"19" жовтня 2011 р. Справа № 29/54/2011
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:
Головуючого судді Волкова Р.В.
суддів Новікової Р.Г.
Прокопанич Г.К.
за участю представників:
Прокурора: Рудак О.В. посвід. №72 від 14.04.2008 року;
Позивача: ОСОБА_1 дов. від 17.05.2011 року "№1/10-945;
Відповідача: ОСОБА_2 дов. від 26.07.2011 року.
розглянувши касаційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Луганськвода" та Луганської обласної ради на рішення господарського суду Луганської області від 14.06.2011 року та на постанову Донецького апеляційного господарського суду від 10.08.2011 року
у справі № 29/54/2011 господарського суду Луганської області
за позовом Луганської обласної ради
до товариства з обмеженою відповідальністю "Луганськвода"
за участю прокуратури Луганської області
про стягнення 48 054 482,05 грн.
У квітні 2011 року Луганська обласна рада звернулася до господарського суду Луганської області з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Луганськвода", просила стягнути з відповідача заборгованість по сплаті концесійних платежів у сумі 24 199 857,73 грн., заборгованість по сплаті пені за порушення строків внесення концесійних платежів 4 077181,32 грн., заборгованість по сплаті штрафу за несвоєчасне внесення інвестицій 15 450 000,00 грн., всього 43 727 039,05 грн.
Позовні вимоги мотивовані невиконанням відповідачем умов концесійного договору від 21.03.2008 року щодо сплати концесійних платежів, у зв'язку з чим утворилась заборгованість та виникли підстави для стягнення штрафу за несвоєчасне внесення інвестицій та стягнення пені за порушення строків внесення концесійних платежів.
Прокурор Луганської області вважає, що відповідач повинен нести відповідальність за невиконання зобов'язань за договором у період часу з 06.12.2008 року (строк сплати суми концесійного платежу) по 15.11.2010 року (набрання чинності рішенням господарського суду міста Києва від 21.09.2010 року у справі №45/189).
Рішенням господарського суду Луганської області від 14.06.2011 року (суддя Якушенко Р.Є.), залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 10.08.2011 року (головуючий Будко Н.В., Бойко І.А., Зубченко І.В.) позов задоволений частково, стягнуто з відповідача штраф у сумі 6 958 000,00 грн. за порушення строку внесення інвестицій в сумі 99,4 млн. грн.
Оскаржені судові рішення мотивовані посиланням на умови концесійного договору №4 від 21.03.2008 року в редакції рішення господарського суду міста Києва від 21.09.2010 року у справі №45/189, відповідно до кого на дату звернення позивача до суду вже діяв пункт 10.1 концесійного договору, яким встановлено пільгу концесіонеру у вигляді відстрочки оплати концесійних платежів шляхом перенесення термінів їх оплати до моменту досягнення підприємством позитивного результату від господарської діяльності (прибутку), але не більше ніж 2 роки з моменту набрання вказаним рішенням законної сили (тобто до 15.11.2012р.). За висновком суду першої інстанції, враховуючи, що позивачем не досягнуто позитивного результату від господарської діяльності, строк оплати концесійних платежів не настав, а відтак вимоги позивача щодо оплати концесійних платежів є передчасними та не підлягають задоволенню. За таких обставин, оскільки відсутнє прострочення виконання грошового зобов'язання, вимоги позивача про стягнення пені за період прострочення концесійних платежів з 06.12.2008р. по 14.11.2010р. є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.
Не погодившись з постановленими судовими актами, Луганська обласна рада подала касаційну скаргу, просила скасувати оскаржені судові рішення, прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, зазначивши, що саме з 15.11.2010 року концесіонеру надано відстрочку оплати концесійних платежів шляхом перенесення термінів їх оплати до моменту досягнення підприємством позитивного фінансового результату від господарської діяльності, та відповідачем було порушено умови договору щодо сплати концесійних платежів за договором концесії, умови якого діяли до 15.11.2010 року.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Луганськвода" також звернулося з касаційною скаргою, просило скасувати судові рішення, прийняти нове, яким відмовити у позові, посилаючись на те, що відповідачем частково було виконано інвестиційну програму у строки, передбачені умовами договору, однак, суд необґрунтовано застосував штраф на всю суму інвестиційних вкладень.
У відзиві на касаційну скаргу товариство з обмеженою відповідальністю "Луганськвода" просило залишити касаційну скаргу Луганської обласної ради без задоволення.
Луганська обласна рада надала відзив на касаційну скаргу відповідача, де зазначила, що відповідач не звільняється від відповідальності за несвоєчасне внесення інвестиційних вкладень, а отже його доводи є необґрунтованими.
Колегія суддів, обговоривши доводи касаційних скарг, дослідивши правильність застосування господарським судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Статями 525, 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Судами попередніх інстанції встановлено, що рішенням Луганської обласної ради №21/5 від 21.03.2008 року затверджено результати конкурсу на надання цілісного майнового комплексу ОКП “Компанія “Луганськвода” в концесію, проведеного згідно з рішенням обласної ради від 12.10.2007 року №16/9, визнано переможцем концесійного конкурсу ТОВ “Луганськвода”та затверджено проект концесійного договору між Луганською обласною радою і товариством з обмеженою відповідальністю “Луганськвода”.
