01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14
19.07.2011 № 17/030-10/13
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Ільєнок Т.В.
суддів:
при секретарі
судового засідання : Загрунній Л.І.
за участі представників:
позивача: ОСОБА_1 - дов. б/н від 14.02.2011 р.;
відповідача: не з'явився, про дату та час судового засідання був повідомлений
належним чином.
розглянувши матеріали
апеляційної скарги ОП „Українська ліга музичних прав”
на рішення Господарського суду Київської області від 23.05.2011 р.
у справі № 17/030-10/13 (Суддя Наріжний С.Ю.)
за позовом Об'єднання підприємств „Українська ліга музичних прав”
до: ТОВ „WM - Україна”
про стягнення винагороди (роялті)
Ухвалою Господарського суду Київської області від 22.03.2010 р. порушено провадження у справі №17/030-10 (суддя Горбасенко П.В.) за позовом Об'єднання підприємств „Українська ліга музичних прав" (позивач) до Товариства з обмеженою відповідальністю „WM - Україна” (відповідач) про стягнення винагороди за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань у розмірі 2% від доходів, одержаних в процесі роботи, розташованої у м. Києві на Майдані Незалежності ковзанки під назвою „Льодова казка" протягом періоду з 03.02.2010 р. по 03.03.2010 р.
Ухвалою господарського суду Київської області від 23.04.2010 р. справу №17/030-10 передано за встановленою територіальною підсудністю до господарського суду м. Києва.
Відповідно до Постанови Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 12.08.2010 р. №17/030-10 апеляційну скаргу об'єднання підприємств „Українська ліга музичних прав" задоволено, Ухвалу Господарського суду Київської області від 23.04.2010 р. № 17/030-10 скасовано, справу №17/030-10 скеровано до Господарського суду Київської області.
Відповідно до резолюції Голови Господарського суду Київської області Грєхова А.С. від 10.09.2010 р. справу №17/030-10 передано до розгляду судді Наріжному С.Ю.
Ухвалою Господарського суду Київської області від 15.09.2010 р. справу №17/030-10 прийнято до свого провадження суддею С.Ю. Наріжним та присвоєно їй №17/030-10/13.
Позивач обґрунтовував свої позовні вимоги тим, що на розташованій у м. Києві ковзанці під назвою „Льодова казка" який належить відповідачу здійснюється публічне виконання фонограм музичних творів у розумінні цього терміну згідно ст. 43 ЗУ „Про авторське право та суміжні права". Як стверджував позивач, згідно Свідоцтва №5/УО від 02.04.2009 р. про визначення організації колективного управління уповноваженою, виданого Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки (ДДІВ) відповідно до Наказу МОН України від 22.12.2008 р. №1175 та рішення ДДІВ від 02.04.2009 р. він є уповноваженою організацією колективного управління, що здійснює збір винагороди за комерційне використання фонограм та зафіксованих у них виконань способом публічного виконання, а його діяльність у цій сфері ґрунтується на положеннях ст. 43 ЗУ "Про авторське право та суміжні права" та регламентуються приписами Постанови Кабінету Міністрів України №71 від 18.01.2003 р. „Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" (в редакції Постанови КМ України № 450 від 02.04.2009 р.) (далі - Постанова).
Таким чином, на думку позивача, відповідач повинен сплатити позивачу відповідно до абз. 4 п. 5 розділу II додатку до Постанови 2% доходів одержаних відповідачем в процесі роботи розташованої у м. Києві на Майдані Незалежності ковзанки під назвою „Льодова Казка" протягом періоду з 03.02.2010 р. по 03.03.2010 р. включно.
Разом з позовною заявою ОП „Українська ліга музичних прав" було подано клопотання про призначення по справі судово-бухгалтерської експертизи, на вирішення якої поставити лише одне питання: яку суму доходу, визначеного згідно з положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку відповідно до приписів Постанови КМ України №71 від 18.01.2003 р. „Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" (в редакції Постанови КМ України № 450 від 02.04.2009 р.), отримало ТОВ „WM -Україна" (07853, Київська область, Бородянський район, с. Блискавиця, вул.. Леніна, 61, код ЄДРПОУ 32430672) у процесі діяльності ковзанки під назвою „Льодова казка" (м. Київ, Майдан Незалежності) протягом періоду з 03.02.2010 р. по 03.03.2010 р. включно.
