"17" серпня 2011 р. Справа № 45/293
Вищий господарський суд України у складі: суддя Мирошниченко С.В. -головуючий, судді Жукова Л.В., Хрипун О.О.
розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Сільськогосподарське підприємство "Нібулон"
на постанову Київського апеляційного господарського суду від 18.05.2011
зі справи № 45/293 господарського суду міста Києва
за позовом державного підприємства "Дельта-Лоцман"
до Антимонопольного комітету України
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю сільськогосподарське підприємство "Нібулон"
про визнання недійсним та скасування пунктів 4, 5 рішення від 21.09.2010.
Судове засідання проведено за участю представників:
позивача - Голодницького О.Г., Толстоухової Н.С.,
відповідача - Загородньої І.Я.,
ТОВ "Нібулон" -Васильєва А.О.
За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України
У жовтні 2010 року ДП "Дельта-Лоцман" звернулося з позовом до АМК України про визнання недійсним та скасування пунктів 4, 5 рішення від 21.09.2010 № 469-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".
Рішенням господарського суду міста Києва від 27.01.2011 (суддя Балац С.В.) у задоволенні позову відмовлено.
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 18.05.2011 (колегія суддів у складі: суддя Коршун Н.М. -головуючий, судді Корсак В.А., Михальська Ю.Б.) вказане рішення господарського суду міста Києва від 27.01.2011 скасовано. Позов задоволено. Визнано недійсними пункти 4, 5 рішення Антимонопольного комітету України від 21.09.2010 № 469-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".
У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України ТОВ "Нібулон" просить скасувати постанову апеляційного суду від 18.05.2011, а рішення господарського суду першої інстанції від 27.01.2011 залишити в силі. Скарга мотивована тим, що постанова прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права.
У відзиві на касаційну скаргу позивач просить постанову апеляційного суду залишити без змін, а касаційну скаргу -без задоволення.
Перевіривши правильність застосування апеляційним судом норм процесуального та матеріального права, Вищий господарський суд України вважає касаційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, рішенням АМК України від 21.09.2010 № 469-р по справі № 36-26.13/81-10/44-10/52-10 було визнано:
- що ДП "Миколаївський морський торговельний порт" впродовж 2009 року та семи місяців 2010 року займав монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг порту, пов'язаних із виконанням функцій із забезпечення безпеки мореплавства в межах власної акваторії, із часткою 100%;
- що ДП "Дельта-лоцман" впродовж 2009 року та семи місяців 2010 року займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку послуг із лоцманського обслуговування і лоцманського проведення суден із часткою 100%;
- що дії капітана Миколаївського морського торговельного порту ОСОБА_1, які полягали у відмові в погодженні заявки на лоцманське проведення судна "PREVENTER" до причалу ТОВ "Нібулон", забороні заходу зазначеного судна до причалу ТОВ "Нібулон" у жовтні 2009 року шляхом видання розпорядження від 16.10.2009 № 45/2009 "Стосовно заходу т/х "PREVENTER", а також забороні плавання першим коліном каналу акваторії порту Миколаїв суден типу СН-50 і СН-70 з 05.11.2009 до закінчення реконструкції та введення в експлуатацію першого коліна каналу акваторії порту Миколаїв, а також обумовлення надання погодження на лоцманське проведення судна "PREVENTER" до причалу ТОВ "Нібулон" прийняттям судновласником судна "PREVENTER" додаткових зобов'язань з відшкодування шкоди та надання нотаріально посвідченого і легалізованого гарантійного листа, погодженого зі страховими компаніями, є порушенням, передбаченим пунктом 3 ст. 50, частиною першою ст. 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення органом адміністративно-господарського управління та контролю антиконкурентних дій, які могли призвести до обмеження конкуренції на загальнодержавному ринку перевалки вантажів на вантажні судна;
- що дії ДП "Дельта-лоцман", які полягають у фактичній відмові в наданні лоцманських послуг (неприйнятті заявок на лоцманське проведення та ненаправлені лоцмана на судно "PREVENTER" у проміжок часу з жовтня 2009 року до 02.03.2010) є порушенням, передбаченим пунктом 2 ст. 50, частиною першою ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з лоцманського обслуговування і лоцманського проведення суден шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів суб'єкта господарювання (ТОВ "Нібулон"), які були б неможливими за умови існування значної конкуренції на ринку;
