91000, м. Луганськ, пл. Героїв ВВВ, 3а. Тел. 55-17-32
20.10.11 Справа № 6/161н/2011
За позовом
Товариства з обмеженою відповідальністю “Торгова фірма “Сота”, м. Луганськ
до 1-го відповідача Приватного акціонерного товариства “Банк “Київська Русь”, м. Київ
до 2-го відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю “Торгова фірма “Співдружність”, м. Луганськ
Третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні першого відповідача - приватний нотаріус ОСОБА_3, м. Київ
про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню
Суддя Василенко Т.А.
за участю представників сторін:
від позивача - ОСОБА_1., довреність № 64 від 01.06.2011;
від 1-го відповідача - ОСОБА_2., дов. № 304 від 26.05.2011;
від 2-го відповідача - не прибув;
від 3-ї особи - не прибув.
Обставини справи: позивачем заявлено вимогу про визнання виконавчого напису від 05.12.2008 № 33841, вчиненого приватним нотаріусом ОСОБА_3 таким, що не підлягає виконанню.
1-й відповідач - ПАТ «Банк Київська Русь» за відзивом на позовну заяву від 29.09.2011 (арк. справи 115-118) проти позову заперечує та зазначає, що позовні вимоги є необґрунтованими та безпідставними. Так, між позивачем та першим відповідачем на забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором від 23.10.2007 № 38917-20/7-1 укладено договір іпотеки від 26.10.2007 за (реєстр. № 2519). Відповідно до п. 3.1.9 договору іпотеки в разі невиконання зобов'язань іпотекодавця за основним зобов'язанням, іпотекодержатель має право достроково вимагати виконання зобов'язання у повному обсязі та задовольнити свої вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Банк направив позивачу повідомлення від 07.10.2008 про дострокове погашення кредиту, проте позичальник вимог не виконав, відповіді не надав. У зв'язку з цим, іпотекодержатель звернувся до приватного нотаріусу ОСОБА_3 із заявою про вчинення виконавчого напису відповідно до п.п. 5.4 та 5.4.2 договору іпотеки.
2-й відповідач відзив на позовну заяву не надав, явку повноважного представника у засідання суду не забезпечив, але вказане не є перешкодою для розгляду справи по суті.
3-я особа - приватний нотаріус ОСОБА_3 за поясненнями на позовну заяву від 27.09.11 (арк. справи 52-54) проти позову заперечує та зазначає, що при вчиненні спірного нотаріального запису було дотримано вимог діючого законодавства, а саме Закону України “Про нотаріат” та постанови КМУ від 29.06.1999 № 1172, та нотаріусом була перевірена безспірність вимог банку, у зв'язку з чим позовні вимоги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.
Крім цього, за відповідним клопотанням 3-я особа просить суд розглянути справу за умови її відсутності. Клопотання судом задоволено.
Розглянувши матеріали справи суд,
Позивач звернувся до суду з даним позовом, стверджуючи, що виконавчий напис № 33841 від 05.12.08, вчинений приватним нотаріусом ОСОБА_3 є таким, що не підлягає виконанню, оскільки мають місце порушення приписів Закону України «Про нотаріат», та приватний нотаріус не пересвідчився у безспірності вимог банку.
Так, між позивачем та 1-м відповідачем був укладений кредитний договір від 23.10.07 № 38917-20/7-1 із змінами та доповненнями. Відповідно до умов вказаного договору 1-й відповідач надає позивачу кредитні кошти в сумі 26 000 000 грн. із сплатою 15% річних за користування кредитом.
В той же час, 26.10.07 з метою забезпечення виконання зобов'язань позивача за кредитним договором між позивачем та 1-м відповідачем було укладено договір іпотеки, за яким в іпотеку передано належне позивачу майно, а саме: магазин, розташований за адресою м. Луганськ, вул. 2-я Краснознамьонная.
Крім цього, між 1-м та 2-м відповідачами було укладено договір поруки від 23.10.07 № 38918-20/7-5 за яким 2-й відповідач несе перед 1-м відповідачем солідарну відповідальність за невиконання позивачем зобов'язань за кредитним договором.
