"26" липня 2011 р.Справа № 5016/1166/2011(16/88)
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Разюк Г.П.,
суддів: Колоколова С.І., Гладишевої Т.Я.
при секретарі судового засідання Підгурському Д.Л.
за участю представників сторін:
від позивача - ОСОБА_1, довіреність № 25-4/1 від 25.04.11 р.
від відповідача: ОСОБА_2, довіреність № 01/33-186 від 10.05.11 р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства „Миколаївобленерго”
на рішення господарського суду Миколаївської області від 15.06.2011 р.
по справі № 5016/1166/2011(16/68)
за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, смт.Братське Миколаївської області
до відкритого акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Миколаївобленерго”
про скасування оперативно-господарської санкції
У квітні 2011 р. фізична особа-підприємець ОСОБА_3 (далі за текстом -ФОП ОСОБА_3) звернувся до господарського суду Миколаївської області з позовом до відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія „Миколаївобленерго” (далі за текстом -ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго”) про визнання недійсним протокольного рішення ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго” № 47 від 06.04.11 р.
18.05.11 р. позивач уточнив позовні вимоги та просив скасувати оперативно-господарську санкцію з нарахування обсягу вартості не облікованої електричної енергії, застосовану протокольним рішенням ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго” № 47 від 06.04.11 р..
Рішенням господарського суду Миколаївської області від 15.06.11 р. позов задоволено в повному обсязі, скасовано оперативно-господарську санкцію, застосовану протокольним рішенням ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго” № 47 від 06.04.11 р. з нарахування обсягу та вартості не облікованої електроенергії.
До вказаного висновку суд першої інстанції дійшов з огляду на те, що вищезазначене протокольне рішення № 47 від 06.04.11 р. прийнято з порушенням вимог чинного законодавства України, а саме:
- порушено вимоги п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою Постановою НКРЕ № 562 від 04.05.06 р. (далі за текстом - Методика), відповідно до якого, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза), до отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується. Відповідач, в свою чергу, зробив розрахунок збитків за Актом про порушення Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ № 28 від 31.07.96 р. (далі за текстом - Правила) не чекаючи на висновки експертизи;
- у зв'язку із тим, що вказаний розрахунок здійснювався відповідачем передчасно, в ньому не відображені деякі оплати позивача за спожиту електроенергію, тобто обсяг нарахувань за виставленим рахунком не був зменшений на величину сплаченої електроенергії;
- зазначений розрахунок до акту про порушення Правил підписаний особами, які не є членами комісії, оскільки прізвища осіб, які вказані у протоколах, не співпадають із прізвищами, вказаними у розрахунку.
Суд також зазначив, що рішення комісії не грунтується на висновках експертизи та, що виходячи зі змісту ст.ст. 235, 236 ГК України та практики Вищого господарського суду України, оскаржуване рішення ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго”, оформлене протоколом № 47 від 06.04.11 р. є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні ч. 2 ст. 20 ГК України, а тому може бути оскаржено до суду.
Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, правонаступник позивача Публічне акціонерне товариство /далі- ПАТ/ „Миколаївобленерго” звернулось до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржене рішення суду першої інстанції від 15.06.11 р. та прийняти нове, яким відмовити ФОП ОСОБА_3 у задоволенні позову.
Апелянт зазначає, що рішення господарського суду прийняте із порушенням норм матеріального права, а висновки, викладені в ньому, не відповідають дійсним обставинам справи.
Зокрема, за твердженням скаржника, суд не врахував, що розрахунок величини вартості недоврахованої електроенергії є додатком до протокольного рішення, а тому набирає чинності не з дати складення самого розрахунку, а з дати оформлення відповідного протоколу, а саме 06.04.11 р., тобто вже після винесення експертного висновку.
Скаржник звертає увагу суду на те, що чинним законодавством України не передбачені чіткі вимоги про зазначення в протоколі рішення комісії енергопостачальної організації висновків експертизи, тому місцевий господарський суд не мав правових підстав посилатись на цей факт, як на порушення, до того ж, суд не звернув уваги на те, що відповідач у розрахунку врахував оплачені позивачем обсяги електроенергії, про що зазначено у відповідній колонці розрахунку.
