судебного следствия, так как требует проведения следственных и оперативных мероприятий не свойственных судебной деятельности. В связи с чем приговор суда в части осуждения ОСОБА_2 по факту сбыта 27 апреля 2010 г. наркотического средства ОСОБА_11 подлежит отмене, а дело в этой части направлению на дополнительное расследование, в ходе которого необходимо устранить отмеченные недостатки и противоречия проведенного расследования, с надлежащей полнотой установить обстоятельства как проведения оперативной закупки, действительного участия в ней лиц, указанных в соответствующих документах, так и обстоятельства возбуждения уголовного дела по ч.1ст.309 УК Украины по факту хранения ОСОБА_4 наркотического средства, установив с достаточной полнотой данные о личности последнего.
В апелляционном порядке не оспариваются установленные судом фактические обстоятельства сбыта 14 мая 2010 г. ОСОБА_2 наркотического средства ОСОБА_6, а также квалификация действий осужденного по ч.2ст.307 УК Украины. В то же время с учётом отменены приговора суда 1-й инстанции в части осуждения ОСОБА_2 по эпизоду сбыта наркотического средства 27 апреля 2010 г. и уменьшения объёма обвинения, коллегия судей считает необходимым смягчить избранное судом наказание в виде лишения свободы.
Как усматривается из показаний свидетеля ОСОБА_6, именно он по инициативе работников милиции предложил осужденному оказать ему помощь в приобретении наркотического средства. ОСОБА_2 не отрицал, что он по просьбе ОСОБА_6 приобрёл и передал последнему наркотическое средство, не преследуя при этом корыстной цели. Деньги, в том числе и помеченные работниками милиции, изъятые у него при задержании, он должен был отдать таксисту, который возил его в пос.Красный Молочар. Эти обстоятельства подтвердил в суде и свидетель ОСОБА_5
Таким образом, коллегия судей учитывает, что сбыт ОСОБА_6 наркотического средства, совершенный ОСОБА_2, произошел по инициативе работников милиции, под их контролем, корыстной цели при этом ОСОБА_2 не имел, что существенно снижает степень общественной опасности содеянного.
ОСОБА_2 на момент совершения преступления судимости не имел, по эпизоду от 14 мая 2010 г. полностью признал свою вину и раскаялся в содеянном, прошел курс лечения от наркотической зависимости, имеет постоянные места учёбы, работы и жительства. То есть имеет стойкие социальные связи, положительно характеризуется. С момента совершения преступления на протяжении длительного времени ничем себя не скомпрометировал.
С учётом изложенного, коллегия судей считает, что исправление ОСОБА_2 и предупреждение совершения им новых преступлений возможно без реальной изоляции от общества при осуществлении контроля за его поведением. В связи с чем считает возможным в порядке ст.75 УК Украины освободить осужденного от отбывания наказания с испытанием.
Учитывая изложенное, руководствуясь ст.366 УПК Украины, коллегия судей
Апелляцию осужденного удовлетворить частично.
Приговор Константиновского горрайонного суда Донецкой области от 1 апреля 2011 г. в отношении ОСОБА_2 в части осуждения по эпизоду сбыта 27 апреля 2010 г. наркотического средства ОСОБА_4 отменить, направив дело в этой части Константиновскому межрайонному прокурору для организации дополнительного расследования.
В остальной части указанный приговор изменить, считая ОСОБА_2 осужденным по ч.2 ст.307 УК Украины к пяти годам лишения свободы без конфискации имущества. В силу ст.75 УК Украины ОСОБА_2 освободить от отбывания назначенного наказания, если он в течение испытательного срока в два года не совершит нового преступления и выполнит возложенные на него в силу ст.76 УК Украины обязанности:
? не выезжать за пределы Украины на постоянное проживание без разрешения органа уголовно-исполнительной инспекции;
? уведомлять орган уголовно-исполнительной инспекции об изменении места жительства;
? периодически являться для регистрации в орган уголовно-исполнительной инспекции.
Судьи