На думку позивача, для визначення розміру доходів, з яких відповідачем має бути сплачена винагорода (роялті) у подвійному розмірі, необхідно мати як первинні бухгалтерські документи з обліку доходів, одержаних відповідачем в процесі роботи зазначеної ковзанки протягом періоду з 03.02.2010 р. по 03.03.2010 р. (день підписання позовної заяви) включно, так і спеціальні знання у сфері бухгалтерського обліку.
09.04.2010 р. позивач подав до суду першої інстанції Заяву про зміну предмету позову в якій зазначив, що період за який він просить суд стягнути винагороду за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань у розмірі 2% від доходів, одержаних в процесі роботи розташованої у м. Києві на Майдані Незалежності ковзанки під назвою „Льодова Казка" становить з 03.02.2010 р. по 06.04.2010 р. включно 1 грн.
Згідно Заяви про зміну предмету позову від 31.01.2011 р. позивач зазначив, що
період за який він просить суд стягнути винагороду за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань у розмірі 2% від доходів, одержаних в процесі роботи розташованої у м. Києві на Майдані Незалежності ковзанки під назвою „Льодова Казка" становить з03.02.2010 р. по 15.03.2010 р. (дата припинення роботи ковзанки „Льодова казка”) 24 600 грн.
Судом встановлено, що вищевказана Заява відповідає вимогам ст. 22 ГПК України, а отже подальший розгляд справи здійснювався щодо вимог позивача зазначених в Заяві про зміну предмету позову від 31.01.2011 р.
Ухвалою Господарського суду Київської області від 28.04.2011 р. №17/030-10/13 було призначено судово-бухгалтерську експертизу, проведення якої доручено Київському науково -дослідному інституту судових експертиз та зупинено провадження у справі №17/030-10/13 до закінчення експертних досліджень і отримання господарським судом висновків експерта. На вирішення експертизи поставлене наступне питання: яку суму доходу, визначеного згідно з положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку відповідно до приписів Постанови КМ України №71 від 18.01.2003р. „Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" (в редакції Постанови КМ України № 450 від 02.04.2009 р.), отримало ТОВ ,, WM -Україна" (07853, Київська область, Бородянський район, с. Блискавиця, вул.. Леніна, 61, код ЄДРПОУ 32430672) у процесі діяльності ковзанки під назвою „Льодова казка" (м. Київ, Майдан Незалежності) протягом періоду з 03.02.2010 р. по 15.03.2010 р. включно.
Ухвалою Господарського суду Київської області від 20.10.2010 р. поновлено провадження у справі № 17/030-10/13 та призначено розгляд справи на 23.05.2011 р.
За результатами розгляду даної справи, 23.05.2011 р. Господарським судом Київської області було прийнято Рішення № 17/030-10/13 яким у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивоване на безпідставності та необґрунтованості доводів позовних вимог ОП „Українська ліга музичних прав" як таких, що не знайшли свого підтвердження необхідними і достатніми доказами.
Не погоджуючись із Рішенням Господарського суду Київської області від 23.05.2011 № 17/030-10/13, позивач - ОП „Українська ліга музичних прав" звернувся до Київського апеляційного господарського суду із скаргою, у якій просить скасувати дане Рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована на тому, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання судового експерта про надання матеріалів, необхідних для проведення судово-економічної експертизи призначеної Ухвалою суду від 31.01.2011 р. № 17/030-10/13, в зв'язку з чим судовим експертом повідомлено суд про неможливість проведення вказаної експертизи та надання експертного висновку на поставлене у вказаній Ухвалі питання. В зв'язку з чим позивач не погоджується з висновками місцевого господарського суду про те, що „...неможливість встановлення обставин того, яку суму доходу отримало ТОВ „WM -Україна” у процесу діяльності ковзанки „Льодова казка" (м. Київ, Майдан Незалежності) встановлено судовим експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз”. А тому, зважаючи на викладене скаржник вважає прийняте Рішення Господарського суду Київської області від 23.05.2011 № 17/030-10/13 таким, що не відповідає приписам ст. 41, ч. 1 ст. 43, та ч. 5 ст. 83 ГПК України, а отже підлягає скасуванню.
Ухвалою КАГС від 22.06.2011 р. № 17/030-10/13 апеляційну скаргу ОП „Українська ліга музичних прав" прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 19.07.2011 р.
Розпорядженням заступника Голови Київського апеляційного господарського суду № 01-23/3/3/3 від 19.07.2011 р. було змінено склад колегії: головуючий суддя - Ільєнок Т.В., суддів Шипко В.В., Борисенко І.В. яка розглядала справу № 20/12 на колегію у складі: головуючий суддя - Ільєнок Т.В., суддів Шипко В.В., Лосєв А.М.