- що бездіяльність ДП "Миколаївський морський торговельний порт", яка полягала у неналежному підтриманні навігаційних габаритів першого коліна каналу акваторії порту Миколаїв, що призвело до відмови в наданні послуг морського порту для плавання судна "PREVENTER" до причалу ТОВ "Нібулон" та обумовлення надання портових гідротехнічних споруд у використання прийняттям судновласником судна "PREVENTER" додаткових зобов'язань з відшкодування шкоди та надання нотаріально посвідченого і легалізованого гарантійного листа, погодженого зі страховими компаніями, є порушенням, передбаченим пунктом 2 ст. 50, частиною першою ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг порту, пов'язаних із виконанням функцій із забезпечення безпеки мореплавства шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів суб'єкта господарювання (ТОВ "Нібулон"), які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;
- що дії Міністерства транспорту та зв'язку України, які не забезпечили повного та всебічного з'ясування обставин справи, належної оцінки і скасування виданих позивачем розпоряджень від 16.10.2009 № 45/2009 та розпорядження від 05.11.2009 № 50/2009, а також невжиття Міністерством транспорту та зв'язку України заходів щодо припинення антиконкурентних дій позивача у вигляді необґрунтованої відмови у погодженні заявок на лоцманське проведення судна "PREVENTER" до причалу ТОВ "Нібулон" і заборони лоцманського проведення судна "PREVENTER" до причалу ТОВ "Нібулон", є порушенням, передбаченим пунктом 7 ст. 50, ст. 17 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді легітимації порушення законодавства про захист економічної конкуренції органом адміністративно-господарського управління та контролю -капітаном Миколаївського морського торговельного порту Рябчиковим П.С.
За вказані порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним рішенням на ДП "Дельта-лоцман" накладено штраф у розмірі 30000,00 грн., а на ДП "Миколаївський морський торговельний порт" накладено штраф у розмірі 300000,00 грн.
В основу зазначеного рішення були покладені такі обставини:
- 17.09.2009 ТОВ "Нібулон" уклало з компанією Nibulon S.A. (Швейцарія) зовнішньоекономічний контракт № РSА100-FВ на поставку 65000 тонн ячменю +/- 10% в опціоні покупця на експорт на умовах РОВ з перевантажувального терміналу ТОВ "Нібулон" у м. Миколаєві в строк до 30.11.2009;
- ТОВ "Нібулон" для виконання вказаного зовнішньоекономічного контракту було обрано великовантажне морське судно "PREVENTER" (довжина 227,0 м, ширина 32,2 м, висота 19,4 м, заглиблення кормою 7,9 м);
- вантажні судна, що прямують до перевантажувального терміналу ТОВ "Нібулон" для виконання вантажних операцій, мають пройти: Бузько-Дніпровсько-Лиманський канал (з першого по тринадцяте коліно); перше коліно каналу акваторії порту Миколаїв; підхідний канал та операційну акваторію, що межують із вантажним причалом ТОВ "Нібулон";
- постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.1996 № 640 затверджено Перелік внутрішніх водних шляхів, що належать до категорії судноплавних, згідно з яким канал акваторії порту Миколаїв, Бузько-Дніпровсько-Лиманський канал, порт Миколаїв, підхідний канал (13 коліно БДЛК), віднесено до морських судноплавних шляхів;
- відповідно до п. 3.1.2. Правил плавання і лоцманського проведення суден у північно-західній частині Чорного моря, Бузько-Дніпровсько-Лиманському та Херсонському морському каналах (надалі - Правила плавання), затверджених наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 01.08.2007 № 655, по БДЛК дозволяється плавання суден завдовжки до 215 м, завширшки до 32,5 м; по ХМК - суден завдовжки до 200 м, завширшки до 32,5 м;
- можливість входу в БДЛК і ХМК суден, розміри яких є більшими від зазначених, розглядається капітаном відповідного порту в кожному випадку окремо з урахуванням стану судна, гідрометеорологічних умов, буксирного забезпечення, визначенням інших необхідних заходів для забезпечення безпеки судноплавства і погоджується з лоцманською службою ДП "Дельта-лоцман ";
- згідно з п. 1.4. Правил плавання вимоги цих Правил поширюються на БДЛК і ХМК, підхідні канали до всіх портів, терміналів, заводів та інших підприємств ПЗЧЧМ (північно-західній частині Чорного моря), прилеглі до БДЛК перше та друге коліна каналу акваторії порту Миколаїв, Спаський канал, райони (смуги) з бровками цих каналів і акваторії портів регіону, а також на всіх суб'єктів підприємницької діяльності незалежно від форми власності та відомчого підпорядкування;
