21.06.2011 року Справа № 5005/3842/2011
Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Крутовських В.І.-доповідач,
суддів: Дмитренко А.К., Прокопенко А.Є.
при секретарі судового засідання Колесник Д.А.
За участю представників сторін:
від позивача: ОСОБА_1., представник, довіреність № 173 від 21.03.11р.;
від відповідача: ОСОБА_2., представник, довіреність № 115 від 12.04.11р.;
розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Аскон Україна" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.04.2011р. у справі № 5005/3842/2011
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Аскон Україна", м. Дніпропетровськ
до відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", м. Дніпропетровськ, в особі структурної одиниці Дніпродзержинського району електричних мереж, м. Дніпродзержинськ
про визнання незаконним та скасування акту № Б002569 від 09.08.2010р. та протоколу № 23 від 23.02.2011р., -
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 12.04.2011р. у справі № 5005/3842/2011 (суддя -Кощеєв І.М.) в задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю "Аскон Україна" (м. Дніпропетровськ) до відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" (м. Дніпропетровськ), в особі структурної одиниці Дніпродзержинського району електричних мереж (м. Дніпродзержинськ) про визнання незаконним та скасування акту № Б002568 від 09.08.2010р. та протоколу № 23 від 23.02.2011р. відмовлено.
Не погодившись з рішенням господарського суду, товариство з обмеженою відповідальністю "Аскон Україна" звернулось до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вищезазначене рішення та прийняти нове, яким скасувати акт № Б002568 від 09.08.2010р. та протокол № 23 від 23.02.2011р., посилаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.
21.06.2011р. відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, у якому просить залишити рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.04.2011р. у справі № 5005/3842/2011 без змін, а апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Аскон Україна" - без задоволення.
21.06.2011р. відповідач надав клопотання про заміну відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" його правонаступником -публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", надавши копію Статуту, Свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи та Довідки ЄДРПОУ.
Перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, заслухавши представників сторін, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду підлягає скасуванню, а апеляційна скарга -задоволенню, приймаючи до уваги наступне.
Як вбачається із матеріалів справи, 22.02.2008р. між відкритим акціонерним товариством «Енергопостачальною компанією «Дніпрообленерго»в особі структурної одиниці Дніпродзержинського району електричних мереж (Постачальник) та товариством з обмеженою відповідальністю «Аскон Україна»(Споживач) укладено договір № 2793 про постачання електричної енергії (далі - договір), за умовами якого Постачальник (відповідач у справі) зобов'язався постачати і передавати Споживачу (позивач у справі) електричну енергію у обсягах та за вартістю, визначених умовами договору, а Споживач - оплачувати її у встановлені договором строки та дотримуватись Правил користування електричною енергією.
Відповідно до п. 2.3.5 договору, Споживач зобов'язаний забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників Постачальника до електричних мереж, засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.
На підставі вищевказаного, 09.08.2010р. працівниками відповідача у приміщенні позивача за адресою: м. Дніпродзержинськ, Західний проїзд, 2б проведено перевірку дотримання позивачем Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. № 28 (у редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17.10.2005р. № 910) (далі - ПКЕЕ).
За результатами перевірки складено Акт Б № 002569 про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та/або умов договору № 5002569, у якому встановлено порушення позивачем п. 3.3 ПКЕЕ, а саме, виявлено фальсифікацію пломби Держстандарту на кожусі розрахункового електролічильника.
Цього ж дня відповідачем за згодою позивача був складений Акт про направлення на експертизу лічильника електроенергії, за яким на експертизу направлялись два лічильника СТ-ЗА08; № 003142 пакет № С30050633 та СТ-ЗР02; № 001365 пакет № С30050628.
12.08.2010р. була проведена експертиза обох лічильників, та складені Акт № 001883 та Акт № 001884 експертизи лічильника електроенергії, згідно яких встановлено, що упаковки не порушені, а пломби лічильників потребують додаткової криміналістичної експертизи.
Згідно пункту 6.41. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 р. № 28, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації, порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.
Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці. Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта, визначення розміру коштів, належних до оплати, здійснення платежів вирішуються у судовому порядку.
Згідно пункту 6.42. Правил користування електричною енергією, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недорахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.
Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.
23.02.2011р. відбулось засідання комісії у складі посадових осіб Дніпродзержинських районних електричних мереж з розгляду порушень, відображених у акті № Б № 002569 "Про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та /або умов договору".
За наслідками розгляду Акту про порушення ПКЕЕ № Б 002569 від 09.08.2010р. прийнято рішення про нарахування ТОВ «Аскон Україна»до сплати вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, розмір якої склав 112 807 грн. 45 коп. за період з 22.02.2008р. по 09.08.2010р., що відображено у протоколі комісії № 23 від 23.02.2011р., та складено Розрахунок кількості недорахованої електроенергії.
У зв'язку з чим, позивач звернувся до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до відповідача, в якому просить суд визнати незаконними та скасувати Акт про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та/або умов договору № Б 002569 від 09.08.2010р. та Протокол засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачем правил користування електричною енергією споживачем - юридичною особою № 23 від 23.02.2011 р.
