01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14
05.07.2011 № 61/108
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Тищенко А.І.
суддів: Отрюха Б.В.
Михальської Ю.Б.
За участю представників:
від позивача: Старіков А.Л. - представник, Шаповалов В.В. - представник
від відповідача: Маєвський В.В. - представник
від третьої особи: не з»явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фактор Капітал»
на рішення
Господарського суду м. Києва
від 25.03.2011р.
у справі № 61/108
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фактор Капітал»
до Публічного акціонерного товариства «БМ Банк»
3-я особа: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Грек А.В.
про визнання нотаріального напису таким, що не підлягає виконанню (напис № 4500)
Товариство з обмеженою відповідальністю “Фактор Капітал” звернулося до Господарського суду м.Києва з позовними вимогами до Публічного акціонерного товариства “БМ Банк” про визнання нотаріального напису таким, що не підлягає виконанню (напис № 4500).
Рішенням Господарського суду м. Києва від 25.03.2011 у справі № 61/108 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Позивач, не погоджуючись з прийнятим рішенням, звернувся з апеляційною скаргою до суду, просить рішення скасувати, задовольнити позовні вимоги повністю, посилаючись на порушення судом норм матеріального права та неповне з»ясування обставин справи.
В обґрунтування апеляційної скарги позивач посилається на те, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Грек А.В. було прямо порушено вимоги Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, адже виконавчий напис було здійснено без наявності документів, що підтверджують безспірність вимог Відповідача та без наявності доказів направлення на адресу Позивача письмової вимоги про усунення порушення кредитних зобов'язань.
Крім того, пунктом 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено обов'язок нотаріуса перед здійсненням виконавчого напису перевірити безспірність заборгованості. Постановою Кабінеті Міністрів України від 29.06.1999р. №1172, якою затверджено „Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" передбачено обов'язок стягувача надати документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника. Однак, в матеріалах виконавчого провадження, що наявні у Державного виконавця, відсутні документи, які підтверджують безспірність заборгованості Позивача, тобто розрахунку заборгованості за певний період.
В судове засідання представник третьої особи не з»явився, про час і місце розгляду справи повідомлений належним чином. Через канцелярію суду від третьої особи надійшли письмові пояснення на апеляційну скаргу та клопотання про розгляд справи у відсутності третьої особи, просить врахувати її письмові пояснення та залишити рішення місцевого суду без змін.
Дослідивши матеріали справи, вислухавши думку представників позивача та відповідача, колегія приходить до висновку про можливість розгляду справи у відсутності представника третьої особи.
Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, колегією встановлено наступне.
21.07.2009 між Відкритим акціонерним товариством “БМ Банк” ( правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство “БМ Банк”) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Ойл Трейдінг” (позичальник за догвором) було укладено договір № 2009-17/DC невідновлювальної кредитної лінії, відповідно до умов якого банком надано позичальнику кредитні кошти в сумі 86 000 000 грн. 00 коп., а позичальник взяв на себе зобов'язання своєчасно та у повному обсязі виплачувати банку проценти за користування кредитом, використати його за цільовим призначенням, виконати інші умови цього договору і своєчасно повернути кредит банку.
Відповідно до статті 1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.
21.07.2009 між позивачем та відповідачем укладено нотаріально посвідчений договір № 17-2009/DC-2 іпотеки нерухомого майна з метою забезпечення належного виконання зобов»язння ТОВ «Ойл Трейдінг» за кредитним договором.
Відповідно до п.1.2. договору іпотеки позивач, з метою забезпечення зобов'язань позичальника, що випливають із кредитного договору, передав відповідачу в іпотеку нерухоме майно, а саме 29 земельних ділянок з оціночною вартістю 21 194 330 грн. 00 коп.
Договором іпотеки сторонам погоджено, що у відповідності до цього договору забезпечуються іпотекою наступні зобов'язання позичальника, які випливають з основного договору: зобов'язання повернути відповідачу кредит, наданий за основним кредитним договором; сплатити відповідачу проценти за користування кредитом та інші зобов'язання.
