"29" вересня 2011 р. Справа № 8/5027/806/2011.
За позовом приватного підприємця ОСОБА_1
до відповідачів : 1. Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль»;
2. приватного нотаріуса Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_3
третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_4
про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню
Суддя І.В.Марущак
Представники:
Від позивача -не з'явився
Від відповідача 1. -ОСОБА_5, дов. від 23.02.1011 р.
Від відповідача 2. -не з'явився.
Від третьої особи -не з'явився
Приватний підприємець ОСОБА_1 звернулася з позовом до ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та до приватного нотаріуса Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису нотаріуса за реєстраційним номером 852 вчиненого 17.03.2010 р. відповідачем 2 на договору іпотеки за №014/05/648/328 від 23.04.2008 р. таким, що не підлягає виконанню.
Позов обґрунтовується тим, що 23.04.2008 між відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль»та позивачкою, було укладено кредитний договір за № 014/05/648 на загальну суму 158 000 доларів США строком до 21.04.2018, із сплатою 14,5 відсотків річних за користування кредитом. Того ж дня, з метою забезпечення вимог відповідача, що витікають з вказаного кредитного договору, між відповідачем та третьою особою ОСОБА_4, як майновим поручителем, було укладено договір іпотеки за № 014/05/648/328 (надалі -Договір іпотеки), вартість якої складає 2 441 700,00 грн.
17.03.2010 приватний нотаріус Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 вчинив оскаржуваний виконавчий напис згідно якого за рахунок звернення стягнення на передане у іпотеку майно (нежитлові приміщення вбудованого магазину загальною площею 208,40 м2, що знаходяться в АДРЕСА_1) слід задовольнити вимоги відповідача за період з 15.06.2009 по 16.03.2010 у розмірі еквівалентному 142736,23 доларів США. Позивач вважає вказаний виконавчий напис незаконним та просить суд визнати його таким, що не підлягає виконанню з наступних підстав:
- в порушення статті 524 ЦК України та статті 35 Закону України «Про Національний банк України»у виконавчому написі не зазначено розміру еквівалента у гривні;
- при вчиненні виконавчого напису порушено вимоги статті 35 Закону України «Про іпотеку», якою встановлено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону;
- згідно частини першої статті 87 Закону України «Про нотаріат»для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. В свою чергу, Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, передбачено надання нотаріусу відповідачем оригіналу нотаріально посвідченої угоди та документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання, що останнім не було здійснено, а сам виконавчий напис було вчинено тільки на підставі договору іпотеки та розрахунків відповідача, що не являються документами, які встановлюють заборгованість;
- генеральний кредитний договір № 014/05/648 від 23.04.2008, для забезпечення умов якого був підписаний Договір іпотеки, взагалі не був укладений, а замість нього був укладений кредитний договір № 014/05/648 від 23.04.2008, проте, у Договорі іпотеки зазначено, що він укладений з метою забезпечення виконання зобов'язань, що випливають саме з генерального кредитного договору № 014/05/648/328 від 23.04.2008.
Провадження у справі порушено ухвалою від 02.08.2011 р., справу до розгляду в судовому засіданні призначено на 21.09.2011 р., Ухвалою від 21.09.2011 р. розгляд справи в судовому засіданні відкладено на 29.09.2011 р., відповідача 1 зобов'язано надати -докази надання кредиту позивачу, відповідача 2 -відзив на позов та докази в його обгрунтування.
Представник відповідача 1 в судовому засідання 29.09.2011 р. позовні вимоги не визнав, з підстав викладених у відзиві на позов.
Позивач, відповідач 2 та третя особа явку своїх представників в судове засідання не забезпечили, хоча були належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи.
Відповідач 2 направив суду витребувані документи, відзиву на позов не направив.
Від третьої особи надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого позовні вимоги підтримує повністю та просить суд задовольнити позов.
Від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, в зв'язку з неможливістю забезпечити явку в судове засідання. Суд відмовляє в задоволенні даного клопотання зазначаючи, що розгляд справи вже відкладався за клопотанням представника позивача, із наданої до клопотання копії довіреності випливає що представництво інтересів позивачки доручено двом представникам, а також позивачка має право самостійно представляти свої інтереси в суді.
Проаналізувавши пункт 1.3 статуту Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль»суд встановив, що він є правонаступником Відкритого акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль».
Згідно ч.1 ст.. 25 ГПК України: «У разі смерті або оголошення фізичної особи померлою, припинення діяльності суб'єкта господарювання шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), заміни кредитора чи боржника в зобов'язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, господарський суд залучає до участі у справі правонаступника відповідної сторони або третьої особи на будь-якій стадії судового процесу.»
Оскільки відзив на позов подавався від імені ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»та представник в судовому засіданні діє на підставі довіреності виданої ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», суд вважає за можливе в даному судовому засіданні залучити до розгляду справи в якості відповідача правонаступника Відкритого акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль»- Приватне акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль».
