"11" серпня 2011 р. Справа № 13/628
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:
головуючого суддіЗаріцької А. О.
суддівПоліщука В. Ю. (доповідач),
Катеринчук Л.Й.
за участю представників сторін:
від позивачане з'явився;
від відповідачаОСОБА_1.- представник (довіреність від 3.11.2010 року);
від третьої особине з'явився;
розглянувшикасаційну скаргу
Відкритого акціонерного товариства "Первомайський кар'єр "Граніт",
на постановуКиївського апеляційного господарського суду від 26 травня 2011 року (головуючий суддя -Коршун Н.М., судді: Корсак В.А., Агрикова О.В.),
у справі№13/628 Господарського суду м.Києва,
за позовомВідкритого акціонерного товариства "Первомайський кар'єр "Граніт" (с.Болеславчик, Первомайський район, Миколаївська область),
доТовариства з обмеженою відповідальністю "УніКредитЛізинг" (м.Київ),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: ОСОБА_2 -приватний нотаріус Київського
міського нотаріального округу
проскасування виконавчого напису нотаріуса, -
У грудні 2010 року Відкрите акціонерне товариство "Первомайський кар'єр "Граніт" (далі за текстом -Позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "УніКредитЛізинг" (далі за текстом -Відповідач) з позовом про скасування виконавчого напису №7832 1.12.2010 року вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2., на повернення лізингоодержувачем ВАТ "Первомайський кар'єр "Граніт" на користь ТзОВ "УніКредитЛізинг" майна, переданого за договором фінансового лізингу №738-LD від 30.07.2008 року. В позивних вимогах, позивач посилався на те, що виконавчий напис видано неправомірно, оскільки:
- приватний нотаріус ОСОБА_2 вчинила виконавчий напис з грубим порушенням вимог чинного законодавства, а Відповідач не надав і не міг надати нотаріусу відповідні та належні документи, для вчинення цього виконавчого напису;
- безпідставність вимог про сплату боргу, оскільки такого у Позивача перед Відповідачем не існує в рамках договору фінансового лізингу №738-LD від 30.07.2008 року.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 6.01.11 року було порушено провадження у справі №13/628, а також залучено до участі у справі приватного нотаріуса ОСОБА_2. в якості третьої особи на стороні Відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 1.02.2011 року позов задоволено, скасовано виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 від 1.12.2010 року зареєстрованого в реєстрі за номером 7832, про вилучення у ВАТ "Первомайський кар'єр "Граніт" на користь ТзОВ "УніКредитЛізинг" об'єктів фінансового лізингу: транспортний засіб -екскаватор HITACHI моделі ZX 330 LC-3, 2008 року випуску, серійний номер HCM1V700E00054783, номер двигуна 527201, державний номер 4747АА, вартістю 1 194 312 грн. 00 коп.; обладнання -гідромолот Furukawa моделі F35, серійний номер 3660, вартістю 402 270 грн. 00 коп., що були передані в користування на підставі договору фінансового лізингу № 738-LD. Рішення господарського суду першої інстанції мотивовано тим, що виконавчий напис видано за відсутності на те підстав, оскільки договір у встановленому порядку не було розірвано, отже, підстав для повернення предмета лізингу не було. При цьому, місцевий Господарський суд взяв до уваги те, що відповідач не повідомив позивача про відмову від договору з підстав порушення позивачем зобов'язань за таким договором. Водночас, позивач надав суду докази (банківські платіжні доручення) в обґрунтування своїх доводів щодо відсутності прострочення виконання зобов'язання та відсутності у Відповідача, станом на дату вчинення виконавчого напису нотаріуса - 1 грудня 2010 року, безспірності вимоги і наявності боргу, що в свою чергу підтверджує відсутність умови вчинення виконавчого напису.
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 26.05.2011 року апеляційну скаргу ТзОВ "УніКредитЛізинг" на рішення Господарського суду м.Києва задоволено, рішення Господарського суду м.Києва від 1.02.2011 року у справі №13/628 -скасовано, прийняте нове рішення, яким у позові відмовлено повністю. Постанова апеляційної інстанції мотивована тим, що відповідач у відповідності до п.14.4 договору, звернувся до ВАТ "Первомайський кар'єр "Граніт" з повідомленням №986 від 2.10.2009 року про відмову від договору фінансового лізингу №738-LD від 30.07.2008 року та з вимогою повернення предмету лізингу. Позивач отримав зазначене повідомлення 6.10.2009 року, що підтверджується підписом його представника на зворотному боці повідомлення про вручення поштового відправлення № 075578254, а тому виконавчий напис щодо вилучення та повернення об'єктів фінансового лізингу, за не виплачені лізингові платежі з 31.03.2010 року по 31.07.2010 року за користування об'єктами лізингу, вчинено приватним нотаріусом правомірно.
