"16" серпня 2011 р. Справа № 38/184-45/29
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:
Т. Дроботової - головуючого
Т. Гоголь
Т. Костенко
за участю представників:
позивачане з'явилися (про час і місце судового засідання повідомлено належно
відповідачаОСОБА_1 -довіреність від 20.05.2011 р.
третьої особине з'явилися (про час і місце судового засідання повідомлено належно
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Фізичної особи -підприємця ОСОБА_2
на постановувід 23.03.2011 р. Київського апеляційного господарського суду
у справі№ 38/184-45/29 господарського суду м. Києва
за позовомФізичної особи -підприємця ОСОБА_2
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-лізинг"
третя особаПриватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3
про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню
Ухвалою від 18.07.2011 р. колегією суддів Вищого господарського суду у складі: головуючий -Дроботова Т.Б., судді Волковицької Н.О., Котенко Т.Ф. касаційна скарга була прийнята до провадження та призначена до розгляду на 09.08.2011 р.
У зв'язку з відпусткою судді Волковицької Н.О. у судовому засіданні 09.08.2011 р. колегією суддів Вищого господарського суду України у складі: головуючий -Дроботова Т.Б., судді: Гоголь Т.Г., Костенко Т.Ф., утвореному розпорядженням Заступника секретаря другої судової палати Вищого господарського суду України від 08.08.2011 р., розгляд справи було відкладено на 16.08.2011 р. з повідомленням присутніх у судовому засіданні представників сторін про дату та час розгляду справи.
16.08.2011 р. розгляд справи по суті здійснювався колегією суддів Вищого господарського суду України у складі: головуючий -Дроботова Т.Б., судді: Гоголь Т.Г., Костенко Т.Ф. Відводів складу суду не заявлено.
ФОП ОСОБА_2 звернувся до господарського суду м. Києва з позовом до ТОВ "Євро Лізинг", за участю третьої особи -Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису нотаріуса за реєстровим № 207, за яким звернуто стягнення на рухоме майно, а саме транспортні засоби, перераховані у позовній заяві, та за рахунок коштів отриманих від реалізації, задовольнивши вимоги ТОВ "Євро Лізинг" станом за період з 08.04.2008 р. по 11.03.2010р. заборгованість у розмірі 3 020 336,87 грн., таким, що не підлягає виконанню, обґрунтовуючи позовні вимоги тим, що виконавчий напис нотаріуса вчинений з порушенням норм діючого законодавства, а саме статей 88, 89 Закону України Закону "Про нотаріат", оскільки напис було вчинено пор зобов'язанню, строк виконання якого не настав з використанням спірних обрахунків заборгованості, за відсутності доказів безспірності заборгованості.
Рішенням господарського суду м. Києва від 10.06.2010 р. у задоволенні позовних вимог відмовлено, з огляду на відсутність такого способу захисту як визнання виконавчих написів (актів чи дій) такими, що не підлягають виконанню.
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 15.09.2010 р. рішення суду першої інстанції скасовано, позовні вимоги задоволені, визнано виконавчий напис № 207 від 11.03.2010 р., здійснений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 на договорі фінансового лізингу № 781 від 08.04.2008 р. таким, що не підлягає виконанню.
Постановою Вищого господарського суду України від 03.12.2010 р. судові рішення скасовані, справа направлена на новий розгляд до суду першої інстанції.
Під час нового розгляду справи, рішенням господарського суду м. Києва від 26.01.2011 р. (суддя Балац С.В.) у задоволенні позовних відмовлено.
Мотивуючи рішення суд першої інстанції зазначив, що з урахуванням внесення змін до законодавства на час звернення позивача з позовом не передбачено такого способу захисту права про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, з яким звернувся позивач.
За апеляційною скаргою ФОП ОСОБА_2 Київський апеляційний господарський суд (судді: Іваненко Ю.Г., Лосєв А.М., Разіна Т.І.) переглянувши рішення господарського суду м. Києва від 26.01.2011 р. в апеляційному порядку, постановою від 23.03.2011 р. залишив його без змін.
ФОП ОСОБА_2 подав до Вищого господарського суду України касаційну скаргу, в якій просить судові рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, обґрунтовуючи доводи касаційної скарги порушенням судами норм матеріального та процесуального права, зокрема, статті 43 Господарського процесуального кодексу України щодо встановлення та дослідження всіх необхідних для правильного вирішення спору обставин справи, а також вказуючи на помилковість висновку судів щодо невірно обраного позивачем способу захисту.
Заслухавши доповідь судді -доповідача, пояснення присутнього у судовому засіданні представника відповідача, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, предметом спору у даній справі є вимога ФОП ОСОБА_2 про визнаний виконавчого напису № 207, вчиненого 11.03.2010 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 таким, що не підлягає виконанню, з посиланням, зокрема, на вчинення виконавчого напису нотаріусом за відсутності підтвердження безспірності розміру заборгованості боржника та документів, які підтверджують безспірність заборгованості боржника.
Здійснюючи судовий розгляд справи судами першої та апеляційної інстанції було зазначено, що приписами Закону та умовами укладеного між сторонами договору передбачено право лізингодавця розпочати звернення стягнення на предмет лізингу на підставі виконавчого напису нотаріуса, і відповідачем подано нотаріусу для вчинення виконавчого напису необхідні та достатні документи для вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Проте, під час нового розгляду справи суди не звернули увагу на приписи частини 1 статті 11112 Господарського процесуального кодексу України, згідно якої вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.
Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що скасовуючи судові рішення та направляючи справу на новий розгляд, Вищим господарським судом зверталась увага на необхідність встановлення судами обставин щодо дотримання вимог законодавства при здійсненні виконавчого напису нотаріусом.
Проте, під час розгляду справи суди першої та апеляційної інстанції обмежились лише висновком щодо поданих відповідачем нотаріусу для вчинення виконавчого напису необхідних та достатніх документів, залишивши при цьому поза увагою питання стосовно дотримання вимог щодо змісту виконавчого напису, встановленого статтею 89 Закону України "Про нотаріат", зокрема, щодо зазначення строку, за який провадиться стягнення, а також інших обов'язкових елементів виконавчого напису, за наявності яких останній підлягає виконанню.
Статтею 43 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.
Оскільки передбачені процесуальним законом межі перегляду справи в касаційній інстанції не дають їй права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази, рішення та постанова у справі підлягають скасуванню, а справа -направленню на новий розгляд до господарського суду м. Києва.
При новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, і в залежності від установлених обставин вирішити спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.
Клопотання ФОП ОСОБА_2 про забезпечення фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу залишене судовою колегією без задоволення, оскільки приписами Господарського процесуального кодексу України не передбачено здійснення фіксації судового процесу у касаційній інстанції.
Керуючись статтями 43, 1117, пунктом 3 статті 1119, статтями 11110, 11111, 11112 Господарського процесуального кодексу України Вищий господарський суд України
Постанову Київського апеляційного господарського суду від 23.03.2011 р. у справі № 38/184-45/29 та рішення господарського суду м. Києва від 26.01.2011 р. скасувати, справу направити на новий розгляд до господарського суду м. Києва.
Касаційну скаргу задовольнити частково.
Головуючий суддя Т. Дроботова
Судді: Т. Гоголь
Т. Костенко