Щодо статусу відповідача 2 - приватного нотаріуса Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 суд зазначає:
У відповідності до ч. 1 ст. 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Статтею 21 ГПК України передбачено, що сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути підприємства та організації, зазначені у статті 1 цього Кодексу. Позивачами є підприємства та організації, що подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Відповідачами є підприємства та організації, яким пред'явлено позовну вимогу.
Чинне законодавство, зокрема, Закон України «Про нотаріат», не надає приватним нотаріусам статусу підприємства чи організації у розумінні статті 1 ГПК України, і отже, згідно зі статтею 21 названого Кодексу вони не можуть бути стороною в господарському процесі, про це зазначено в пункті 13 листа Вищого арбітражного суду України від 14.10.98 р. № 01-8/391 «Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства у вирішенні спорів».
Відповідно суд дійшов до висновку, що провадження по справі в частині позовних вимог до приватного нотаріуса Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 належить припинити.
Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, встановивши фактичні обставини справи, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, що регулює спірні правовідносини між сторонами, суд встановив наступне.
Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, встановивши фактичні обставини у справі, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, дослідивши та оцінивши в сукупності надані докази, проаналізувавши законодавство, що регулює спірні правовідносини між сторонами, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню у повному обсязі з наступних підстав.
Судом встановлено, що на підставі укладеного між відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль», , та фізичною особою -підприємцем ОСОБА_1 кредитного договору від 23.04.2008 № 014/05/648 (далі -Кредитний договір) третя особа-1 отримала у відповідача кредит на загальну суму 158 000,00 доларів США зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 14,5 % річних з остаточним терміном повернення відповідно до 21.04.2018.
З метою забезпечення виконання зобов'язання, в порядку статей 572 -593 Цивільного кодексу України та Закону України «Про іпотеку»іпотекодавцем (третьою особою, як майновим поручителем позивача) та іпотекодержателем (відповідачем) укладено договір іпотеки № 014/05/648/328 від 31.04.2008 (далі -Договір іпотеки), за змістом якого ОСОБА_4 передав відповідачу в іпотеку належні йому на праві власності нежитлові приміщення вбудованого магазину, що складають 46/100 ідеальних часток нежитлового приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 208,40 м2. Крім того, сторони визначили вартість предмету іпотеки в розмірі 2 441 700,00 грн.
Право власності ОСОБА_4 на передані в іпотеку нежилі приміщення підтверджується витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно №18462872 від 10.04.2008 р.
17.03.2010 приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 вчинено виконавчий напис, який згідно статті 90 Закону України «Про нотаріат» та статті 3 Закону України «Про виконавче провадження»(у редакції, яка діяла на момент вчинення виконавчого напису -на даний момент стаття 17) має статус виконавчого документа та підлягає примусовому виконанню у відповідності до порядку, визначеного Законом України «Про виконавче провадження». Зазначений напис вчинений в порядку пункту 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03.2004 за № 283/8882 (далі -Інструкція), -на Договорі іпотеки, як на документі, що встановлює заборгованість.
Згідно виконавчого напису, запропоновано звернути стягнення на передане у іпотеку майно, причому із суми виторгу слід задовольнити вимоги відповідача за період з 15.06.2009 по 16.03.2010 на загальну суму 142736,23 доларів США.
Відповідно до пункту 283 Інструкції вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Аналогічне положення міститься також і в статті 35 Закону України «Про іпотеку».
Виходячи зі змісту претензії відповідача 1 від № 10/208, яку позивач отримав 20.01.2010, що підтверджується відміткою про отримання, відповідач 1 висуває позивачу претензію щодо сплати 139772,88 доларів США, що у гривневому еквіваленті за офіційним курсом НБУ на 18.01.2010 складає 1118350,77 грн. При цьому суд враховує, що сума грошових претензій, виражених у вказаній претензії відповідача, є меншою від суми, яку нотаріус запропонував стягнути за виконавчим написом. Відповідно до вимог Інструкції містить вимогу до позивача про погашення вказаної заборгованості протягом тридцяти днів з моменту її отримання.
Щодо претензій відповідача 1 № 10/208 до іпотекодавця (третьої особи), яку він отримав 20.01.2010, що підтверджується відміткою про отримання, відповідач 1 висуває іпотекодавцю претензію щодо сплати 139772,88 доларів США, що у гривневому еквіваленті за офіційним курсом НБУ на 18.01.2010 складає 1118350,77 грн. Дана претензія за своїм змістом не є письмовою вимогою про усунення порушень в розумінні пункту 283 Інструкції та статті 35 Закону України «Про іпотеку»оскільки містить вимогу до іпотекодавця про погашення вказаної заборгованості протягом двадцяти днів з моменту її отримання.
Таким чином, претензія відповідача 1 надіслана іпотекодавцю не може бути вимогою про виконання порушеного зобов'язання за Кредитним договором до позивача, яке має передувати вчиненню виконавчого напису. З огляду на вказане суд дійшов висновку, що норми пункту 283 Інструкції та статті 35 Закону України «Про іпотеку»щодо завчасного надіслання іпотекодавцю письмової вимоги про усунення порушення нотаріусом не дотримані.
