17 серпня 2011 р. < Текст >Справа № 43568/11/9104
Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду в складі:
головуючого судді: Глушка І.В.
суддів: Довгополова О.М., Судової-Хомюк Н.М.,
при секретарі судового засідання: Шаблій Х.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 29.04.2011 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної митної служби України, Ягодинської митниці про визнання протиправними та скасування наказів в частині припинення перебування на державній службі, поновлення на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, -
встановила:
11.04.2011 року ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом до Державної митної служби України і Ягодинської митниці про визнання протиправними та скасування наказів в частині припинення перебування на державній службі, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позивач вказував, що наказом Держмитслужби України від 10 березня 2011 року № 363-к «По особовому складу митних органів» припинено 10 березня 2011 року його перебування на державній службі в митних органах відповідно до пункту 6 частини 1 статті 30 Закону України «Про державну службу» за порушення Присяги державних службовців, що виявилось у порушенні вимог ст. 28 Закону України «Про державну таємницю», а також п.119, 651 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2003 року № 1561-12 (зі змінами), в частині повідомлення у письмовій формі про свій виїзд за межі України та проходження інструктажів у відповідних режимно-секретних підрозділах.
Наказом Ягодинської митниці № 187-к від 10 березня 2011 року «Про оголошення наказу Держмитслужби України від 10.03.2011 № 363-к «По особовому складу митних органів» оголошено про припинення перебування ОСОБА_1 на державній службі в митних органах України з 10 березня 2011 року та звільнення його з посади головного інспектора сектору митного оформлення № 4 відділу митного оформлення № 1 митного поста «Римачі» Ягодинської митниці.
Позивач вважає накази протиправними, а звільнення з роботи незаконним з таких підстав.
В період з січня 2010 року по жовтень 2010 року позивач дійсно неодноразово виїжджав за кордон з метою лікування, про що повідомляв посадових осіб, які надали йому допуск до державної таємниці. Згідно положень статті 28 Закону України «Про державну таємницю» (в редакції, чинній на момент спірних правовідносин) обов'язок щодо повідомлення про виїзд за кордон саме у письмовій формі не був передбачений, оскільки редакція цієї статті в частині зобов'язання особи, яка має доступ до державної таємниці, повідомляти у письмовій формі про свій виїзд з України набула чинності з 30.01.2011 року.
З огляду на вказані обставини, позивач вказує, що відповідачем неправомірно зроблено висновок про порушення ним вимог ст. 28 Закону України «Про державну таємницю», оскільки такого порушення він не допускав. Крім того, посилається на те, що згадуваний в наказі Порядок не містить норм загальнообов'язкової дії, оскільки є документом з обмеженим доступом, відтак його вимоги не поширюються на позивача і останній не може нести відповідальності за порушення норм вказаного Порядку.
Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 29.04.2011 року у задоволені позову відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд прийшов до переконання, що відповідачами Держмитслужбою України і Ягодинською митницею доведена правомірність прийняття наказів № 363-к від 10 березня 2011 року та № 187-к від 10 березня 2011 року про припинення перебування позивача на державній службі в митних органах.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду позивач ОСОБА_1 оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржувана постанова прийнята з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, з помилковим застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права та підлягає скасуванню з підстав викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою у задовольнити позов в повному обсязі.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.
Відповідно до пункту 15 частини 1 статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України) публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
Будь-яка публічна служба є державною службою.
Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 був державним службовцем і перебував на публічній службі в митних органах з 20 лютого 1989 року, що підтверджується копією трудової книжки позивача серії НОМЕР_1. Наказом № 688-к від 21 жовтня 2010 року позивача призначено з 22 жовтня 2010 року на посаду головного інспектора сектору митного оформлення № 4 відділу митного оформлення №1 митного поста «Римачі» Ягодинської митниці в порядку переведення з посади, віднесеної до номенклатури посад Голови Державної митної служби України. 07 червня 1995 року позивачем прийнято Присягу державного службовця.
Наказом Держмитслужби України № 363-к від 10 березня 2011 року за порушення Присяги державних службовців відповідно до пункту 6 частини 1 статті 30 Закону України «Про державну службу» припинено 10 березня 2011 року перебування позивача на державній службі в митних органах України. Цим же наказом зобов'язано керівника Ягодинської митниці ознайомити ОСОБА_1 з наказом під підпис, видати відповідний наказ, а Департамент кадрового забезпечення та з питань запобігання корупції Держмитслужби України - довести наказ до відома керівного та особового складу митних органів.