21.03.2008 року між Луганською обласною радою (концесієдавцем) та товариством з обмеженою відповідальністю “Луганськвода”(концесіонером) було укладено концесійний договір №4, за умовами якого концесієдавець надав концесіонеру на 25 років право здійснювати керівництво (експлуатацію) об'єктом концесії та його суттєво поліпшити з ціллю задоволення суспільних потреб в галузі водопостачання та водовідведення споживачів Луганської області за умови уплати концесійних платежів та виконання інших умов даного договору.
Згідно пункту 2 концесійного договору, об'єктом концесії за ним є цілісний майновий комплекс обласного комунального підприємства “Компанія “Луганськовода”, розташований в Луганській області (адреса реєстрації ОКП “Луганськвода”91047, м. Луганськ, кв. Пролетаріата Донбасу, 166).
Пунктом 3 договору передбачено фінансування об'єкта концесії у відповідності з видатками на його утримання (експлуатацію), що включені в економічно обґрунтований тариф, а також за рахунок інвестиційних вкладень:
3.1 суми інвестиційних вкладень складають 756,7 млн.грн., з яких:
- 500 млн.грн. повинні бути внесені протягом перших п'яти років після укладення концесійного договору з урахуванням індексу інфляції, з них протягом перших двох років сума вкладень повинна складати не менш 30 відсотків від 500 млн.грн., а 70 відсотків, що залишилися, - рівними частками протягом наступних трьох років;
- 256.7 млн.грн. -до 2032 року.
Відповідно до підпункту 3.3 концесійного договору, джерелами фінансування інвестиційних вкладень є власні та позикові кошти концесіонера і його афілійованих осіб.
Підпунктом 5.6 концесійного договору встановлено обов'язок концесієдавця у відповідності до законодавства України своєчасно затверджувати чи сприяти своєчасному затвердженню економічно обґрунтованих тарифів на послуги з централізованого водопостачання та водовідведення, що надаються концесіонером.
У відповідності з підпунктом 8.3 пункту 8 концесійного договору, концесіонер зобов'язався виконати роботи і вкласти інвестиції, необхідні для поліпшення переданих у концесію споруд і обладнання в строки, установлені Інвестиційною програмою (додаток № 3 до концесійного договору). Забезпечити протягом терміну дії Концесійного договору відшкодування інвестиційних вкладень за рахунок отримання прибутку.
Розділом 10 концесійного договору сторони встановили умови, розмір і порядок внесення концесійних платежів, відповідно до п.10 якого порядок внесення концесійних платежів визначений наступним чином: перший внесок за надання об'єкта в концесію шляхом перерахування грошових коштів в розмірі 2 696 357,51грн. протягом 10 робочих днів з дня підписання даного договору, а в подальшому - щоквартально в п'ятиденний термін від дати, встановленої для подачі річних бухгалтерських звітів (балансів), а за IV квартал -в десятиденний термін від дати, встановленої для подачі річних бухгалтерських звітів (балансів), у розмірі, що встановлюється у порядку, передбаченому Методикою розрахунку концесійних платежів, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 12.04.2000 № 639, незалежно від результатів господарської діяльності.
Пунктом 32 договору встановлена відповідальність сторін за невиконання зобов'язань та умов встановлених цим договором, зокрема, пунктом 32.2 встановлена відповідальність концесіонера за порушення строків внесення концесійних платежів у вигляді сплати пені у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми концесійного платежу за кожен день прострочення. Крім того, згідно підпункту 32.3 договору, за порушення строків внесення інвестицій, виконання робіт з поліпшення об'єкта концесії, концесіонер сплачує концесієдавцю штраф в розмірі 7% від суми несвоєчасно внесених (невнесених) інвестицій.
Разом з цим, відповідальність, встановлена пунктами 32.2 та 32.3 не застосовується, якщо економічно обґрунтовані тарифи не затверджуються уповноваженими органами протягом 3 місяців з моменту звернення концесіонера про їх затвердження та надання їм усіх необхідних для цього матеріалів.
Пунктом 37 договору встановлений строк його дії з 21.03.2008р. по 21.03.2033р. включно, а пунктом 41 сторони передбачили обов'язок тієї сторони, що проявляє ініціативу, у разі виникнення обставин, що викликають необхідність змінити умови договору, письмово попередити іншу сторону за 30 днів. Зміна умов договору оформлюється додатковою угодою, яка підписується концесієдавцем та концесіонером і є невід'ємною частиною даного договору.
Угодою №1 від 19.09.2008 року про внесення змін до концесійного договору від 21.03.2008 року №4 сторони виклали у новій редакції п. 8.22, підпункти 1 та 3 п. 8.23, п. 8.3 договору, а також доповнили пункти 9 і 45 договору (а.с. 31-32, том 1).