01.10.08 між банком та позивачем було укладено додаткову угоду до вказаного договору про відстрочення сплати відсотків за вересень-листопад 2008 не пізніше 26.12.08. Не направивши на адресу позивача вимогу про сплату боргу, 1-й відповідач 05.12.08 звернувся до приватного нотаріуса ОСОБА_3. із вимогою про вчинення виконавчого напису згідно із договором іпотеки.
18.12.08 між позивачем та 1-м відповідачем було укладено додаткову угоду до кредитного договору, згідно до якої банк надав кредит у розмірі 30 000 000,00 грн. строком до 23.10.11 з платою за користування кредитом 21% річних, що на думку позивача свідчить про відсутність заборгованості станом на 05.12.08.
Крім того, нотаріусом вчинений виконавчий напис в час, коли термін виконання зобов'язання не закінчився ( строк виконання зобов'язань 23.10.12).
1-й відповідач та 3-я особа проти позову заперечують.
2-й відповідач позов не оспорив.
Оцінивши матеріали справи суд дійшов до наступного.
Як вбачається із матеріалів справи, між Акціонерним банком «Київська Русь»правонаступником прав та обов'язків якого є ПАТ «Банк Київська Русь»(1-й відповідач у справі) та ТОВ «Торгова фірма «Сота»укладено кредитний договір № 38917-20/7-1 від 23.10.07 з додатковими угодами до нього, на підставі якого відповідач 1-й відповідач надає позивачу кредит у сумі 26 000 000,00 грн. з відсотковою ставкою у розмірі 15% річних зі строком повернення до 23.10.12.
Договором про внесення змін до кредитного договору від 29.09.08 сторони домовилися збільшити ліміт відкритої кредитної лінії до 30 000 000,00 грн.
З метою забезпечення виконання зобов'язань позичальником (позивачем) по поверненню кредиту позивач та 1-й відповідач уклали договір іпотеки від 26.10.07. (державна реєстрація за №2519), та договори про внесення змін до договору іпотеки від 03.09.08 (№ 3792, № 2045).
На підставі вказаного договору іпотеки позивачем було надано 1-му відповідачу в іпотеку об'єкт нерухомого майна загальною площею 6457,8 кв.м, який складається з: літ. А-1 магазину загальною площею 6044,2 кв.м; літ В-1 майстерні загальною площею 104,0 кв.м; літ. Г-1 гаражу загальною площею 103,2 кв.м; літ. Д-1 гаражу загальною площею 103,2 кв.м; літ. Е-1 гаражу загальною площею 103,2 кв.м, літ. Т труби; розташованого за адресою м. Луганськ, вул. 2-я Краснознамьонная, б. 16 «б».
Договором про внесення змін до іпотечного договору від 03.09.08 сторони визначили, що предметом іпотеки є об'єкт нерухомого майна, загальною площею 6044,2 кв.м, який розташований за адресою, м. Луганськ, вул. 2-я Краснознамьонная, 16 «б».
Згідно договору вартість предмета іпотеки складає 36 534 060,00 грн.
Вказаний вище іпотечний договір (розділ 5) надає право кредитору 1-му відповідачу звернути стягнення на предмет застави у випадках обумовлених цим договором та зокрема у разі невиконання позичальником своїх обов'язків по поверненню кредиту та відсотків.
Згідно п. 5.1 договору іпотеки у разі порушення основного зобов'язання або умов цього договору іпотекодержатель (1-й відповідач) надсилає іпотекодавцю (позивач) письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.
За розрахунком 1-го відповідача позивач не в повній мірі виконував зобов'язання по поверненню кредиту і відсотків, чим порушував умови кредитного договору, на підставі чого 1-й відповідач звернувся з заявою від 05.12.08 №7083/16-25937 (арк. справи 71) до приватного нотаріуса ОСОБА_3 про вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет застави в рамках заборгованості у сумі 32 867 254 грн. 74 коп., в тому числі: заборгованість по кредиту з урахуванням індексу інфляції за період з 23.10.08 по 04.12.08 -30 148 064,52 грн.; штрафні санкції за прострочення повернення кредитних коштів за період з 23.10.08 по 04.12.08 -1 057 377,06 грн.; плата за користування кредитом за період з 01.06.08 по 04.12.08 -1 627 441,67 грн. (згідно розрахунку -це сума нарахованих відсотків); пеня за несвоєчасну сплату відсотків за користування кредитними коштами за період з 01.10.08 по 04.12.08- 34 371,49 грн.