Наказом Ягодинської митниці від 10 березня 2011 року № 187-к оголошено наказ Держмитслужби України від 10 березня 2011 року № 363-к та звільнено ОСОБА_1 із займаної посади.
Суспільні відносини, пов'язані зі створенням правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу, регулює Закон України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року Згідно зі статтями 9 і 30 цього Закону правовий статус окремих категорій державних службовців регулюється Конституцією України, спеціальними законами та Кодексом законів про працю України.
Статтею 5 Закону України «Про державну службу» передбачено, що державний службовець повинен сумлінно виконувати свої службові обов'язки, не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця.
Відповідно до статті 17 цього Закону громадяни України, які вперше зараховуються на державну службу, приймають Присягу такого змісту: «Повністю усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити народові України, суворо дотримувати Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки».
Судом встановлено, що згідно довідки до особової справи претендента на посаду державною службовця про наявність допуску до державної таємниці від 11 липня 2008 року, ОСОБА_1, мав допуск до державної таємниці за формою три наказом по Ягодинській митниці від 10.07.2008 року за № 337, погоджений із Службою безпеки України віл 24.06.2008 року за №24/16-278. Допуск дійсний до 10 липня 2023 року.
Відповідно до абзацу шостого статті 28 Закону України «Про державну таємницю» громадянин, якому надано допуск до державної таємниці, зобов'язаний повідомляти посадових осіб, які надали йому допуск до державної таємниці, та відповідні режимно-секретні органи про виникнення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, або інших обставин, що перешкоджають збереженню довіреної йому державної таємниці, а також про свій виїзд з України (редакція статті Закону від 21.01.1994 року).
Вимоги щодо дотримання посадовими особами митних органів, які мають допуск до державної таємниці, саме письмової форми повідомлення про свій виїзд за кордон закріплені, зокрема у пункті 651 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2003 року № 1561-12, згідно якого перед від'їздом до іноземної країни громадяни, яким надано допуск до державної таємниці, зобов'язані письмово повідомити про це посадових осіб, які надали їм такий допуск, а також РСО за місцем зберігання їх карток обліку за формою згідно з додатком 6.
Також, вимоги щодо письмового повідомлення керівництва митниці про виїзд посадової особи митного органу за кордон встановлені і наказом Держмиткому України від 17 листопада 1993 року № 296 «Про впорядкування виїзду працівників митних органів за кордон» в митній системі України з 1 грудня 1993 року, яким введено єдиний порядок оформлення виїзду за кордон для всіх категорій службових осіб по встановленій формі, визначеній додатком №1; службовим особам, які входять до номенклатури Голови Комітету, передбачено погоджувати поїздку за кордон з керівництвом Комітету, іншим працівникам - з керівництвом митних установ.
З листа Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України від 03 березня 2011 року № 14/7497, адресованого голові Держмитслужби України, вбачається, що за результатами проведеної перевірки та отриманих даних ДПС України дійсно перебували за кордоном в період тимчасової непрацездатності наступні посадові особи, зокрема, ОСОБА_1, який маючи допуск до державної таємниці за формою № 3, перебуваючи на лікарняному, систематично здійснював виїзди за кордон (останній з 23 по 28.08.2010 року) без відповідного повідомлення керівництва митного органу та проходження інструктажу в РСВ митниці, чим порушив вимоги ст. 651 постанови КМ України від 02.12.2003 року №1561-12.
Згідно Інструкції про порядок виїзду за кордон України працівників Ягодинської митниці у приватних справах, затвердженої наказом Ягодинської митниці від 18.05.2007 року № 210, для оформлення виїзду за кордон у приватних справах, у вільний від роботи час, посадові особи митниці, яким надано допуск та доступ до державної таємниці, подають повідомлення (заяву) на ім'я начальника митниці, в якому вказують мету, строки перебування та державу виїзду. Час розгляду та прийняття рішення за повідомленням (заявою) не повинно перевищувати трьох діб з дня його надходження. За наявності обставин, вказаних у пункті 9, розгляд питання про виїзд за кордон здійснюється негайно. Після розгляду повідомлення (заяви) начальником митниці і винесення позитивного рішення по ній посадові особи митниці, яким було надано допуск та доступ до державної таємниці, повинні пройти інструктаж у головного інспектора із захисту державної таємниці та спеціального документального зв'язку (п.8 Інструкції). Повідомлення (заяви) про виїзд за кордон у приватних справах розглядаються начальником митниці терміново, якщо поїздка пов'язана з терміновим лікуванням того, хто виїжджає, або серйозною хворобою чи смертю родича, який проживає за кордоном. За наявності цих обставин до повідомлення (заяви) додаються відповідні документи (п.9 Інструкції).
