"17" серпня 2011 р. Справа № 45/17
Вищий господарський суд України у складі: суддя Мирошниченко С.В. -головуючий, судді Жукова Л.В., Хрипун О.О.
розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Сільськогосподарське підприємство "Нібулон"
на постанову Київського апеляційного господарського суду від 26.05.2011
зі справи № 45/17 господарського суду міста Києва
за позовом державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт"
до Антимонопольного комітету України
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю сільськогосподарське підприємство "Нібулон"
про визнання недійсним рішення від 21.09.2010.
Судове засідання проведено за участю представників:
позивача - Затулка А.В., Опанюка Д.Г., Панченка С.В.,
відповідача - Загородньої І.Я.,
ТОВ "Нібулон" -Васильєва А.О.
За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України
У листопаді 2010 року державне підприємство "Миколаївський морський торговельний порт" звернулося з позовом до АМК України про визнання недійсним рішення від 21.09.2010 № 470-р по справі № 36-26.13/48-10 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".
Рішенням господарського суду міста Києва від 22.02.2011 (суддя Балац С.В.) у задоволенні позову відмовлено.
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 26.05.2011 (колегія суддів у складі: суддя Отрюх Б.В. -головуючий, судді Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.) вказане рішення господарського суду міста Києва від 22.02.2011 скасовано. Позов задоволено. Визнано недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 21.09.2010 № 470-р у справі № 36-26.12/48-10 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".
У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України ТОВ "Нібулон" просить скасувати постанову апеляційного суду від 26.05.2011, а рішення господарського суду першої інстанції від 22.02.2011 залишити в силі. Скарга мотивована тим, що постанова прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Відзиви на касаційну скаргу не надходили.
Перевіривши правильність застосування апеляційним судом норм процесуального та матеріального права, Вищий господарський суд України вважає касаційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню.
Відповідного висновку суд дійшов на підставі такого.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, рішенням АМК України від 21.09.2010 № 470-р по справі № 36-26.13/48-10 було визнано:
- що ДП "Миколаївський морський торговельний порт" (м. Миколаїв) протягом 2009 року та восьми місяців 2010 року займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг порту, пов'язаних із виконанням функцій із забезпечення безпеки мореплавства в межах власної акваторії із часткою 100%;
- що дії ДП "Миколаївський морський торговельний порт" (м. Миколаїв), які полягали у безпідставному встановленні в обов'язкових постановах по Миколаївському морському торговельному порту, затверджених наказом начальника Миколаївського морського торговельного порту від 01.06.2009 № 315 та опублікованих в офіційному бюлетені "Повідомлення мореплавцям" (випуск № 3 від 22.01.2010) обмеження граничної довжини вантажних суден, які допускаються до плавання першим коліном каналу акваторії порту Миколаїв та до причалу товариства з обмеженою відповідальністю "Сільськогосподарське підприємство "Нібулон", до 170 м порушенням, передбаченим пунктом 2 ст. 50, пунктом 6 частини другої ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг порту, пов'язаних із виконанням функцій із забезпечення безпеки мореплавства шляхом вчинення дій, що призводить до суттєвого обмеження конкурентоспроможності ТОВ "Сільськогосподарське підприємство "Нібулон" на загальнодержавному ринку перевалки вантажів на вантажні судна, без об'єктивно виправданих на те причин.
За вказане порушення законодавства про захист економічної конкуренції рішенням АМК України на ДП "Миколаївський морський торговельний порт" накладено штраф у розмірі 300000,00 грн.
