Держпром, 8-й під'їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,
тел. приймальня (057) 705-14-50, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41
"06" червня 2011 р. Справа № 5023/2321/11
вх. № 2321/11
Суддя господарського суду Тихий П.В.
при секретарі судового засідання Михайлюк В.Ю.
за участю представників сторін:
позивача - ОСОБА_1 за довіреністю від 07.03.11;
відповідача - не з"явився;
третіх осіб:
1) Приватний нотаріус КМНО ОСОБА_2 - не з"явився;
2) ПП "Український автоцентр"- не з"явився;
3) ВДВС Харківського районного управління юстиції Х/обл. - не з"явився;
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ТОВ "Каскад" ЛТД, м. Дніпропрудне;
до ВАТ Банк "БІГ Енергія", м. Київ;
3-я особа - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, м. Київ;
3-я особа - ПП "Український автоцентр", м. Енергодар;
3-я особа - Відділ Державної виконавчої служби Харківського районного управління юстиції Харківської області, м. Харків;
про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню
Позивач звернувся до суду з позовною заявою, в якій просить суд визнати виконавчий напис від 09.11.10 зареєстрований в реєстрі за №1610 вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 на Іпотечному договорі №15/57-12-07 від 19.12.07 таким, що не підлягає виконанню.
Разом із позовною заявою була надана заява про забезпечення позову, яка була прийнята судом до розгляду.
18.04.11 до канцелярії суду надійшла телеграма (вх.№9135) відповідача, в якій він просиd суд відкласти розгляд справи, у зв"язку із хворобою представника відповідача.
20.04.11 позивач надав до канцелярії суду клопотання (вх.№9542), в якому просить суд зобов"язати Відкрите акціонерне товариство Банк "БІГ Енергія" надати до суду докази відправки позивачу письмового повідомлення, а також поштове повідомлення про вручення даного повідомлення.
20.04.11 позивач надав до канцелярії суду клопотання (вх.№9541), в якому просить суд витребувати у Приватного нотаріуса Київського нотаріального округу ОСОБА_2 належним чином засвідчені копії усіх документів які були надані Відкритим акціонерним товариством Банк "БІГ Енергія" при зверненні для вчинення виконавчого напису на Іпотечного договорі №15/57-12-07.
Представники відповідача та третіх осіб у судове засідання призначене на 20.04.11р. не з"явились, документи витребувані судом не надали.
Ухвалою суду від 20.04.11р. було :
- Задоволено клопотання (вх.№9541, вх.№9542) позивача про витребування доказів.
- Зобов"язано Приватного нотаріуса Київського нотаріального округу ОСОБА_2 надати до суду належним чином засвідчені копії усіх документів які були надані Відкритим акціонерним товариством Банк "БІГ Енергія" при зверненні для вчинення виконавчого напису на Іпотечного договорі №15/57-12-07.
- Зобов"язано Відкрите акціонерне товариство Банк "БІГ Енергія" надати до суду докази відправки позивачу письмового повідомлення, а також поштове повідомлення про вручення даного повідомлення.
- Задоволено заяву позивача про вжиття заходів забезпечення позову.
- Задоволено клопотання відповідача про відкладення розгляду справи.
- Розгляд справи відкладено на "16" травня 2011 р. о 16:00.
26.04.11 р. від ПП "Український автоцентр" надійшли пояснення по справі (вх. №9793), в яких третя особа вважає позовні вимоги обгрунтованими.
27.04.11 р. від приватного нотаріуса ОСОБА_2 надійшли пояснення по справі (вх. №1837), в яких третя особа проти позову заперечує та просить суд розглядати справу без її участі.
27.04.11 р. відповідач надав суду відзив на позовну заяву (вх. №1840) в якому проти позову заперечує.
Представники відповідача та третіх осіб у судове засідання призначене на 16.05.11 р. не з"явились.
Представник позивача, в судовому засіданні, заявив клопотання про відкладення розгляду справи, та клопотання про продовження строку розгляду спору за межами двохмісячного терміну, встановленого ч. 1 ст. 69 Господарського процесуального кодексу України, на 15 днів, у зв"язку з необхідністю надання додаткових доказів по справі, які були задоволені судом.
Розгляд справи було відкладено на 06.06.11 р.
Представники відповідача та третіх осіб у судове засідання призначене на 06.06.11 р. не з"явились.
17.05.11 р. відповідач надав до суду клопотання (вх. №2161) про залишення без розгляду позову та скасування заходів, вжитих щодо забезпечення позову.
19.05.11р. від приватного нотаріуса ОСОБА_2 надійшло клопотання по справі (вх. №2199), в якому третя особа просить суд прийняти рішення відповідно до ст. 81 ГПК України.
Розглянувши клопотання відповідача та приватного нотаріуса ОСОБА_2 про залишення позову без розгляду, суд відмовляє в їх задоволенні, виходячи з наступного.
Відповідач та приватний нотаріус, в обгрунтування своїх клопотань, вказують на те, що в провадженні господарського суду м. Києва та господарського суду Запорізької області знаходиться спір між тими ж сторонами та про той же предмет і з тих же підстав.
Як вбачається з наданих суду документів, господарським судом Запорізької області було відмовлено в прийнятті до розгляду позовної заяви ТОВ "Каскад" ЛТД, а з ухвали господарського суду м. Києва не можливо зробити висновку про те, що підстави, на яких грунтуються позовні вимоги по справі, яка знаходиться в господарському суді м. Києва та по данній справі, є однаковими.