Відповідно до п. 3.1.4 договору іпотеки іпотекодержатель (відповідач) за рахунок предмету іпотеки має право звернути стягнення на предмет іпотеки в порядку, передбаченому цим договором, у випадку невиконання або неналежного виконання боржником зобов'язання за кредитним договором або іпотекодавцем за цим договором.
Згідно п. 6.1. договору іпотеки іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі, якщо в момент настання строку платежу зобов'язання (його відповідну частину) не буде виконано. У разі порушення зобов'язання та прийняття відповідачем рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, відповідач зобов'язаний надіслати позивачу письмову вимогу про усунення порушення, в якій зазначається стислий зміст порушеного зобов'язання, вимога про його виконання протягом тридцяти календарних днів з моменту її отримання та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.
Пунктом 6.2. договору встановлено, що іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки будь-яким способом, не забороненим законодавством, в тому числі на підставі рішення суду чи на підставі виконавчого напису нотаріуса у встановленому чинним законодавством України та цим договором порядку.
Пунктом 3 ст. 1 Закону України “Про іпотеку” визначено, що іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном (у тому числі земельна ділянка), що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Як вбачається з матеріалів справи, 22.09.2010р. листом № 30-14/1461 відповідач звернувся до ТОВ «Ойл Трейдінг» з повідомленням (претензією) про відкликання кредиту за договором № 2009-17/ DC від 21.07.2009р. у зв»язку з порушенням умов кредитного договору, та вимагав одночасно повернути у тридцятиденний строк з моменту отримання повідомлення у повному обсязі суму заборгованості 105 129 749, 22 грн. Одночасно було попереджено, що відповідач з метою захисту своїх порушених прав буде змушений звернути стягнення шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса. Зазначене повідомлення було отримано представником ТОВ «Ойл Трейдінг» 13.10.2010р., що підтверджуєтсья поштовим повідомленням про вручення рекомендованого відправлення № 26772760.
Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочали звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.
Оскільки ТОВ «Ойл Трейдінг» заборгованість не сплатило, відповідач звернувся до позивача 22.09.2010р. листом № 30-14/1463 з повідомленням про прострочення платежу боржником згідно п. 6.1. Договору № 17-2009/DC-1 іпотеки нерухомого майна від 21.07.2009, одночасно відповідач повідомив позивача, що у разі несплати боржником (ТОВ «Ойл Трейднг») у повному обсязі суми заборгованості протягом 30-денного строку з моменту отримання позивачем даного повідомлення, відповідач буде змушений звернути стягнення шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса. Зазначене повідомлення було отримано позивачем 01.10.21010р., що підтверджуєтсья поштовим повідомленням про вручення рекомендованого відправлення № 23743041.
Однак, ТОВ «Фактор Капітал» відповідь на вимогу ПАТ «БМ Банк» та заперечень щодо початку процедури примусового звернення стягнення на предмет іпотеки не надав.
Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України “Про іпотеку” у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону, а саме у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформація, необхідну для вчинення виконавчого напису.
Відповідно до ч.4 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. № 20/5 (далі по тексту Інструкція) встановлено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень
За заявою відповідача від 15.12.2010 № 14/05-2 Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Грек А.В. 20.12.2010 був вчинений виконавчий напис за реєстраційним № 4500, яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно (29 земельних ділянок) та задовольнити таким чином вимоги відповідача в розмірі 10 000 000 грн. 00 коп.
06.01.2011 державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Маєвською Д.В. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 23684495 про примусове виконання виконавчого напису № 4500, виданого 20.12.2010.
Товариство з обмеженою відповідальністю “Фактор Капітал” звернулось до Господарського суду м.Києва з позовом про визнання виконавчого напису від 20.12.2010р. приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Грек А.В. № 4500 таким, що не підлягає виконанню.
Порядок вчинення виконавчих написів регулюється Законом України “Про нотаріат” та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р.
Статтею 87 “Про нотаріат” та п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р., встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р.