Угодою №2 від 01.12.2008 року абзац 1 пункту 10 концесійного договору був викладений у новій редакції: “Розмір концесійного платежу за перший квартал, що настає після укладення договору концесії, складає 3341040,56 грн.” Крім того, у новій редакції був викладений додаток №6 до концесійного договору -розрахунок концесійних платежів, згідно з яким, зокрема, розмір концесійного платежу за кожний наступний квартал визначається шляхом корегування концесійного платежу за попередній квартал на індекс інфляції за поточний квартал (а.с. 33-34, том 1).
Угодою №3 від 19.12.2008 року сторони внесли зміни до пунктів 5.1, 28, додаток 3 до договору, інші умови концесійного договору залишились незмінними (а.с. 37-38, том 1).
Рішенням господарського суду міста Києва від 21.09.2010 року у справі №45/189 (залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 15.11.2010 року) концесійний договір №4 від 21.03.2008 року було змінено, зокрема, в частині доповнення пунктом 10.1 наступного змісту: “Концесієдавець надає пільгу концесіонеру у вигляді відстрочки оплати концесійних платежів шляхом перенесення термінів їх оплати до моменту досягнення підприємством позитивного фінансового результату від господарської діяльності (прибутку), але не більше ніж два роки з моменту набрання рішенням законної сили”. Також, пункт 3.1 договору було викладено в наступній редакції: “Сума інвестиційних вкладень становить 756,7 млн. грн., з яких: 99,4 млн.грн. повинні бути внесені з 01.01.2010р. до 31.12.2010р., у т.ч. з 01.01.2010р. по 31.04.2010р. -19,4 млн.грн., з 01.05.2010р. по 31.12.2010р. -80 млн.грн.; 400,6 млн.грн. з 01.01.2011 по 31.12.2015 рівними частинами по 80,12 млн.грн. щорічно; 256,7 млн.грн. до 2032 року. Інвестиційна програма, викладена в додатку № 3 до цього договору, реалізується з урахуванням вказаних строків.” (а.с. 41-48, том 1).
Згідно статті 85 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 15.11.2010 року залишено без змін рішення господарського суду міста Києва від 21.09.2010 року, у зв'язку з чим останнє набрало законної сили саме 15.11.2010 року.
Відповідно до статті 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо.
У разі зміни або розірвання договору зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов'язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.
Пунктом 5 статті 188 Господарського кодексу України передбачено, що якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано,договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони(кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що на момент звернення позивача до суду рішення господарського суду міста Києва від 21.09.2010р. у справі №45/189 вступило в законну силу, тому концесійний договір потрібно розглядати у редакції відповідного судового рішення, а, отже, з урахуванням підпункту 10.1 та з огляду на надану відповідачу відстрочку оплати концесійних платежів шляхом перенесення термінів їх оплати до моменту досягнення підприємством позитивного результату від господарської діяльності (прибутку), але не пізніше ніж до 15.11.2012р.
Однак, судами попередніх інстанцій не було досліджено питання порушення строків внесення концесійних платежів за період з моменту укладення договору №4 від 21.03.2008 року до 15.11.2010 року, у зв'язку з чим висновок суду апеляційної інстанції, що строк виконання зобов'язання по сплаті товариством з обмеженою відповідальністю “Луганськвода” концесійних платежів не настав, та відсутність підстав для застосування до відповідача відповідальності у вигляді сплати штрафних санкцій (пені) за порушення строків сплати концесійних платежів є передчасним.
Судова колегія зазначає, що на момент звернення позивача з позовом пункт 3.1 договору концесійного договору дійсно діє у новій редакції, однак, вимоги зі сплати штрафу за порушення строків внесення інвестицій заявлені, зокрема, за вказані вище інвестиційні періоди, що були дійсні до набрання чинності цим положенням договору та зобов'язання концесіонера із внесення інвестицій у ці періоди вже були порушені. Однак, суди попередніх інстанції не врахували цю обставину, приймаючи оскаржені судові рішення, що свідчить на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи та, відповідно на порушення статті 43 Господарського процесуального кодексу України.
Касаційна інстанція згідно з вимогами статті 111-7 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.
У касаційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки передбачені процесуальним законом межі перегляду справи в касаційній інстанції не дають їй права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази, рішення та постанова у справі підлягають скасуванню, а справа -направленню на новий розгляд до господарського суду Луганської області.
При новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, встановити, чи було у період з 21.03.2008 року по 15.11.2010 року внесено відповідачем інвестиції в об'єкт концесії, всебічно і повно перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, і в залежності від установлених обставин вирішити спір у відповідності з нормами матеріального і процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.
Керуючись ст.ст. 1117, 1119 -11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,
Касаційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Луганськвода" та Луганської обласної ради задовольнити частково.
Рішення господарського суду Луганської області від 14.06.2011 року та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 10.08.2011 року у справі № 29/54/2011 скасувати.
Справу передати на новий розгляд до господарського суду Луганської області.
Головуючий суддя Р.В. Волков
Судді: Р.Г.Новікова
Г.К.Прокопанич