В основу зазначеного рішення були покладені такі обставини:
- TOB "Нібулон" на праві приватної власності володіє перевантажувальним терміналом для перевалки зернових та олійних культур (м. Миколаїв, вул. Каботажний спуск, 1). До складу цього перевантажувального терміналу входять вантажний причал та гідротехнічні споруди, а також складські та інші приміщення, які використовуються для перевалки зернових та олійних культур з автомобільного та залізничного транспорту на морські судна;
- вантажні судна, що прямують до перевантажувального терміналу TOB "Нібулон" для виконання вантажних операцій, мусять пройти весь Бузько-Дніпровсько-лиманський канал (надалі - БДЛК) (включаючи тринадцяте коліно БДЛК), перше коліно каналу акваторії порту Миколаїв та прилеглу до причалу ТОВ "Нібулон" операційну акваторію;
- згідно з паспортом акваторії "Водні підходи та операційна акваторія до перевантажувального терміналу TOB "Нібулон" 7406.1205-ПГС.01, визнаного Регістром судноплавства України (свідоцтво про придатність гідротехнічної споруди до експлуатації від 19.08.2008 № СП-104-4-115-08), максимальну довжину судна визначено як 225 м, ширину - 35 м;
- відповідно до Обов'язкових постанов по Дніпро-Бузькому морському торговельному порту з приписним рейдовим портовим пунктом № 1 акваторіями і водними шляхами Бузько-Дніпровському регіону, виданих начальником державного підприємства "Дніпро-Бузький морський торговельний порт" (далі -ДП "ДБМТП"), водний простір першого коліна каналу акваторії порту Миколаїв належав до портових вод ДП "ДБМТП";
- розпорядженням від 23.07.2008 № 1013-р Кабінет Міністрів України погодився з пропозицією Міністерства транспорту та зв'язку України щодо реорганізації ДП "ДБМТП" шляхом приєднання до державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт" з утворенням на базі реорганізованого підприємства відокремленого підрозділу;
- наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 01.08.2008 № 972 "Про реорганізацію ДП "Дніпро-Бузький морський торговельний порт" було встановлено, що державне підприємство "Миколаївський морський торговельний порт" є правонаступником усіх прав і обов'язків ДП "ДБМТП";
- згідно з інформацією ДП "Миколаївський морський торговельний порт" відповідно до ст.ст. 75, 85, 86, 88 Кодексу торговельного мореплавства України, пунктів 2.4, 3.1.1, 4.1.1 та 4.2.5 Правил технічної експлуатації портових гідротехнічних споруд, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 27.05.2005 № 257, пунктів 2.1 та 2.4 Порядку обліку та використання коштів від портових зборів, затвердженого наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 25.08.2004 № 783, складовою частиною зазначених вище спеціалізованих послуг є встановлення режиму експлуатації акваторії;
- ринок перевалки вантажів на вантажні судна, учасником якого є TOB "Нібулон", є суміжним ринком відносно ринку послуг порту, пов'язаним із забезпеченням безпеки мореплавства, оскільки зазначений ринок перевалки вантажів на вантажні судна не перебуває у стані природної монополії, та для TOB "Нібулон" надання послуг з перевалки вантажів на вантажні судна неможливе без безпосереднього надання портом послуг, пов'язаних із забезпеченням безпеки мореплавства;
- Правилами плавання встановлена довжина суден, що допускаються до плавання першим коліном каналу акваторії порту Миколаїв без окремого погодження з капітаном порту, на рівні 215 м;
- Обов'язкові постанови по Миколаївському морському торговельному порту, затверджені наказом начальника ДП "ММТП" від 27.09.2000 № 439 й оголошені в офіційному бюлетені "Повідомлення мореплавцям" (випуск №12 від 29.03.2002), які діяли з 01.11.2000 (тобто ще до початку роботи перевантажувального терміналу TOB "Нібулон"), дозволяли плавання першим коліном каналу акваторії порту Миколаїв у буксирному супроводі вантажним суднам завдовжки понад 187 м (додаток № 9, пункт 4.3);
- Обов'язкові постанови ДП "ДБМТП" з приписним рейдовим пунктом № 1, акваторіями і водними шляхами Бузько-Дніпровського регіону передбачали можливість плавання першим коліном каналу акваторії порту Миколаїв вантажних суден завдовжки понад 170 м;
- відповідно до паспорту акваторії "Водні підходи та операційна акваторія до перевантажувального терміналу TOB "Нібулон" від 19.02.2007 (шифр 7406.1205-ПГС.01, арх. № 0154), визнаного Регістром судноплавства України (свідоцтво про придатність гідротехнічної споруди до експлуатації від 19.08.2008 № СП-104-4-115-08), біля вантажного причалу перевантажувального терміналу TOB "Нібулон" можуть завантажуватись великовантажні судна водотоннажністю 70 тис. тонн завдовжки до 225 м;
- у 2008 році TOB "Нібулон" були прийняті біля власного причалу два судна завдовжки понад 215 метрів, зокрема: теплохід "M.FARUK", завдовжки 225 м - з 22.06.2008 до 25.06.2008; теплохід "HANDY V", завдовжки 224,97 м - з 09.08.2008 до 11.08.2008;