- пунктом 1.6. Правил плавання зазначено, державний нагляд за виконанням міжнародних і національних вимог з безпеки судноплавства у межах функцій здійснює капітан відповідного морського порту;
- в п. 1.7. Правил плавання передбачено, що порядок плавання на акваторіях і в портових водах портів зазначеного регіону визначається обов'язковими постановами начальника морського торговельного порту, якщо вони не суперечать цим правилам;
- згідно з п. 4.1.1. Обов'язкових постанов по Миколаївському морському торговельному порту, затверджених наказом начальника порту № 439 від 27.09.2000, які діяли з 01.11.2000 по 21.01.2010, судна, що прямують у Миколаївський морський торговельний порт, допускаються на його внутрішню територію при їх довжині до 215 м та осадці у прісній воді до 10.3 м, максимально допустима осадка суден на зовнішньому рейді - 13,2 м. Захід у порт суден, довжина який перевищує 215 м, а осадка 10.3 м у кожному конкретному випадку є предметом розгляду і рішення капітана порту;
- відповідно до п. 1.2. Обов'язкових постанов по Миколаївському морському торговельному порту, затверджених наказом начальника ДП "Миколаївський морський торговельний порт" від 01.06.2009 № 315, набули чинності з 22.01.2010, вимоги обов'язкових постанов поширюються на судна усіх прапорів, відомств і форм власності, а також на юридичних та фізичних осіб, що знаходяться у портових водах і здійснюють свою діяльність на території й акваторії порту;
- відповідно до п. 3.1.1 Обов'язкових постанов № 315 максимальна довжина і осадка у прісній воді суден, що допускаються у порт та на перевантажувальні термінали, становить 215 м та 10,3 м відповідно; оголошена осадка суден на зовнішньому рейді - 15,0 м. Захід у порт суден, довжина яких перевищує 215 м, або з осадкою понад 10,3 м, у кожному випадку є предметом розгляду і рішення капітана порту. На окремі вантажні термінали допускаються судна, осадка яких не перевищує, зокрема, до причалу перевантажувального терміналу ТОВ "Нібулон" - 9,2 м при довжині до 170 м;
- відповідно до п. 4.3.1. Обов'язкових постанов № 315, лоцманське проведення суден у портових водах, а також лоцманське забезпечення швартових операцій у порту та на перевантажувальних терміналах і постановка суден на якір на рейдах порту є обов'язковими і здійснюються виключно державними морськими лоцманами ДП "Дельта-Лоцман";
в п. 4.3.3. Обов'язкових постанов № 315 визначено, що заявку на лоцманські послуги у портових водах необхідно узгодити з диспетчером порту або відповідного перевантажувального терміналу та капітаном порту, і подати її диспетчеру позивача, а копію - черговому начальнику зміни Інспекції державного портового нагляду, у зоні дії якої замовляються лоцманські послуги, не пізніше ніж за 2 години до початку роботи лоцманів;
- таким чином, оскільки розміри судна "PREVENTER" (довжина 227,0 м, ширина 32,2 м, висота 19,4 м, заглиблення кормою 7,9 м) є більшими від тих, що вказані в Правилах плавання та Обов'язкових постановах, можливість входу цього судна в БДЛК та проходу до причалу ТОВ "Нібулон", згідно вимог Правил плавання та Обов'язкових постанов № 439, № 315 має розглядатись та вирішуватись капітаном порту;
- крім того, 14.10.2009 позивачем у відповідності до листа генерального директора ТОВ "Нібулон" від 13.10.2009 № 9561/03-30, технічного завдання, договору від 13.10.2009 № 94/П-09 було проведене моделювання та відпрацювання на тренажерному комплексі ДП "Дельта-лоцман" можливості лоцманського проведення суден довжиною 227,0 м, шириною - 32,0 м до/від причальних споруд ТОВ "Нібулон", за результатом проведеного якого позивач надав третій особі висновок, затверджений 15.10.2009, щодо можливості лоцманського проведення судна "PREVENTER" за умови виконання вимог, вказаних у висновку та п. 3.1.2. Правил плавання, та п. 4.1.1. Обов'язкових постанов по ММТП № 439, оскільки розміри цього судна є більшими від тих, що встановлені нормативно-правовими актами.
Суд апеляційної інстанції дав належну правову оцінку обставинам справи, і правомірно зазначив про те, що саме капітан порту, з метою забезпечення безпеки судноплавства, в районах обов'язкового лоцманського проведення суден (БДЛК з першим та другим колінами, каналу акваторії порту Миколаїв і Спаським каналом, ХМК, а також акваторії всіх портів ПЗЧЧМ -"Іллічівськ", "Одеса", "Южний", "Дніпро-Бузький", "Октябрськ", "Миколаїв", "Херсон", рибних і річкових портів, а також причали, термінали та завантажувальні (розвантажувальні) комплекси усіх форм власності на БДЛК і ХМК), наділений правом забороняти чи дозволяти лоцманське проведення суден.