Крім того, відповідач зазначає, що висновки суду про належність протокольного рішення ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго” до оперативно-господарських санкцій законодавчо не обґрунтовані.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просив залишити її без задоволення, а рішення господарського суду Миколаївської області від 15.06.11 р. без змін, як таке, що відповідає чинному законодавству та всім обставинам справи.
Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки судом першої інстанції встановлених фактичних обставин справи і застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія приходить до наступного.
Як вірно встановлено місцевим господарським судом, 29.05.07 р. між сторонами укладено договір про постачання електричної енергії № 48/285 (далі за текстом - Договір), відповідно до умов якого, позивач купує у відповідача електричну енергію, яка, відповідно до ст. 1 ЗУ „Про електроенергетику”, є товарною продукцією, призначеною для купівлі-продажу. Сторони обумовили, що під час виконання договору з питань не обумовлених в ньому керуються чинним законодавством та Правилами користування електричною енергією, затвердженими Постановою НКРЕ від 31.07.96 N 28 (у редакції постанови НКРЕ від 17.10.2005 N 910 зі змінами та доповненнями), зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2005 р. за N 1399/11679 /далі-Правила/.
08.10.10 р. в результаті здійснення обстеження точки обліку позивача представниками ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго” виявлено порушення, яке полягало у фальсифікації пломб Держспоживстандарту та енергопостачальної організації на розрахунковому засобі обліку, про що складений акт про порушення Правил № С8317.
18.10.10 р. було проведено засідання комісії філії ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго” Братського району, оформлене протоколом № 45, на якому вирішено призначити експертизу для підтвердження або спростування факту фальсифікації пломб Держспоживстандарту, енергопостачальної організації та використання пристрою з метою зменшення показів засобу обліку.
Відповідачем до суду 1 інстанції в якості доказів по справі наданий висновок спеціаліста № 35 від 24.11.10 р., об'єктом дослідження якого був електричний лічильник „Меркурій-230” ART-02 PQRSIN зав. № 01138189, а також висновок спеціаліста № 43 від 10.12.10 р., об'єктом дослідження якого були опломбований електричний лічильник № 01138189 та пломба Кристал № 14752628. За висновками спеціалістів, ознак втручання до внутрішніх конструктивних елементів лічильника типу „Меркурій-230” ART-02 PQRSIN зав. № 01138189, а саме пайки, які виконані не фабричним способом, сторонніх елементів, слідів встановлення сторонніх елементів чи пристроїв, дротів та інших предметів, не передбачених заводом-виробником зазначеного лічильника, не виявлено; пломба Кристал № 14752628 не перепломбовувалась, мастичні пломби, якими опломбований електронний електричний лічильник Меркурій-230 № 01138189 не перепломбовувались; отримати доступ до внутрішніх елементів лічильника без порушення означених пломб не можливо; пломби-наклейки, якими опломбований електронний електричний лічильник Меркурій-230 № 03395076 перепломбовувались; маркування на мастичних пломбах, якими опломбований електронний електричний лічильник Меркурій-230 № 01138189 виконане з порушенням вимог, які зазначені в ДСТУ 3968-2000 „Тавра повірочні та калібрувальні. Правила виготовлення, застосування та зберігання”.
Разом з тим, згідно з роз'ясненнями Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Управління Міністерства внутрішніх справ України в Миколаївській області № 12/9270 від 10.06.11 р., які наявні в матеріалах справи, невідповідність маркувального позначення на мастичних пломбах, якими опломбований електронний електричний лічильник Меркурій-230 № 01138189 вимогам ДСТУ 3968-2000, викликана недотриманням відстані між цифрами та літерами (між літерою „А” та цифрою „7” - зменшена), літера „L” має незначне суміщення по радіальності, другий елемент літери „М” має різний розмір з третім елементом даної літери „М”, нерівномірність нанесення маркувального позначення.
06.04.11 р. відповідачем вдруге проведено засідання комісії філії ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго” Братського району по розгляду акта № С8317 від 08.10.10 р., оформлене протоколом № 47, в якому зазначено рішення комісії про нарахування суми збитків відповідно до п . 2.1.1 Методики за період з 09.09.10 р. по 12.10.10 р.