Не погоджуючись з постановою Київського апеляційного господарського суду, ВАТ "Первомайський кар'єр "Граніт" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою та просить її скасувати, а рішення першої інстанції залишити в силі. В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник послався на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права.
Ухвалою Вищого господарського суду від 25.07.2011 року, згідно зі ст.1114 ГПК України, касаційну скаргу ВАТ "Первомайський кар'єр "Граніт" було прийнято до провадження та призначено її до розгляду.
За Розпорядженням Секретаря судової палати Заріцької А.О. від 9.08.2011 року розгляд справи здійснено у складі колегії суддів: головуючий суддя -Заріцька А.О., судді: Поліщук В.Ю., Катеринчук Л.Й.
В судовому засіданні суду касаційної інстанції представник відповідача проти вимог касаційної скарги заперечував, просив спірну постанову господарського суду апеляційної інстанції залишити без змін.
Скаржник та третя особа не скористались правом, наданим ст. 22 ГПК України, щодо участі їх представників у судовому засіданні. Про час і місце розгляду касаційної скарги всі учасники касаційного провадження були повідомлені належним чином.
Судова колегія, заслухавши доповідь судді Поліщука В.Ю., розглянувши наявні матеріали справи, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 1115 ГПК України, у касаційній інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи у суді першої інстанції за винятком процесуальних дій, пов'язаних із встановленням обставин справи та їх доказуванням. Касаційна інстанція використовує процесуальні права суду першої інстанції виключно для перевірки юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення у рішенні або постанові господарського суду.
Згідно зі ст.1117 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати чи вважати доведеними обставинами, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду або відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або перевіряти докази.
Як свідчать матеріали справи господарськими судами першої та апеляційної інстанції встановлені наступні обставини.
30.07.2008 року між ТзОВ "УніКредит Лізинг" (в тексті договору -Лізингодавець) та ВАТ "Первомайський кар'єр "Граніт" (в тексті договору - Лізингоодержувач) укладено Договір фінансового лізингу №738-LD (далі в тексті - Договір лізингу), відповідно до якого Лізингодавець (відповідач) взяв на себе зобов'язання придбати предмет лізингу у власність від продавця (відповідно до встановлених Лізингоодержувачем специфікацій та умов, передбачених у цьому Договорі лізингу, зокрема, до Додатку №1 до Договору лізингу) та передати предмет лізингу у користування і Лізингоодержувачу на строк та на умовах, визначених Договором лізингу.
Відповідно до п.1.1. Договору лізингу, ціна предмету лізингу становить в еквіваленті 329 545,49 доларів США (на день укладення Договору лізингу дорівнювало 1596582 гривень).
У п.1.3. Договору лізингу визначено, що строк лізингу починається з дати передачі та закінчується в останню дату платежу, зазначену в Додатках № 2/1 та № 2/2 до цього Договору.
Згідно п. 12.2. Договору лізингу, в будь-який час дії або після настання випадку не виконання, Лізингодавець на власний розсуд може направити письмове повідомлення Лізингоодержувачу та вимагати усунення порушення протягом строку, визначеного Лізингодавцем в такому повідомленні.
В п.12.3. вказаного Договору лізингу вказано, що сторони дійшли згоди про те, що Лізингодавець проголошує всі несплачені суми належними до сплати і у разі невиконання Лізингоодержувачем зобов'язання по сплаті вищезазначених сум у строк, зазначений у письмовому повідомленні Лізингодавця.
Пунктом 12.4. Договору лізингу сторони передбачили право Лізингодавця розірвати Договір лізингу та вимагати повернення предмета лізингу Лізингоодержувачем в безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо Лізингоодержувач не сплатив лізинговий платіж згідно з Додатком 2 цього Договору лізингу повністю або частково та якщо прострочення платежу становить більше 30-ти календарних днів.
Відповідно до п.14.4 Договору лізингу, всі повідомлення та інша інформація за цим Договору лізингу повинні бути виконані письмово та надіслані в межах можливого поштою, телексом, телеграмою або факсом сторонам цього договору.
Як свідчать матеріали справи, відповідач, відповідно до п.14.4 Договору лізингу, Повідомленням №986 від 2.10.2009 року звернувся до ВАТ "Первомайський кар'єр "Граніт" про відмову від Договору лізингу №738-LD від 30.07.2008 року та з вимогою повернення предмету лізингу. Позивач отримав зазначене Повідомлення 6.10.2009 року, що підтверджується підписом його представника на зворотному боці повідомлення про вручення поштового відправлення №07578254 .