У судове засідання від 19.07.2011 р. представник відповідача - ТОВ „WM - Україна” не з'явився, про дату, час та місце судового засідання був повідомленений належним чином, про причини неявки суд не повідомив, вимоги Ухвали суду від 22.06.2011 р. не виконав, а саме, не надав відзив на апеляційну скаргу.
Представник скаржника у судовому засіданні надавав усні пояснення по суті спору, якими повністю підтримав заявлені вимоги апеляційної скарги.
Зважаючи на наявні в матеріалах справи докази належного повідомлення відповідача про дату, час та місце судового засідання від 19.07.2011 р., колегія суддів визнала за можливе розглядати справу № 17/030-10/13 у відсутності представника відповідача за наявними в ній матеріалами.
Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, заслухавши пояснення представника позивача, дійшла висновку про необхідність залишити без задоволення апеляційну скаргу ОП „Українська ліга музичних прав", Рішення Господарського суду Київської області від 23.05.2011 № 17/030-10/13 залишити без змін, з наступних підстав.
У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі.
У відповідності до п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України та ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.
Згідно ст. 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач згідно Свідоцтва №5/УО від 02.04.2009 р. про визначення організації колективного управління уповноваженою, виданого Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки (ДДІВ) відповідно до Наказу МОН України від 22.12.2008 р. №1175 та рішення ДДІВ від 02.04.2009 р. є уповноваженою організацією колективного управління, що здійснює збір винагороди за комерційне використання фонограм та зафіксованих у них виконань способом публічного виконання, а його діяльність у цій сфері ґрунтується на положеннях ст. 43 Закону України «Про авторське право та суміжні права» та регламентуються приписами Постанови Кабінету Міністрів України №71 від 18.01.2003 р. „Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" (в редакції Постанови КМ України № 450 від 02.04.2009 р.) (далі - Постанова).
Згідно з п. а ч. 1,ч.З ст. 43 ЗУ "Про авторське право і суміжні права" допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників: публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника; розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України.
В процесу розгляду справи в суді першої інстанції позивач стверджував, що 03.02.2010 р. представник ОП «Українська ліга музичних прав» ОСОБА_1 з 15 год. 25 хв. до 15 год. 35 хв. здійснював фіксацію комерційного використання способом публічного виконання фонограм (відеограм) на розташованій у м. Києві ковзанці під назвою „Льодова казка".
Зазначений факт було зафіксовано позивачем за допомогою відеокамери та шляхом складання відповідного акту фіксації.
У заяві про зміну предмету позову від 31.01.2011 р. позивач зазначає, що відповідно до приписів Постанови КМ України №71 від 18.01.2003р. „Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" (в редакції Постанови КМ України № 450 від 02.04.2009 р.) відповідач повинен сплатити позивачу відповідно до абз. 4 п. 5 розділу II додатку до Постанови 2% доходів одержаних відповідачем в процесі роботи розташованої у м. Києві на Майдані Незалежності ковзанки під назвою „Льодова Казка" за період з 03.02.2010 р. по 15.03.2010 р.
За наявною у позивача інформацією, роботу належної відповідачу ковзанки було припинено 15.03.2010 р., тобто винагорода (роялті) підлягає стягненню у подвійному розмірі за період з 03.02.2010р. по 15.03.2010р., що становить 41 день.
Місцевим господарським судом встановлено також і те, що розмір винагороди (роялті), що має бути стягнено з відповідача, було розраховано позивачем з огляду на інформацію з офіційного сайту відповідача (www.wm-ukraine.com.ua). Згідно з опублікованими на офіційному сайті даними, одночасно на належній відповідачу ковзанці можуть перебувати до 90 людей, а за один день відбувається 11 сеансів, тобто за один день ковзанку відвідує близько 1000 людей. Вартість одного сеансу для дорослих становить 20-45 грн., для дітей 20-25 грн. В закладах такого типу для розрахунку економічних показників вважають, що на трьох дорослих відвідувачів припадає одна дитина. Отже, середня ціна дорослого квитка становить 32 грн. 50 коп., дитячого 22 грн. 50 коп. Таким чином, середня ціна квитка складає (32.5 грн.*3+22,5 грн.) : 4 = ЗО грн. З огляду на викладене вище, дохід відповідача за один день складає 1000 людей*30 грн. = 30 000 грн/день. Виходячи з цього, згідно розрахунку позивача дохід відповідача за розрахунковий період складає З0 000 грн/день * 41 день = 1 230 000 грн. Отже, винагорода (роялті), що має бути сплачена відповідачем за період з 03.02.2010р. по 15.03.2010р. складає 2% від 1 230 000 грн., що дорівнює 24 600 грн.