З наданого відповідачем в судовому засіданні розрахунку до акту про порушення ПКЕЕ № С8317 від 08.10.10 р. вбачається, відсутність точної дати його складення, але вказаний 2010 рік. Таким чином, судова колегія погоджується з висновком суду про те, що наданий відповідачем розрахунок складено ще до проведення засідання комісії ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго” від 06.04.11 р. та, відповідно, до отримання експертних висновків, але вважає, що час складання розрахунку не впливає на його обгрунтованість.
В той же час, підстав для застосування Методики та нарахування оперативно-господарських санкцій позивачу у відповідача в даному випадку не було. Відповідно до п. 6.40 Правил, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.
Тобто, постачальник електричної енергії набуває право визначити обсяг спожитої електричної енергії на підставі Методики лише при наявності з боку споживача електричної енергії навмисних протиправних дій, спрямованих на приховування реального обсягу спожитої електричної енергії.
Оскільки експертизами розрахункового засобу обліку та пломб не виявлено факту будь-якого втручання в параметри електронного електричного лічильника Меркурій-230 № 01138189 з метою зміни його показників, підстав для застосування Методики для нарахування обсягу вартості не облікованої енергії у відповідача не було.
Твердження відповідача про те, що висновок місцевого господарського суду щодо належності рішення ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго”, оформленого протоколом № 47 від 06.04.11 р., до оперативно-господарських санкцій не узгоджується з чинним законодавством, судовою колегією не приймається з огляду на наступне.
Відповідно до статті 235 ГК України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.
Частиною 1 статті 236 ГК України, встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.
Згідно з частиною 2 вищезазначеної статті перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним.
Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.
Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування споживачу -ФОП ОСОБА_3 5992 грн. 07 коп. вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини 2 статті 20 ГК.
За частиною 2 статті 237 цього Кодексу порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.
Такої ж правової думки з вказаного питання дотримується і Верховний Суд України (наприклад, постанова ВСУ від 29.11.10 р. по справі № 2-15/1783-2009).
Крім того, право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника передбачено пунктом 6.42 Правил, які є обов'язковими для сторін відповідно до укладено сторонами Договору.
За таких обставин, господарський суд 1 інстанції дійшов правомірного висновку щодо обґрунтованості вимог позивача, оскільки відповідачем, в порушення ст. 33 ГПК України, не доведено належними доказами факту втручання ФОП ОСОБА_3 у розрахунковий засіб з метою зменшення його показань, та правомірно, у відповідності з чинним законодавством України, прийняв рішення про скасування оперативно-господарської санкції, оформленої протокольним рішенням ВАТ „ЕК „Миколаївобленерго” № 47 від 06.04.11 р..
З огляду на вищевикладене, судова колегія вважає за необхідне залишити рішення господарського суду Миколаївської області від 15.06.11 р. без змін, а апеляційну скаргу ПАТ „Миколаївобленерго” -без задоволення.
Відповідно до наданого відповідачем в судовому засіданні статуту від 14.04.11р., правонаступником всіх прав та зобов'язань відкритого акціонерного товариства "Енергополтачальна компанія „Миколаївобленерго” є публічне акціонерне товариство „Миколаївобленерго”, тому судова колегія вважає за необхідне на підставі ст.25 ГПК України здійснити процесуальне правонаступництво щодо відповідача по справі № 5016/1166/2011(16/88).
Керуючись ст.ст.25, 99, 101-105 ГПК України, колегія суддів, -
Здійснити процесуальне правонаступництво, замінивши відповідача -відкрите акціонерне товариство „Енергопостачальна компанія „Миколаївобленерго” на публічне акціонерне товариство „Миколаївобленерго”.
Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Миколаївобленерго” залишити без задоволення, рішення господарського суду Миколаївської області від 15.06.11 р. по справі № 5016/1166/2011(16/88) -без змін.
Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.
Головуючий суддя Г.П. Разюк
Суддя Т.Я. Гладишева
Суддя С.І. Колоколов
Повний текст постанови складено 29.07.11 р.