- жодних аварійних подій при проходженні суднами завдовжки понад 170 м першим коліном каналу акваторії порту Миколаїв до причалу перевантажувального терміналу ТОВ "Нібулон" не виникало;
- наявність необґрунтованих обмежень в пунктах 3.1.1 та 4.2.4 Обов'язкових постанов у будь-який момент може призвести до заборони капітаном Миколаївського морського торговельного порту суднозаходів відповідних суден до причалу TOB "Нібулон";
- фактична заборона плавання першим коліном акваторії порту Миколаїв суден завдовжки понад 170 м та входження таких суден до причалу TOB "Нібулон" призводить до зменшення вантажообігу, зниження прибутків, втрати ринкової частки, втрати можливих клієнтів, та, як наслідок, до відповідних фінансових труднощів, закриття виробничих потужностей та відмови від важливих інвестиційних проектів;
Приймаючи оспорюване рішення, відповідач дійшов висновку про те, що дії позивача, які полягають у безпідставному встановленні в обов'язкових постановах по Миколаївському морському торговельному порту, затверджених наказом начальника Миколаївського морського торговельного порту від 01.06.2009 № 315 та опублікованих в офіційному бюлетені "Повідомлення мореплавцям" (випуск № 3 від 22.01.2010) обмеження до 170 м граничної довжини вантажних суден, які допускаються до плавання першим коліном каналу акваторії порту Миколаїв та до причалу TOB "Нібулон", є порушенням, передбаченим п. 2 ст. 50, п. 6 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг порту, пов'язаних із виконанням функцій із забезпечення безпеки мореплавства шляхом вчинення дій, що призводять до суттєвого обмеження конкурентоспроможності TOB "Нібулон" на загальнодержавному ринку перевалки вантажів на вантажні судна, без об'єктивно виправданих на те причин.
Не погоджуючись з вказаним рішенням АМК України, позивач звернувся до господарського суду з позовом у даній справі.
Пунктом 1 наказу Міністерства транспорту України від 17.03.2003 № 211 "Про здійснення державного нагляду і забезпечення безпеки мореплавства на судноплавних шляхах і акваторіях Бузько-Дніпровського регіону" функції державного нагляду за виконанням міжнародних і національних вимог з безпеки мореплавства на судноплавних шляхах і акваторіях Бузько-Дніпровського регіону, а також утримання гідротехнічних споруд і акваторій, що використовуються для торговельного мореплавства суб'єктами підприємницької діяльності незалежно від форми власності, крім морських торговельних портів, було покладено на державне підприємство "Дніпро-Бузький морський торговельний порт".
Відповідно до Обов'язкових постанов по Дніпро-Бузькому морському торговельному порту з приписним рейдовим портовим пунктом № 1 акваторіями і водними шляхами Бузько-Дніпровському регіону, виданих начальником ДП "ДБМТП", водний простір першого коліна каналу акваторії порту Миколаїв належав до портових вод ДП "ДБМТП".
Апеляційним судом було встановлено, що прилегла до причалу TOB "Нібулон" операційна акваторія також належить до портових вод позивача відповідно до вказаного пункту 1 наказу Міністерства транспорту України від 17.03.2003 № 211.
Відповідно до ст.ст. 3, 10 та 110 Кодексу торговельного мореплавства України, з метою забезпечення безпеки судноплавства і впорядкування руху суден у північно-західній частині Чорного моря, Бузько-Дніпровсько-Лиманському та Херсонському морському каналах, наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 01.08.2007 № 655, затверджені Правила плавання та лоцманського проведення суден у північно-західній частині Чорного моря, Бузько-Дніпровсько-Лиманському та Херсонському морському каналах.
Так, судом апеляційної інстанції було правомірно зазначено, що Правила плавання не врегульовують питання максимальної довжини суден, які мають можливість проходити першим коліном Каналу акваторії порту Миколаїв.
Пункт 1.7 Правил плавання встановлює, що порядок плавання на акваторіях і в портових водах портів зазначеного регіону визначається обов'язковими постановами начальника морського торговельного порту, якщо вони не суперечать цим Правилам.
В свою чергу, ст.ст. 75, 78 Кодексу торговельного мореплавства України не обмежують функції морського порту щодо забезпечення безпеки мореплавства лише його акваторією, отже обов'язкові постанови, які видає начальник порту, також не обмежуються акваторією порту.
Оскільки перше коліно Каналу акваторії порту Миколаїв та прилегла до причалу TOB "Нібулон" операційна акваторія входять до портових вод позивача, то відповідно до ст. 78 Кодексу торговельного мореплавства України та пункту 1.7 Правил плавання, порядок плавання на них визначається Обов'язковими постановами Порту.