Враховуючи вищенаведене, та керуючись абз.4 п.5 розділу II додатку до Постанови Кабінету Міністрів України №71 від 18.01.2003 р. позивач просив стягнути 24600 грн. винагороди.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.
Відповідно до статті 33, 34 ГПК кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду проте, що викладені в заяві про зміну предмету позову від 31.01.2011 р. обставини щодо розрахунку доходу відповідача не ґрунтуються на належних і допустимих доказах, оскільки інформація з Інтернету, а саме з офіційного сайту відповідача (www.wm-ukraine.com.ua) про можливість одночасного перебування на належній відповідачу ковзанці до 90 людей, 11 сеансів за день та розрахунок приблизної вартості доходу за один день не є такими доказами.
Вказані обставини є лише припущенням позивача та не містять конкретної інформації, яка б була підтверджена документально.
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що неможливо встановити на наданих позивачем документах яку суму доходу отримано відповідачем.
Як підтверджується матеріалами справи, 22.02.2011 р. судовим експертом заявлено клопотання про надання необхідних документів ТОВ «WM - Україна» за лютий-березень 2010 р. стосовно діяльності ковзанки під назвою «Льодова казка» (м. Київ, Майдан Незалежності), а саме:
- Наказу про облікову політику на 2010 р.;
- Білетів на ковзанку «Льодова казка»;
- Виписок з розрахункових рахунків;
- Касових звітів з первинними документами;
Оборотно-сальдових та накопичувальних відомостей до рахунків бухгалтерського обліку №70 «Доходи від реалізації», №30 «Каса», №31 «Рахунки в банках», № 36 «Розрахунки з покупцями і замовниками», №37 «Розрахунки з різними дебіторами»;
- Касової книги за 2010 р.;
- Головної книги за 2010 р.
Згідно Листа Господарського суду Київської області від 02.03.2011 р. №17/030- 10/13 суд повідомив сторони по справі про необхідність сприяння в проведенні зазначеного експертного дослідження Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.
Як вбачається з матеріалів справи, вищевказаний Лист місцевого господарського суду учасниками судового процесу залишено поза увагою, наслідком чого стало відсутність у Господарського суду Київської області підстав для задоволення клопотання судового експерта, необхідні документи щодо діяльності ТОВ «WM - Україна» за лютий-березень 2010 р. стосовно діяльності ковзанки під назвою «Льодова казка» (м. Київ, Майдан Незалежності) на дослідження сторонами не надані, у зв'язку з чим, керуючись ст. 31 ГПК України та п.4.21 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. № 53/5 (із змінами та доповненнями), судовим експертом згідно повідомлення № 1553/11-19 від 11.04.2011 р. повідомлено про неможливість надання висновку судово-економічної експертизи.
Таким чином, суд першої інстанції правомірно дійшов до висновку, що позивачем не доведено порушення відповідачем прав та інтересів позивача, що є підставою для судового захисту, а тому позовні вимоги є необґрунтованими та таким що не підлягають задоволенню.
Доводи позивача викладені в апеляційній скарзі, які за своїм змістом є повторення вимог за позовом, не приймаються колегією суддів до уваги, з огляду на вищевикладене.
Згідно вимог ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підстави своїх вимог і заперечень.
Згідно частини 2 статті 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Враховуючи викладене, колегія суддів на підставі наявних в справі матеріалів дійшла до висновку, що підстав для скасування чи зміни рішення місцевого господарського суду не має, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 91, 99, 101 - 106 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -
1.Апеляційну скаргу Об'єднання підприємств „Українська ліга музичних прав” залишити без задоволення.
2.Рішення Господарського суду Київської області від 23.05.2011 р. № 17/030- 10/13 залишити без змін
Постанова Київського апеляційного господарського суду від 19.07.2011 р. № 17/030- 10/13 набирає законної сили з дня її прийняття.
Матеріали справи № 17/030 - 10/13 повернути до Господарського суду Київської області.
Постанова Київського апеляційного господарського суду від 19.07.2011 р. № 17/030- 10/13 може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України у 20-денний термін.
Головуючий суддя
Судді