Відповідно до ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються, зокрема, шляхом визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів.
Згідно зі ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції -заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.
Частиною 1 ст. 236 Господарського кодексу України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.
Згідно з ч. 2 вищезазначеної статті перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції. Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу 112807 грн. 45 грн. вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України.
За ч. 2 ст. 237 цього Кодексу порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, приходить до висновку, що обраний позивачем спосіб захисту своїх прав є неправомірним, а вказаний протокол, не відноситься до актів ненормативного характеру, тобто індивідуальних актів, про що зазначено і в постанові Верховного Суду України від 29.11.2010 р. № 2-15/1783-2009 (прийнятої за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах), яка встановлює, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією, у разі незгоди із застосуванням якої заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.
Разом з тим, суд першої інстанції не звернув належної уваги на те, що позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю "Аскон Україна" фактично зводяться до вимог про скасування оперативно-господарської санкції. І як випливає із приписів ст. 237 ГК України, даною правовою нормою передбачено спосіб захисту заінтересовоної сторони у разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції.
Крім того, право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника передбачено пунктом 6.42 Правил користування електричною енергією, згідно якого споживач має право оскаржити до суду рішення комісії протягом 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу.
З урахуванням вищезазначеного, єдиним законним способом захисту прав споживача електроенергії внаслідок прийняття постачальником неправомірного рішення є вимога про скасування такого рішення та відшкодування понесених збитків.
Відтак, позивач правомірно звернувся до господарського суду з позовом до відповідача про визнання незаконними та скасування Акту про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та/або умов договору № Б 002569 від 09.08.2010р. та Протоколу засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачем правил користування електричною енергією споживачем - юридичною особою № 23 від 23.02.2011р., а господарським судом не було досліджено правову природу оскаржуваних акту та протоколу, а саме, те що зазначені вище позовні вимоги фактично зводяться до вимог про скасування оперативно-господарських санкцій.
Як вбачається із матеріалів справи, Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз було проведено трасологічне дослідження пломб на лічильниках елекроенергії, про що складено Висновок експертного трасологічного дослідження № 3288-10 від 01.02.2011р.
Разом з тим, дане трасологічне дослідження проводилось із порушенням вимог чинного законодавства, зокрема:
- до проведення дослідження не залучались представники Держспоживстандарту та споживача електроенергії;
- не зазначено, які зразки пломб надавались для порівняння та визначення факту фальсифікації.
- наявні висновки щодо одного приладу обліку електроенергії типу СТ-ЄА08, але відповідно до документів, наданих позивачем разом із позовною заявою, до акту про порушення ПКЕЕ включені два прилади обліку СТ-ЄА08 та СТ-ЗР02, тобто другий лічильник взагалі не досліджувався експертизою.
Згідно із п 3.30 ПКЕЕ експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.
Окрім цього, відповідно до п. 3. Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадання електричної енергії, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 08.02.2006р № 122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до зниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.
Таким чином, факт фальсифікації пломб на лічильниках не встановлений належним чином законно проведеною трасологічною експертизою, а тому застосування Методики та донарахування вартості електроенергії в даному випадку є незаконним, що є підставою для скасування рішення постачальника електроенергії (протоколу № 23 від 23.02.2011р.).
Згідно ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Таким чином, відповідачем не доведено належними доказами факт втручання позивача в роботу лічильника з метою розкрадання електроенергії.
Більш того, згідно висновку експертним трасологічним дослідженням встановлено, що сліди механічного впливу на пломби з метою відкриття або повторного навішування пломб не виявлені, тобто факти втручання споживача в роботу лічильника з метою розкрадання електроенергії не підтверджені належним чином.
Приймаючи до уваги викладене, рішення господарського суду підлягає скасуванню, а апеляційна скарга - задоволенню.
Керуючись ст. ст. 99, 101, 103 -105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
Замінити відповідача - відкрите акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" його правонаступником публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго".
Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Аскон Україна" задовольнити.
Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.04.2011р. у справі № 5005/3842/2011 скасувати.
Позов задовольнити.
Скасувати акт про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та/або умов договору № Б002569 від 09.08.2010р. та Протокол засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачем правил користування електричною енергією споживачем -юридичною особою № 23 від 23.02.2011р.
Стягнути з публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" (м. Дніпропетровськ), в особі структурної одиниці Дніпродзержинського району електричних мереж (м. Дніпродзержинськ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Аскон Україна" (м. Дніпропетровськ) 85 грн. 00 коп. витрат на держмито, 236 грн. 00 коп. - витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.
Стягнути з публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" (м. Дніпропетровськ), в особі структурної одиниці Дніпродзержинського району електричних мереж (м. Дніпродзержинськ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Аскон Україна" (м. Дніпропетровськ) 42 грн. 50 коп. витрат по апеляційній скарзі.
Виконання даної постанови доручити господарському суду Дніпропетровської області.
Головуючий В.І. Крутовських
Суддя А.К. Дмитренко
Суддя А.Є. Прокопенко