1.12.2010 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2. було вчинено виконавчий напис, зареєстровано в реєстрі за №7832, про повернення Лізингоодержувачем (Позивачем) на користь Лізингодавця (Відповідача) об'єктів фінансового лізингу: транспортний засіб -екскаватор HITACHI моделі ZX 330 LC-3, 2008-го року випуску, серійний номер НСМ1V700E00054783, номер двигуна 527201, державний номер 47474АА, вартістю 1194 312 грн. 00 коп.; обладнання -гідромолот Furukawa моделі F35, серійний номер 3660, вартістю 402270 грн. 00 коп., що були передані в користування на підставі договору фінансового лізингу №738-LD, укладеного 30.07.2008 року. Відповідно до цього виконавчого напису об'єкти фінансового лізингу підлягають вилученню та поверненню за невиплачені лізингові платежі з 31.03.2010 року по 31.07.2010 року за користування об'єктами лізингу в сумі 242332 грн. 59 коп. - несплачені лізингові платежі, з яких відшкодування вартості об'єктів лізингу складає 103086 грн. 60 коп., а винагорода -139245 грн. 99 коп.
Згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат", для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Частиною 1 статті 88 Закону України "Про нотаріат" встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями -не більше одного року.
Вказана норма кореспондується затвердженою п.284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (затверджено Наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 3.03.2004 року / зареєстровано в Міністерстві юстиції України 3.03.2004 року за №283/8882 ) Розділу 32 "Вчинення виконавчих написів", відповідно до якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.
Пунктом 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України встановлено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
Так, у нашому випадку, відповідно до п.8 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (затверджено Постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" №1172 від 29 червня 1999 року) -"Повернення об'єкта лізингу" - для одержання виконавчого напису нотаріусу надається: а) оригінал договору лізингу; б) засвідчена лізингодавцем копія рахунка, направленого лізингоодержувачу, з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення.
Пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.
Однак, як вбачається із спірних судових рішень місцевим господарським судом та господарським судом апеляційної інстанції не враховано приписи Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", зокрема пункту 8, а саме відсутність під час розгляду справи відомостей щодо виконання відповідачем та третьою особою вимог Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, зокрема, стосовно направлення третій особі засвідченої лізингодавцем копії рахунка, направленого лізингоодержувачу, з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 1119 Господарського процесуального кодексу України, касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції і передати справу на новий розгляд, якщо суд припустився порушень норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
Зазначеним обставинам, які безпосередньо стосуються предмета цього спору, судами першої та апеляційної інстанції всупереч вимог ст.43 ГПК України не надано ретельної правової оцінки, а саме: Господарський суд міста Києва, належним чином не дослідив надані позивачем докази в обґрунтування доводів щодо відсутності прострочення виконання зобов'язання та відсутності у відповідача станом на дату вчинення виконавчого напису нотаріуса -1.12.2010 року безспірності вимоги і наявності боргу. При цьому, за неявки учасників судового спору, місцевий господарський суд не реалізував надане йому ст.77 ГПК України право на відкладення розгляду справи (водночас касаційною інстанцією враховано і те, що строк вирішення спору на момент прийняття місцевим господарським судом рішення ще не сплив), а Київським апеляційним господарським судом при задоволенні апеляційної скарги та скасуванні рішення місцевого господарського суду, не досліджено дотримання відповідачем умов, передбачених Постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" №1172, від 29.06.1999 року, а саме надання останнім засвідчених копій рахунків, надісланих боржникові, та докази надіслання останніх, з відміткою про непогашення заборгованості, після вручення письмового попередження боржнику.
Касаційна інстанція, згідно імперативних вимог ч.2 ст.1117 ГПК України, не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні та постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази чи додатково перевіряти наявні у справі докази та на підставі ч.2 ст.1115 ГПК України дійшла висновку про неповне встановлення обставин справи та обумовлену цим неможливість надання належної юридичної оцінки всім обставинам справи, в зв'язку з чим справа підлягає направленню на новий розгляд для достовірного з'ясування інших обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення спору.
Керуючись статтями 1117, 1119 - 11112 ГПК України, Вищий господарський суд України,-
1. Касаційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Первомайський кар'єр "Граніт" задовольнити частково.
2. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 26.05.2011 року та рішення Господарського суду міста Києва від 1.02.2011 року у справі №13/628 скасувати.
3. Справу №13/628 передати на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
Головуючий, суддяА.О.Заріцька
Судді:В.Ю.Поліщук
Л.Й.Катеринчук