Наведені вимоги закону були в повній мірі враховані судом апеляційної інстанції, який дав належну оцінку фактичним обставинам справи і дійшов правильного висновку щодо наявності підстав для задоволення позову. При цьому суд обґрунтовано виходив з того, що в даному випадку висновки відповідача, які викладені у п. 4 рішенням АМК України, суперечать ст.ст. 75, 78 Кодексу торговельного мореплавства України, а також п. 1.7 Правил плавання.
Так, згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.1996 № 640 "Про затвердження переліку внутрішніх водних шляхів, що належать до категорії судноплавних", Канал акваторії порту Миколаїв має меншу проектну ширину 80 м та глибину 7,4 м порівняно з Бузько-Дніпровсько-Лиманським каналом, який має проектну ширину 100 м та глибину 11,2 м, у зв'язку з чим для цих каналів не можуть існувати однакові правила плавання, в тому числі не можуть встановлюватися однакові параметри розрахункових суден.
Апеляційним судом було встановлено, що для виконання функцій по забезпеченню безпеки судноплавства у 2005 році на замовлення ДП "ДБМТП" інститутом "ЧорноморНДІпроект" досліджена операційна акваторія та водний підхід до причалу ТОВ "Нібулон" та складений Паспорт акваторії з урахування водних підходів (Одеса, 2005 р. ДП "ЧорноморНДІпроект", арх. № 84896), в якому здійснені розрахунки та визначено, що довжина розрахункового судна для безпечного плавання на акваторії, прилеглій до причалу ТОВ "Нібулон", становить 170 м, його ширина - 29,4 м.
Інститут "ЧорноморНДІпроект" на замовлення ДП "ДБМТП" провів дослідження та виготовив робочий проект "Дноуглубительные работы на первом колене канала акватории порта Николаев, водном подходе и акватории, которые используются для торгового мореплавання ООО СП "Нибулон", и находящихся в зоне надзора и контроля ГП "ДБМТП" (№ 932-17, арх. № 84885, Одеса, 2005 р.).
Для вирішення цього ж питання інститут "ЧорноморНДІпроект" на замовлення третьої особи провів дослідження та виготовив робочий проект "Дноуглубление водных подходов и опера ционной акватории перегрузочного терминала ООО СП "Нибулон" и первого колена Канала акватории порта Николаев" (№ 83728-К, Одеса, 2005 р.).
Зазначені проекти вказують, що безпечний прохід суден типу СН-50, тобто суден, довжина яких є більшою ніж 170 м, з недогрузом до причалу ТОВ "Нібулон" можливий лише після проведення передбачених цими робочими проектами будівельних днопоглиблювальних робіт на першому коліні Каналу акваторії порту Миколаїв до ширини 100 м та глибини 11,2 м, а на операційній акваторії та водному підході - до глибини 11,2 м на запроектованій площі акваторії.
В подальшому у 2006 році на замовлення третьої особи інститут "ЧорноморНДІпроект" провів дослідження щодо можливості безпечного приймання та обробки біля причалу ТОВ "Нібулон" суден типу СН-70, тобто суден, довжина яких є більшою ніж 170 м, з недогрузом.
Інститутом виготовлений інший робочий проект "Днопоглиблювальні роботи на підхідному каналі та операційній акваторії вантажного причалу перевантажувального терміналу" (ДП "ЧорноморНДІпроект", арх. № 85822 шифр 932-27, 2006 р.). З цього проекту вбачається, що для безпечного приймання та обробки з недовантаженням на причалі ТОВ "Нібулон" максимального розрахункового судна типу СН-70 з довжиною 225 м, шириною 32,2 м, тобто суден, довжина яких є більшою ніж 170 м, необхідно провести передбачені цим робочим проектом днопоглиблювальні роботи для доведення параметрів операційної акваторії та водного підходу до розрахункових. Крім того, для забезпечення безпечного мореплавства максимального розрахункового судна типу СН-70 (з недовантаженням) необхідна реконструкція (розширення) Першого коліна каналу акваторії порту Миколаїв.
Апеляційним судом також встановлено, що у 2009 році на замовлення Порту ДП "ЧорноморНДІпроект" виконав корегування та передав Порту робочий проект "Днопоглиблювальні роботи на першому коліні каналу акваторії порту Миколаїв". Метою реалізації даного проекту є забезпечення безпечного проходження (з недовантаженням) суден типу СН-50 і СН-70, тобто суден, довжина яких є більшою ніж 170 м, по першому коліну каналу акваторії порту Миколаїв та приведення ширини вказаного коліна до 100 м і глибини до 11,2 м у точну відповідність до габаритів БДЛК.