У цьому зв'язку, апеляційним судом встановлено, що розпорядженнями капітана Миколаївського морського торговельного порту № 44/2009 від 16.10.09 та № 45/2009 від 16.10.2009 "Стосовно заходу т/х "PREVENTER", захід т/х "PREVENTER" до причалу ТОВ "Нібулон" було заборонено, в наданні лоцманських послуг відмовлено.
05.11.2009 капітан Миколаївського морського торговельного порту видав розпорядження № 50/2009 "Щодо плавання суден першим коліном Каналу акваторії порту Миколаїв", яким з 05.11.2009 до закінчення реконструкції та введення в експлуатацію першого коліна Каналу акваторії порту Миколаїв заборонив плавання суден СН-50 (215,4x31,8x16,8) і СН-70 (225x32,2x19,0) зазначеним каналом.
Згідно з п. 4.3.2. Правил плавання, п. 3.8. Положення про капітана морського торговельного порту України, п. 3.7. Положення про державну морську лоцманську службу, вказівки капітана Миколаївського морського торговельного порту щодо заборони руху судна і заборони проведення судна "PREVENTER" для лоцманів ДП "Дельта-лоцман" є обов'язковими.
Надання дозволу на лоцманське проведення судна віднесено до компетенції капітана порту, і надається капітаном порту у кожному окремому випадку, на момент звернення з відповідною заявкою, в порядку, передбаченому чинним законодавством.
Таким чином, суд апеляційної інстанції врахував вказані вимоги спеціального законодавства, що регламентує сферу спірних правовідносин сторін, та дійшов правильного висновку про те, що позивач не мав права здійснювати лоцманське проведення судна "PREVENTER" з огляду на те, що заявки на лоцманське проведення судна "PREVENTER" до причалу ТОВ "Нібулон" (в період з жовтня 2009 року по 02.03.2010) містили заборону капітана Миколаївського морського торговельного порту на проведення цього судна, а також у зв'язку з розпорядженням капітана Миколаївського морського торговельного порту № 45/2009 від 16.10.2009 про заборону заходу і лоцманського проведення судна "PREVENTER", та розпорядження № 50/2009 від 05.11.2009 про заборону плавання суден першим коліном Каналу акваторії порту Миколаїв".
Крім того, при наявності заборони капітана Миколаївського морського торговельного порту щодо заходу та лоцманського проведення судна "PREVENTER", наявності на заявках на лоцманське проведення цього судна заборони капітана Миколаївського морського торговельного порту, надання лоцманських послуг було б також неможливим і за умов існування конкуренції на ринку надання лоцманських послуг, оскільки, в іншому випадку, такі дії призвели б до порушення Правил плавання і лоцманського проведення суден у північно-західній частині Чорного моря, Бузько-Дніпровсько-Лиманському та Херсонському морському каналах, Положення про державну морську лоцманську службу, Положення про капітана морського торговельного порту України, Обов'язкових постанов по Миколаївському морському торговельному порту.
Відповідно до частини першої ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо на цьому ринку у нього немає жодного конкурента або якщо він не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.
Частиною першою ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Зловживанням монопольним становищем, як то передбачено п. 1 частини другої цієї ж статті, визнається, зокрема, встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.
Згідно з п. 2 ст. 50 цього ж Закону зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Наведені вимоги закону були в повній мірі враховані апеляційною інстанцією, який дав належну оцінку фактичним обставинам справи і дійшов правильного висновку щодо наявності підстав для задоволення позову шляхом визнання недійсними пунктів 4, 5 рішення Антимонопольного комітету України від 21.09.2010 № 469-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у відповідності з вимогами ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Враховуючи зазначене, а також з огляду на те, що наведені у касаційній скарзі доводи висновків попередніх судових інстанцій не спростовують, суд не бере їх до уваги і вважає, що оскаржувана постанова відповідає вимогам чинного законодавства і підстав для її скасування не вбачається.
Керуючись ст.ст. 1117, 1119-11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України
Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Сільськогосподарське підприємство "Нібулон" залишити без задоволення.
Постанову Київського апеляційного господарського суду від 18.05.2011 у справі № 45/293 залишити без змін.
Суддя С. Мирошниченко
Суддя Л. Жукова
Суддя О. Хрипун