у кримінальних справах у складі:
головуючого
Міщенка С.М.
суддів
Вус С.М., Глоса Л.Ф.
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 1 квітня 2008 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора Хмельницької області та касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1. на ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 23 січня 2007 року.
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 жовтня 2006 року
ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1
громадянина України,
уродженця с. Зав'ялово Алтайського краю РФ,
жителя м. Хмельницького,
раніше неодноразово судимого,
останній раз 26.01.2001 р. за ч.2 ст.229-6 КК
України до позбавлення волі на 2 роки 1 місяць,
звільненого 04.01.2003 р. після відбуття
строку покарання, -
засуджено за ч.2 ст.307 КК України до позбавлення волі на 5 років з конфіскацією ½ частини майна, яке є власністю засудженого.
за ст.395 КК України до арешту на 6 місяців,
за ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі на 3 роки, а за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України - на 5 років позбавлення волі з конфіскацією ½ частини майна, яке є власністю засудженого.
ОСОБА_1. місцевим судом засуджено за те, що він з метою ухилення від встановленого йому адміністративного нагляду свідомо невірно вказав адресу свого майбутнього місця проживання, де не мав наміру проживати, і, звільнившись з місць позбавлення волі 4 січня 2003 року, у встановлений термін з 4 січня 2003 року по 7 січня 2003 року без поважних причин в обране ним місце проживання не прибув та не зареєструвався в органах внутрішніх справ.
18 квітня 2005 року близько 15 год. 30 хв. ОСОБА_1. при вході в квартируАДРЕСА_1в ході оперативної закупівлі продав ОСОБА_2. одноразовий медичний шприц, об'ємом 2 мл, заповнений наркотичною речовиною - опієм ацетильованим на 2 мл, маса якої в перерахунку на суху речовину становила 0,076 г.
21 квітня 2005 р. близько 17 год. у тому ж місці в ході оперативної закупівлі ОСОБА_1. продав ОСОБА_3. одноразовий медичний шприц об'ємом 2 мл, заповнений наркотичним засобом - опієм ацетильованим на 1,9 мл, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,076 г.
6 липня 2005 року близько 15 год. 5 хв. у вказаному вище місці ОСОБА_1. в ході оперативної закупівлі продав ОСОБА_4. одноразовий медичний шприц об'ємом 2 мл, заповнений на 1,9 мл наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,05 г.
У той же день у період з 16 год. 55 хв. до 17 год. 15 хв. при проведенні санкціонованого обшуку в квартирі АДРЕСА_1де проживав ОСОБА_1., працівниками міліції виявлено та вилучено скляний флакон, наповнений на 3,0 мл наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,05 г.
ОСОБА_1. в серпні 2005 р., перебуваючи в с. Грузевиця Хмельницького району, нарвав на полі голівки дикоростучого маку, які привіз до себе додому за адресою:АДРЕСА_1, де їх зберігав без мети збуту.
18 лютого 2006 р. ОСОБА_1. з частини голівок цього маку виготовив наркотичний розчин в кількості 3 мл, який помістив у медичний шприц для власного вживання без мети збуту. У той же день близько 13 год. 30 хв. він був затриманий працівниками міліції на АДРЕСА_1, де у нього було виявлено та вилучено одноразовий 5 мл медичний шприц на 3 мл заповнений наркотичною речовиною - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,131 г.
19 лютого 2006 р. ОСОБА_1. із залишків наявних у нього голівок дикоростучого маку знову виготовив наркотичний розчин у кількості 3 мл, помістивши його в медичний шприц для власного вживання без мети збуту. У той же день працівниками міліції у нього було виявлено та вилучено одноразовий 5 мл шприц, на 3 мл заповнений наркотичною речовиною - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,128 г.
Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 23 січня 2007 р. вирок в частині засудження ОСОБА_1. за ч.2 ст.307 КК України скасовано, а справу закрито за недоведеністю.
ОСОБА_1. вважається засудженим за ст.395 КК України до арешту на 6 місяців, за ч.2 ст.309 КК України - до позбавлення волі на 3 роки, а за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України - до позбавлення волі на 3 роки.