До вказаної заяви згідно переліку додано: договір іпотеки з додатковою угодою, розрахунок заборгованості, копія кредитного договору та додаткові угоди до нього на 5 арк., копія повідомлення про відкликання кредиту та звернення стягнення на предмет іпотеки з поштовим повідомленням про вручення на адресу позичальника -5 арк.
Із матеріалів справи вбачається, що 07.10.08 1-м відповідачем було складено повідомлення ТОВ «Торгова фірма «Сота» за яким зазначено, що станом на 07.10.08 мається заборгованість за кредитним договором № 38917-20/7-1 від 23.10.07 в сумі 30 596 872,52 грн., в тому числі: основна заборгованість по кредиту -30 000 000,00 грн., відсотки за період з 01.06.08 по 06.10.08 -594 941,67 грн., пеня за несвоєчасну сплату відсотків за користування кредитом за період з 01.10.08 по 06.10.08 -1930,85 грн.
За вказаним повідомленням 1-й відповідач зазначив про відкликання кредиту та запропонував позивачу на протязі семи днів з моменту одержання даного повідомлення здійснити повне погашення кредиту. Також банком було зазначено, що у випадку непогашення заборгованості буде звернуто стягнено на предмет іпотеки.
В обґрунтування повідомлення банком був складений розрахунок суми заборгованості станом на 01.10.08 (арк. справи 72) за яким загальна сума заборгованості складає 30 596 872,52 грн., в тому числі: заборгованість за кредитом -30 000 000,00, заборгованість за процентами - 594 941,67 грн., пеня за несвоєчасну сплату процентів -1930, 85 грн.
З приводу зазначеного повідомлення слід зауважити, що як було вказано вище згідно п. 5.1 договору іпотеки банк звертає стягнення на предмет іпотеки у випадку невиконання вимоги про сплату боргу протягом 30-ти днів. Але в даному випадку за повідомленням від 07.10.08 1-м відповідачем був наданий строк виконання повідомлення у 7-м днів.
Як вже було зазначено, на підставі звернення 1-го відповідача, приватним нотаріусом ОСОБА_3 05.12.08 вчинено виконавчий напис № 33841 (арк. справи 55), звернено стягнення на нерухоме майно, що є власністю позивача та складається з магазину (літ. А1) площею 6044,20 кв.м, замощення (літ 1), що розташоване за адресою м. Луганськ, вул. 2-й Краснознамьонная, 16-Б.
За вказаним виконавчим написом зазначено, що за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна задовольняються вимоги банку в сумі 32 868 954 грн. 74 коп., з яких - заборгованість по кредиту з урахуванням індексу інфляції за період з 23.10.08 по 04.12.08 -30 148 064,52 грн.; штрафні санкції за прострочення повернення кредитних коштів за період з 23.10.08 по 04.12.08 -1 057 377,06 грн.; плата за користування кредитом (відсотки) за період з 01.06.08 по 04.12.08 -1 627 441,67 грн.; пеня за несвоєчасну сплату відсотків за користування кредитними коштами за період з 01.10.08 по 04.12.08- 34 371,49 грн., 1 700,00 -витрати, пов'язані із вчиненням виконавчого напису.
Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби 01.07.10 відкрив виконавче провадження щодо примусового виконання виконавчого напису нотаріусу № 33841 від 05.12.08.
Відповідно до норми ст.19 Основного закону держави -Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до норми ст. 55 Основного закону держави -Конституції України кожна особа має право на захист свого порушеного права у суді і згідно з вимогами ст.ст.33,34 ГПК України зобов'язана довести суду ті обставини, на які вона посилається як на підставу позовних вимог, належними доказами. Захищати свої права особа зобов'язана у спосіб, визначений законом.
Згідно ст. 20 Закону України «Про заставу» заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, якщо в момент настання терміну виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, воно не буде виконано, якщо інше не передбачено законом чи договором.
Звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачене законом або договором застави.
Згідно ст. 87 Закону України «Про нотаріат»для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ст. 88 вказаного закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Відповідно до п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальний дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.04 за № 20/5 зазначено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява.
Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене
умовами основного зобов'язання, вичиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.
Згідно п. 284 Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.
Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.
Згідно Постанови КМУ від 29.06.99 № 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Так, для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
Як вбачається із матеріалів справи та наведено вище 1-й відповідач звернувся до приватного нотаріусу із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису від 05.12.08 № 7083/16-25937.
Як додатки до заяви були визначені: договір іпотеки з додатковою угодою, розрахунок заборгованості, копія кредитного договору та додаткові угоди до нього на 5 арк., копія повідомлення про відкликання кредиту та звернення стягнення на предмет іпотеки з поштовим повідомленням про вручення на адресу позичальника -5 арк.
З повідомлення вбачається, що банк просить позивача погасити заборгованість в загальній сумі 30 596 872,85 грн.
Разом з цим, за заявою про вчинення виконавчого напису зазначена сума заборгованості 32 867 254,74 грн., а власно за самим виконавчим написом зазначена загальна сума 32 868 954, 74 грн.
Як вбачається із наведених вище матеріалів справи, при вчиненні виконавчого напису нотаріусу не надавалися первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми процентів та штрафних санкцій зазначених у виконавчому написі, є безспірними. Також не був наданий в повному обсязі кредитний договір із усіма договорами про внесення змін та додатковими угодами до нього, яких позивачем до суду було надано 11 (арк. справи 24-35), а за заявою зазначено в якості одного із додатків - копія кредитного договору та додаткові угоди до нього на 5 аркушах.
Також, із заяви про вчинення виконавчого напису вбачається, що плата за користування кредитом (відсотки за розрахунком) нараховані з 01.06.08 по 04.12.08 по 04.12.08 -1 627 441,67 грн. але згідно додаткової угоди до кредитного договору від 01.10.08 (арк. справи 34) сторони домовилися, що відсотки, нараховані за період з вересня по листопад 2008 року сплачуються не пізніше 26 грудня 2008 року. Вказане свідче про суперечливість даних щодо розміру заборгованості позивача за кредитним договором.
Крім того, розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов'язання позивача по кредиту, відсотках, штрафних санкцій не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника. В даному випадку нотаріусом не було перевірено наявності всіх необхідних документів, що підтверджують безспірність вимог банку.
Тобто, привантим нотаріус при вчиненні виконавчого напису не пересвідчився у безспірності заборгованості в сумі 32 867 254,74 грн., вказаної 1-м відповідачем у відповідній заяві та розрахунку.
Аналогічної правової позиції дотримується і Вищій господарський суд України за постановою від 14.04.10 по справі N 44/121а .
За таких обставин, позов слід задовольнити в повному обсязі за рахунок 1-го відповідача.
В той же час, із позовної заяви суд взагалі не вбачає вимог до 2-го відповідача та причетності останнього до здійснення спірного виконавчого напису.
Відповідно до ст.ст. 44, 49 ГПК України судові витрати слід покласти на 1-го відповідача.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 44, 49, 68, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. Позов задовольнити.
2. Визнати виконавчий напис, вчинений 05.12.2008 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 зареєстрованого за №33841 про звернення стягнення на нерухоме майно яке є власністю ТОВ «ТФ «Сота»та складається з магазину (літ. А1) площею 6044,20 кв.м, замощення (літ 1), що розташоване за адресою м. Луганськ, вул. 2-й Краснознамьонная, 16-Б, таким, що не підлягає виконанню.
3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Банк Київська Русь», м. Київ, вул. Хорива, 11 «а», код 24214088, на користь:
- Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова фірма «Сота», м. Луганськ, вул. 2-а Краснознамьонная, 16 «б», код 30517007, витрати зі сплати державного мита у сумі 85 грн. 00 коп., а також витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у сумі 236 грн. 00 коп., видати наказ позивачу після набрання рішенням законної сили.
4. Скасувати заходи щодо забезпечення позову які були застосовані за ухвалою господарського суду Луганської області від 23.09.2011.
Відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 92 Господарського процесуального кодексу України рішення може бути оскаржено до апеляційної інстанції протягом десятиденного строку.
Дата виготовлення повного тексту та підписання рішення - 24.10.2011.
Суддя Т.А.Василенко