Однак суд, зазначає, що посилання позивача на недотримання вимог Інструкції щодо відсутності завчасного надіслання іпотекодавцю письмової претензії суд відхиляє з огляду на те, що цими діями відповідач порушив права іпотекодавця (третьої особи) та дані дії не порушують права позивача.
Судом встановлено, підтверджується матеріалами справи та не заперечується відповідачами, що оскаржуваний виконавчий напис нотаріусом вчинено на підставі наступних документів:
- заява про вчинення виконавчого напису № 12-1/1451;
- оригінал Договору іпотеки;
- копія Кредитного договору;
- розрахунок загальної суми заборгованості позивача за Кредитним договором;
- претензії позивачу та третій особі;
- довідка про курс валют станом на 16.03.2010.
Абзацом 11 пункту 283 Інструкції передбачено, що виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання. Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат», пункту 284 Інструкції та підпункту «б»частини другої пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 (далі -Перелік документів), нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
Документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.
Водночас, при вчиненні виконавчого напису нотаріус не витребував та не отримував від відповідача 1, позивача чи третьої особи первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення, а тому у нотаріуса не було правових підстав вважати, що розмір основної заборгованості позивача перед відповідачем 1, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Розрахунок боргу, підготовлений працівниками відповідача 1, щодо наявності грошового зобов'язання позивача по основній заборгованості, відсотках річних та пені -є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача та не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум та слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог відповідача 1 до позивача.
З огляду на наведене, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, та безспірності характеру правовідносин сторін, чим порушив норми вказаних вище нормативно-правових актів.
Крім того, відповідно до частин 1, 2 статті 533 Цивільного кодексу України грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях. Якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.
В порушення вимог вказаної статті Цивільного кодексу України приватним нотаріусом у вчиненому ним виконавчому написі зазначено суму заборгованості в іноземній валюті, без зазначення суми, що підлягає до сплати у гривнях, визначеної за офіційним курсом НБУ, хоча, як вбачається з матеріалів справи відповідачем 1 подана довідка про курс валют та зазначено у розрахунку заборгованості еквівалент у гривні.
Водночас, посилання позивача на те, що Договір іпотеки укладений сторонами не на виконання Кредитного договору, а на виконання генерального кредитного договору № 014/05/648 від 23.04.2008, якого не існує в природі, суд вважає безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу. Так, в судовому засіданні встановлено, що між відповідачем 1 та позивачем укладено тільки один Кредитний договір в забезпечення виконання якого сторонами укладено Договір іпотеки. При цьому, зазначення сторонами в пункті 1.1 Договору іпотеки замість слів «кредитного договору № 014/05/648 від 23.04.2008»слова «генерального кредитного договору № 014/05/648 від 23.04.2008»не може слугувати підставою для звільнення іпотекодавця від виконання взятих на себе зобов'язань за Договором іпотеки, оскільки за змістом Договору іпотеки вбачається, що він укладений в забезпечення виконання зобов'язань саме за Кредитним договором.
Таким чином, вчинення виконавчого напису без наявності документів, які встановлюють безспірність заборгованості за Кредитним договором (первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення), незазначення нотаріусом у виконавчому написі еквівалента суми заборгованості та штрафних санкцій у гривні, достеменно свідчать про те, що виконавчий напис нотаріуса слід визнати таким, що не підлягає виконанню.
Суд також зазначає, що згідно довідки Чернівецької ОД АТ «Райффайзен Банк Аваль»№с 25-120-1/3658 від 15.08.2011 р. прострочена заборгованість ОСОБА_1, (кредитний договір №014/05/648 від 223.04.2008 р.) по тілу кредиту, відсоткам та нарахованою пенею відсутня станом на 12.08.2011 р. по
У зв'язку з вищевикладеним, судові витрати належить покласти на відповідача 1, з вини якого спір безпідставно доведений до розгляду у судовому порядку.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 1, 12, 25, 49, п.1 ч.1 ст. 80, 82, 84, 116 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд
1. Залучити до розгляду справи в якості відповідача правонаступника Відкритого акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» - Приватне акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль».
2. Припинити провадження по справі в частині позовних вимог до приватного нотаріуса Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_3.
3. Позов задовольнити.
4. Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 852, вчинений 17.03.2010 на договорі іпотеки № 014/05/648/328 від 23.04.2008 приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_3
5. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль»(м. Київ, вул. Лєскова, 9, ідентифікаційний код 14305909) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_2, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) державне мито в розмірі 85 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 236 грн.
6. З набранням судовим рішенням законної сили видати наказ.
7. Скасувати забезпечення позову.
За згодою представників сторін в судовому засіданні 29.09.2011 р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення. Оформлене у відповідності до вимог ст. 84 Господарського процесуального кодексу України рішення підписане 04.10.2011 року.
Суддя І.В. Марущак