Згідно ст. 88 Закону України “Про нотаріат”, п. 284 Інструкції та пп. “б” ч. 2 п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабміну України від 29.06.99р. N 1172, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
Розділом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. №1172 встановлено, що нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються:
а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;
б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
Як вбачається з матеріалів справи, ПАТ «БМ Банк» до заяви про вчинення виконавчого напису було надано наступні документи:
- копія Кредитного договору № 2009-17Я)С від 21 липня 2009 року; .
- оригінал нотаріально посвідченого Договору іпотеки № 17-2009ЛЗС-2 від 21 липня 20091 - року, за реєстровим № 2358;
- копія вимоги № 30-14/1463 від 22.09.2010 року з доказом про вручення;
- копія вимоги № 30-14/1461 від 22.09.2010 року з доказом про вручення;
- виписка по особовому рахунку;
- розрахунок заборгованості;
Таким чином, виконавчий напис здійснюється виключно у випадку безспірності заборгованості боржника, тобто у разі відсутності будь-якого спору відносно суми заборгованості. Безспірними визначаються вимоги, які не викликають у їх отримувача будь-яких заперечень, будь-яких непогоджень із заявленими вимогами, будь-яких зустрічних заяв з відповідними обґрунтуваннями та своїми запереченнями, вимоги за наслідками яких не виник спір між сторонами, вимоги під сумнів їх змісту яких не ставить отримувач даних вимог.
Враховуючи наведене, колегія вважає, що відповідачем були додержані всі перелічені вимоги законодавства, подані нотаріусу необхідні документи, які підтверджують безспірну заборгованість боржника та право вимоги стягувача.
Як вбачається з матеріалів справи, ні боржник, а ні майновий поручитель жодним чином не ставили під сумнів безспірність вимог АТ «БМ Банк», не направляли будь-які заперечення з приводу правомірності чи неправомірності розрахунку боргових зобов'язань, а також на момент вчинення виконавчого напису не існувало будь-яких судових оскаржень діючих Кредитного договору № 2009-17ЛЗС від 21.07.2009 року та Договору іпотеки 17- 2009/БС-2 від 21.07.2009 року, не існувало будь-яких звернень/клопотань до Банку з вимогами надати відповідні роз'яснення щодо сум заборгованості, не виник будь-який спір з цього приводу, що підтверджується наданою Банком, додатково, на вимогу нотаріуса. Довідкою про відсутність у останнього з Позичальником судових проваджень від 20.12.2010 року № 20/05-2.
Згідно з роз'ясненнями Пленуму Верховного Суду України, викладеними у п. 13 Постанови № 2 від 31.01.1992 “Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову у їх вчиненні” боржником у позовному порядку може бути оскаржена лише правильність вимог, зазначених у виконавчому написі. При безпідставності цих вимог суд скасовує виконавчий напис і відмовляє у їх задоволенні, а у разі часткової їх обгрунтованості -постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу, шляхом звернення стягнення на Іпотеку.
Враховуючи вищевикладене, колегія приходить до висновку, що виконавчий напис було вчинено відповідно до вимог чинного законодавства, оскільки подані нотаріусу документи підтверджували безспірність заборгованості боржника перед стягувачем (відповідачем) та встановлювали прострочення виконання зобов'язання.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Відповідно до ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.
Відповідно до ст. 43 ГПК України Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному та повному і об»єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Статтями 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Колегія не приймає до уваги доводи апеляційної скарги, оскільки апелянтом не надано суду доказів, які б свідчили про обґрунтованість позовних вимог, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не підтверджуються матеріалами справи.
Оцінюючи вищенаведені обставини, колегія приходить до висновку, що підстав для скасування рішення Господарського суду м. Києва не вбачається, у зв'язку з чим апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. 101, 103, 105 ГПК України, суд, -
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фактор Капітал» залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду м. Києва від 25.03.2011 року по справі № 61/108 залишити без змін.
Матеріали справи № 61/108 повернути Господарському суду м. Києва.
Головуючий суддя Тищенко А.І.
Судді Отрюх Б.В.
Михальська Ю.Б.