В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_1 впродовж проходження служби в митних органах, здійснював періодичні виїзди за межі України і дані поїздки були пов'язані з терміновим лікуванням, про що він повідомляв керівництво митниці, і чого не заперечив також і представник Ягодинської митниці.
Як свідчить Журнал обліку виїздів за кордон працівників, яким надано допуск до державної таємниці, відповідний інструктаж в РСВ митниці позивач пройшов перед виїздами за кордон 20.02.2010 року, 17.07.2010 року, 02.10.2010 року, 15.10.2010 року та 25.10.2010 року, однак відповідну заяву керівництву митниці про свій намір виїхати за межі України подав лише один раз (заява ОСОБА_1 від 16.07.2010 року).
З огляду на вищевикладені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що згоду керівництва митниці на виїзди за межі України на лікування ОСОБА_1 отримував, однак при цьому, не подавши письмової заяви, порушував формальний порядок на їх оформлення.
Таким чином, позивач допустив часткове порушення вимог чинного законодавства України, а саме: Порядку організації та забезпечення режиму секретності в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2003 року № 1561-12 та наказів митниці в частині, що стосується зобов'язання посадових осіб митних органів, які мають доступ до державної таємниці, повідомляти у письмові формі керівництво митниці про свій виїзд, за межі України.
Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 30 Закону України «Про державну службу» крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, державна служба припиняється в тому числі у разі порушення державним службовцем Присяги, передбаченої статтею 17 цього Закону.
Законом України «Про дисциплінарний статут митної служби України» від 06.09.2005 року затверджено Дисциплінарний статут митної служби України, який визначає суть службової дисципліни, права та обов'язки посадових осіб митної служби України, яким присвоєно спеціальні звання, у тому числі керівників митних органів, спеціалізованих митних установ та організацій, щодо забезпечення та додержання дисципліни, а також види та порядок застосування заохочень і дисциплінарних стягнень.
Відповідно до п. 21 Дисциплінарного статуту, порушення службової дисципліни - протиправне, винне (умисне чи необережне) діяння (дія чи бездіяльність) посадової особи митної служби, тобто невиконання урочистого зобов'язання посадових осіб митної служби, зокрема невиконання або неналежне виконання нею своїх службових обов'язків, перевищення повноважень, порушення обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження служби в митних органах, або вчинення інших дій, які дискредитують не тільки посадову особу митної служби, а й митну службу України.
Відповідно до п. 22 Дисциплінарного статуту до діянь, які є порушеннями службової дисципліни, належать:
1) порушення вимог законів та інших нормативно-правових актів України з питань митної справи, державної служби, а також наказів та розпоряджень безпосередніх та/або прямих керівників;
2) порушення порядку здійснення митного контролю та митного оформлення предметів, що переміщуються через митний кордон України;
3) утрата службового посвідчення, документів, що є підставою для пропуску предметів через митний кордон України, а також митного забезпечення, бланків суворої звітності, зброї, спеціальних засобів, затриманих або прийнятих митницею на зберігання предметів;
4) затримання, вилучення та прийняття на зберігання предметів, валюти України та іноземної валюти без оформлення і реєстрації в установленому законодавством порядку відповідних документів;
5) брутальне або зневажливе ставлення до громадян, приниження їх честі та гідності під час виконання службових обов'язків, проведення несанкціонованого особистого огляду громадян;
6) перешкоджання законній діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, зокрема під час здійснення ними зовнішньоекономічних операцій;
7) сприяння проникненню, умисне або внаслідок недбалого ставлення до виконання своїх обов'язків невжиття необхідних заходів для недопущення несанкціонованого проникнення сторонніх осіб до зони митного контролю;
8) приховання посадовою особою митної служби фактів її судимості або подання підроблених документів, необхідних для працевлаштування в митних органах;
9) недодержання обмежень щодо роботи за сумісництвом або зайняття підприємницькою діяльністю та інших обмежень, передбачених законодавством;
10) неподання або подання неправдивих відомостей у декларації про доходи;
11) інші діяння, визначені як порушення службової дисципліни законами та іншими нормативно-правовими актами України.
Діяння, визначені цим Статутом як порушення службової дисципліни, є дисциплінарними правопорушеннями.