У касаційному поданні заступник прокурора Хмельницької області просить ухвалу апеляційного суду скасувати внаслідок неправильного застосування кримінального закону, що потягло м'якість призначеного покарання, а справу направити на новий апеляційний розгляд. В обгрунтування своїх доводів заступник прокурора посилається на порушення апеляційним судом вимог Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності від 30.11.2001 р. та ч.1 п.п.2, 3 ст.398 КПК України.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1. посилається на фальсифікацію кримінальної справи щодо нього, необгрунтованість засудження за ч.2 ст.309 КК України. Просить відповідно переглянути вирок.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання та касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_1. у вчиненні злочину, передбаченого ст.395 КК України, підтверджується сукупністю зібраних та перевірених у судовому засіданні доказів і у скарзі та поданні не оспорюються.
Твердження ОСОБА_1. про безпідставність його засудження за ч.2 ст.309 КК України спростовуються визнавальними показаннями ОСОБА_1. на досудовому слідстві, показаннями свідків ОСОБА_5., ОСОБА_6., даними протоколів огляду та вилучення у засудженого 18.02.2006 р. та 19.02.2006 р. одноразових медичних шприців з рідиною коричневого кольору, висновками судово-хімічної експертизи речовини. Кваліфікація дій ОСОБА_1. за ст.395, ч.2 ст.309 КК України є правильною.
Міра покарання ОСОБА_1. призначена з урахуванням вимог ст.65 КК України.
Доводи у касаційному поданні про безпідставність виправдання ОСОБА_1. за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, є необгрунтованими.
Із матеріалів справи вбачається, що висновки слідчих органів і суду про вчинення ОСОБА_1. злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, грунтуються на даних оперативної закупівлі в нього наркотичної речовини та результах обшуку його житла.
Як правильно вказав апеляційний суд, оперативна закупівля була проведена 21 квітня 2005 р. та 6 липня 2005 р. двома особами під всевдонімами ОСОБА_3. і ОСОБА_4. на підставі постанови 18 квітня 2005 роки, однак згоду на участь у проведенні цієї закупівлі вони дали тільки 21 квітня 2005 р. та 6 липня 2005 р.
У трьох постановах про проведення оперативної закупівлі трьома особами під псевдонімами ОСОБА_2., ОСОБА_3. і ОСОБА_4. виправлено прізвище особи, в якої повинна здійснюватись оперативна закупівля наркотичної речовини, з «ОСОБА_7» на «ОСОБА_1» неповноважним на те працівником міліції ОСОБА_8.
Акти огляду покупців перед проведенням оперативної закупівлі підписані тільки одним оперативним працівником міліції, в той час як він повинен бути посвідчений підписами двох оперативних працівників.
Супровідний лист про направлення вилученої у ОСОБА_1. речовини на дослідження, з виправленнями і є тільки по першому факту оперативної закупівлі від 18 квітня 2005 р., а по двох інших вилучена речовина на дослідження не направлялася, оскільки такі супровідні листи відсутні.
Оперативна закупівля 6 липня 2005 р. була проведена близько 15 год. 35 хв., а обшук житла ОСОБА_1. - в 16 год. 55 хв., а не відразу після закупівлі, коли ОСОБА_4. розрахувався за наркотичний засіб поміченими купюрами. Відповідно при обшуку всі купюри виявлені і вилучені не були.
ОСОБА_2., ОСОБА_3. і ОСОБА_4. були допитані як свідки не слідчим, а оперуповноваженим ОСОБА_8., який організував проведення цими особами оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_1. Ці особи не були включені (під псевдонімами) до списку осіб, які підлягають виклику в судове засідання, долученого до обвинувального висновку, і в судове засідання їх не викликали. А суд мав би допитати їх як свідків, що не було зроблено.
Зазначені обставини стали підставою до скасування вироку апеляційним судом в частині засудження ОСОБА_1. за ч.2 ст.307 КК України із закриттям справи в цій частині за недоведеністю вчинення засудженим вказаного злочину.
Істотних порушень норм кримінально-процесуального закону по справі не встановлено.
Підстав для призначення справи до касаційного розгляду з повідомленням осіб, зазначених у ст. 384 КПК України, немає.
Виходячи з наведеного, керуючись ст. 394 КПК України, колегія суддів -
відмовити у задоволенні касаційного подання заступника прокурора Хмельницької області та касаційної скарги засудженого ОСОБА_1.
Судді:
Міщенко С.М. Вус С.М. Глос Л.Ф.