Цей проект також не був реалізований на час прийняття у 2009 році та видання 22.01.2010 нових Обов'язкових постанов по Порту.
Зазначені обмеження щодо плавання суден першим коліном Каналу акваторії порту Миколаїв і допуску суден до причалу перевантажувального терміналу ТОВ "Нібулон" були встановлені і Обов'язковими постановами по ДП "Дніпро-Бузький морський торговельний порт" (пункти 5.1.22-5.1.24 постанов), котрі діяли до 22.01.2010.
Необхідність вказаних обмежень була викликана фактичними глибинами на цих судноплавних шляхах, а їх скасування проведено після закінчення будівельних днопоглиблювальних робіт Портом - 08.04.2010 на першому коліні Каналу акваторії порту Миколаїв, ТОВ "Нібулон" - 05.08.2010 на прилеглих до його причалу акваторії та водному підході, про що і зазначено у наказах Порту від 01.06.2010 № 351 та від 01.09.2010 № 569.
Крім того, судом апеляційної інстанції було зазначено, що територіальні (географічні) межі ринку - територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами (п. 1.3 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, яка затверджена розпорядженням АМК від 05.03.2002 № 49-р. В той же час, в порушення вказаної норми у рішенні АМК України до територіальних меж ринку послуг Порту із забезпечення безпеки мореплавства безпідставно віднесене перше коліно Каналу акваторії порту Миколаїв на якому Порт не справляє портові збори, тобто не реалізує товар у розумінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції". У зв'язку з цим, викладені в рішенні АМК України висновки не відповідають обставинам справи.
Так, в порушення пунктів 2.1.3, 2.1.7, 2.1.8, 10.1.1, 10.2 Методики визначення монопольного становища, при винесенні оспорюваного рішення АМК України не складений перелік основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп); не визначений обсягів товару, який обертається на ринку; не розраховані частки суб'єктів господарювання на ринку; не визначена частка Порту на ринку перевантаження зернових вантажів на вантажні судна; не встановлено обставин, необхідних згідно з п. 10.2 Методики для визнання монопольним становища Порту тощо.
Таким чином, попередні судові інстанції правильно зазначили, що встановлені відповідачем обставини, які мають значення для справи та згідно з якими позивач займав впродовж 2009 року та семи місяців 2010 року монопольне становище на ринку послуг порту, пов'язаних із виконанням функцій із забезпечення безпеки мореплавства в межах власної акваторії із часткою 100%, оскільки в самому рішенні відповідачем зазначено, що функції морського порту є наглядовими та дозвільними, тобто адміністративними, а не господарськими.
Крім того, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про те, що спірні відносини стосуються суден довжиною понад 170 м, тоді як ТОВ "Нібулон" є судновласником суден довжиною до 170 м, у зв'язку з чим ТОВ "Нібулон" у спірних відносинах не є суб'єктом господарювання чи споживачем функцій Порту, тому відсутні підстави застосовувати до цих відносин п. 2 ст. 50, ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Так, вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку встановлюють, що у межах однієї справи дослідження та встановлення порушень законодавства про захист економічної конкуренції лише у межах одного певного ринку, у даному випадку - це ринок надання послуг морського порту, тоді як АМК України дійшов безпідставного висновку про ущемлення інтересів ТОВ "Нібулон" зовсім на іншому ринку - ринку послуг перевантаження зернових вантажів на вантажні судна. Крім того, частка Порту на ринку перевантаження зернових вантажів на вантажні судна АМК України не досліджувалась, а у рішенні АМК України відсутні висновки про те, що Порт займає монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку перевантаження зернових вантажів на вантажні судна.
У зв'язку з викладеним суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог шляхом визнання рішення АМК України від 21.09.2010 № 470-р по справі № 36-26.13/48-10 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" недійсним у відповідності з вимогами ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Враховуючи зазначене, а також з огляду на те, що наведені у касаційній скарзі доводи висновків попередніх судових інстанцій не спростовують, суд не бере їх до уваги і вважає, що оскаржувана постанова відповідає вимогам чинного законодавства і підстав для її скасування не вбачається.
Керуючись ст.ст. 1117, 1119-11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України
Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Сільськогосподарське підприємство "Нібулон" залишити без задоволення.
Постанову Київського апеляційного господарського суду від 26.05.2011 у справі № 45/17 залишити без змін.
Суддя С. Мирошниченко
Суддя Л. Жукова
Суддя О. Хрипун