Відповідно до п. 23 Дисциплінарного статуту, за вчинення дисциплінарних правопорушень до посадових осіб митної служби можуть бути застосовані такі види дисциплінарних стягнень:
1) зауваження;
2) догана;
3) затримання на період до одного року присвоєння чергового спеціального звання;
4) пониження у спеціальному званні на один ступінь;
5) попередження про неповну службову відповідність;
6) звільнення з митного органу.
З огляду на те, що позивачем дотримано вимог ст. 28 Закону України «Про державну таємницю», але порушено вимоги пунктів 119, 651 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2003 року № 1561-12, колегія суддів вбачає в його діях не порушення Присяги державних службовців, а дисциплінарне правопорушення.
Відповідно до п. 27 Дисциплінарного статуту, дисциплінарне стягнення має відповідати тяжкості вчиненого дисциплінарного правопорушення та ступеню вини особи. При визначенні виду стягнення керівник митного органу повинен враховувати характер правопорушення, обставини, за яких воно було вчинене, попередню поведінку посадової особи митної служби, її ставлення до служби і стаж роботи в митних органах.
Відповідно до п. 28 Дисциплінарного статуту, звільнення посадової особи митної служби може мати місце в разі, якщо порушення посадовою особою митної служби вимог законів та інших нормативно-правових актів України з питань митної справи призвело до заподіяння матеріальних збитків державі, територіальній громаді, юридичним чи фізичним особам.
В судовому засіданні відповідачами не доведено факту заподіяння позивачем матеріальних збитків державі, територіальній громаді, юридичним чи фізичним особам внаслідок виїзду на лікування позивача за межі України за обставин описаних вище.
Крім того, відповідно до п. 37 Дисциплінарного статуту, дисциплінарні стягнення застосовуються керівниками митних органів безпосередньо після виявлення дисциплінарних правопорушень, але не пізніше одного місяця від дня виявлення і шести місяців від дня їх вчинення, не рахуючи обставин, визначених статтею 26 цього Статуту.
З огляду на вищевикладені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачами Держмитслужбою України і Ягодинською митницею не доведена правомірність прийняття наказів № 363-к від 10 березня 2011 року та № 187-к від 10 березня 2011 року про припинення перебування позивача на державній службі в митних органах, а тому ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді головного інспектора сектору митного оформлення № 4 відділу митного оформлення № 1 митного поста «Римачі» Ягодинської митниці з 10.03.2011 року.
Згідно наданої Ягодинською митницею довідки (а.с. 100), середня заробітна плата позивача, за останні два місяці роботи, складає 1814,60 грн., а тому до стягнення з Ягодинської митниці на користь ОСОБА_1 підлягає сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 10.03.2011 року по 17.08.2011 року в розмірі 7258,40 грн.
З наведеного вбачається, що доводи апеляційної скарги являються обґрунтованими та повністю спростовують висновки суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу слід задоволити, а оскаржувану постанову скасувати та ухвалити нову постанову, якою позов задовольнити.
Керуючись ч. 3.ст. 160, ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, колегія суддів,-
постановила:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, а постанову Волинського окружного адміністративного суду від 29.04.2011 року у справі № 2а-990/11 скасувати та ухвалити нову постанову, якою позов задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати п. 1 Наказу Державної митної служби України від 10.03.2011 року № 363-к «По особовому складу митних органів», в частині припинення перебування на державній службі в митних органах України за порушення присяги відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про державну службу» головного інспектора сектору митного оформлення № 4 відділу митного оформлення № 1 митного поста «Римачі» Ягодинської митниці ОСОБА_1.
Визнати протиправним та скасувати Наказ Ягодинської митниці від 10.03.2011 року № 187-к «Про оголошення наказу Державної митної служби України від 10.03.2011 року № 363-к «По особовому складу митних органів».
Поновити ОСОБА_1 на посаді головного інспектора сектору митного оформлення № 4 відділу митного оформлення № 1 митного поста «Римачі» Ягодинської митниці з 10.03.2011 року.
Стягнути з Ягодинської митниці на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 10.03.2011 року по 17.08.2011 року в розмірі 7258,40 грн.
Постанову в частині поновлення на роботі та присудження виплати заробітної плати, у межах суми стягнення за один місяць - звернути до негайного виконання.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання постановою законної сили, а у разі складення постанови в повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України - з дня складення постанови в повному обсязі.
Головуючий: І.В. Глушко
Судді: О.М. Довгополов
Н.М. Судова-Хомюк