Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого
суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого Орлової С.О.,
суддів Литвинова О.М., Тельнікової І.Г.,
за участю прокурора Стратюка О.М., -
розглянула 28 липня 2011 року у судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 22 березня 2011 року.
Вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 13 січня 2011 року
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше судимого:
- Онуфріївським районним судом Кіровоградської області від 24 грудня 2009 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років розбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,
- Онуфріївським районним судом Кіровоградської області від 5 травня 2010 року за ч. 1 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,
засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_6 та ОСОБА_7.
Вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 22 березня 2011 року вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 13 січня 2011 року щодо ОСОБА_5 скасовано та постановлено свій вирок, яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 5 травня 2010 року призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 185 КК України засуджено на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці. Вказівку суду про визнання обтяжуючою обставиною рецидиву злочину з вироку виключено. В решті вирок залишено без зміни.
Згідно з вироком, ОСОБА_5 в кінці листопада 2009 року близько 14 год., з метою вчинення крадіжки майна, належного ОСОБА_8, шляхом вільного доступу, через паркан проник на територію двору домоволодіння АДРЕСА_1, звідки повторно, таємно викрав майно ОСОБА_8 на загальну суму 516 грн.
Крім того, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у кінці листопада 2009 року у вечірній час, за попередньою змовою, через отвір у вікні проникли до будівлі колишнього цеху по переробці молочної продукції, розташованого за адресою: вул. Леніна, с. Камбурліївка, Онуфріївський район, Кіровоградська область, звідки таємно викрали майно, що належало СТОВ «Родіна», на загальну суму 600 грн.
Крім того, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у кінці березня 2010 року у вечірній час, за попередньою змовою, шляхом вільного доступу, через отвір у вікні проникли у середину будівлі корпусу тракторної бригади №2 СТОВ «Родіна», розташованого за адресою: вул. Баранова, с. Камбурліївка, Онуфріївський район, Кіровоградська область, звідки повторно, таємно викрали майно, що належало СТОВ «Родіна», на загальну суму 1062 грн.
Крім того, ОСОБА_5 12 липня 2010 року близько 15 год., перебуваючи з дозволу ОСОБА_9 у приміщенні його літньої кухні, що розташована по АДРЕСА_2, скориставшись відсутністю господаря, повторно, таємно викрав майно ОСОБА_9 на суму 220 грн.
У касаційній скарзі засуджений вказує, що на момент вчинення злочину у листопаді 2009 року він був неповнолітнім і не мав судимостей. Просить пом'якшити йому покарання на підставі ст. 69 КК України, посилаючись на визнання вини, щире каяття та піклування ним про хворого батька.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який висловився стосовно необхідності скасування вироку апеляційного суду у зв'язку з порушенням права на захист ОСОБА_5, перевіривши матеріали справи та обговоривши викладені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 45 КПК України у справах осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочину у віці до 18 років, участь захисника при провадженні дізнання, досудового слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції є обов'язковою з моменту визнання особи підозрюваною чи пред'явлення їй обвинувачення. Участь захисника у справі щодо цих осіб в апеляційній інстанціє є обов'язковою, якщо в апеляції ставиться питання про погіршення їх становища.
За таких обставин, при наявній апеляції прокурора, в якій ставилося питання про постановлення вироку щодо ОСОБА_5, який вчинив два епізоди крадіжок у листопаді 2009 року, тобто у неповнолітньому віці, участь захисника в суді є обов'язковою.
Проте, зазначена вимога кримінально-процесуального закону не була виконана, оскільки розгляд кримінальної справи щодо ОСОБА_5 проводився за відсутності захисника, що свідчить про порушення його права на захист.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 370 КПК України вирок в усякому разі належить скасувати, якщо порушено право на захист обвинуваченого.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла до переконання про необхідність скасування вироку апеляційного суду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК України з направленням справи на новий апеляційний розгляд.
При новому апеляційному розгляді суду належить розглянути справу з дотриманням вимог ст. 45 КК України.
Керуючись ст.ст. 394, 395 КПК України, колегія суддів, -
касаційну скаргу засудженого задовольнити частково .
Вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 22 березня 2011 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.
Судді:
О.М. Литвинов С.О. Орлова І.Г. Тельнікова