03 червня 2011 року Позивачем через канцелярію суду було надані Пояснення (вх. №10987) з приводу наданого відзиву від Відповідача та пояснень нотаріуса.
Представник позивача, в судовому засіданні, позовні вимоги підтримав повністю.
З'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, всебічно та повно дослідивши матеріали справи та надані учасниками судового процесу докази, заслухавши пояснення учасників судового процесу, суд встановив наступне.
19 грудня 2007 року Відкрите акціонерне товариство Банку «БІГ Енергія» та Приватне підприємство «Український автоцентр» уклали договір кредитної лінії №14/25-12-07. В якості забезпечення виконання ПП «Український автоцентр» своїх зобов'язань 19.12.2007р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Каскад» ЛТД уклало з Відкритим Акціонерним Товариством Банк «БІГ Енергія» Іпотечний договір №15/57-12-07 який було посвідчено приватним нотаріусом Василівського районного нотаріального округу Запорізької області Жук Л.М., зареєстрований в реєстрі за №2426, згідно якого позивач передав в іпотеку нерухоме майно:
-Квартира трьохкімнатна за адресою: Харківська область, Харківський район, с. Циркуни, «МЖК Інтернаціоналіст», буд. 40, кВ. 58. Загальна площа 80,30 кв.м, житлова площа 42,50 кв. м.;
-Квартира однокімнатна за адресою: Харківська область, Харківський район, с. Циркуни, «МЖК Інтернаціоналіст», буд. 40, кВ. 59. Загальна площа 43,70 кв.м, житлова площа 22,00 кв. м.;
-Квартира однокімнатна за адресою: Харківська область, Харківський район, с. Циркуни, «МЖК Інтернаціоналіст», буд. 40, кВ. 60. Загальна площа 42,50 кв.м, житлова площа 18,00 кв. м.;
-Квартира чотирьохкімнатна за адресою: Харківська область, Харківський район, с. Циркуни, «МЖК Інтернаціоналіст», буд. 40, кВ. 61,62. Загальна площа 128,70 кв.м, житлова площа 64,00 кв. м
09 листопада 2010 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинила виконавчий напис №1610 на Іпотечному договорі №15/57-12-07 від 19.12.2007 року за яким звернуто стягнення на вищезазначену нерухомість та за рахунок коштів, отриманих від їх реалізації, задовольнити вимоги Відкрите акціонерне товариство Банк «БІГ Енергія, щодо стягнення суми у розмірі заборгованості:
-350 000 доларів США 00 центів, що за курсом НБУ на 17 серпня 2010 року (7,8909 грн. за 1 долар США) становить - 2 761 815 (два мільйони сімсот шістдесят одна тисяча вісімсот п'ятнадцять) гривень 00 копійок - сума кредиту не повернути Банку;
-56 520 доларів США 81 цент, що за курсом НБУ на 17 серпня 2010 року (7,8909 грн. за 1 долар США) становить - 446 000 (чотириста сорок шість тисяч) гривень 06 копійок - сума нарахованих та несплачених відсотків за період з 28 листопада 2008 року по 20 грудня 2009 року;
-45 058 доларів США 90 центів, що за курсом НБУ на 17 серпня 2010 року (7,8909 грн. за 1 долар США) становить - 355 555 (триста п'ятдесят п'ять тисяч п'ятсот п'ятдесят п'ять) гривень 28 копійок - пеня за несвоєчасну сплату основної суми кредиту за період з 22 грудня 2009 року по 17 серпня 2010 року включно;
-9 544 доларів США 51 цент, що за курсом НБУ на 17 серпня 2010 року (7,8909 грн. за 1 долар США) становить - 75 314 (сімдесят п'ять тисяч триста чотирнадцять) гривень 77 копійок - пеня за несвоєчасну сплату відсотків за період з 28 вересня 2009 року по 17 серпня 2010 року включно.
08 грудня 2010 року головний державний виконавець відділу Державної виконавчої служби Харківського Районного управління юстиції Харківської області Ігнатенко О.Б. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження на підставі виконавчого напису від 09 листопада 2010 року за реєстровим №1610 вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2.
Відповідно до статті 50 Закону України "Про нотаріат", нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії , чи акти.
Відповідно до ст. 5 Закону України "Про нотаріат", нотаріус повинен відмовити у вчиненні нотаріальної дії вразі її невідповідності законодавству України.
Відповідно до статті 35 Закону України «Про Іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.
Відповідно до пп. 4 пункту 283 "Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.
Відповідно до ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Відповідно до пункту 284 "Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.
Згідно ст. 2 Закону України "Про іпотеку", законодавство України про іпотеку базується на Конституції України і складається з Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Земельного кодексу України, цього Закону та інших нормативно-правових актів, а також міжнародних договорів України.
Згідно зі ст. 87, ч.1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат", п.п. 1,3 частини 283 "Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" ( №20/5 від 03.03.2004 р.), для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчий напис, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умовами, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Постановою Кабінету Міністрів України №1172 29.06.1999 р. затверджено перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, п.1 якого визначено, що нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язань.
Безспірний борг - це борг, що визнається боржником та кредитором, і про суму якого сторони не сперечаються.
Тобто, тільки за відсутності заперечень боржника - заставника, а це може бути тільки його або письмова, або особиста згода з сумою боргу, вимога кредитора - заставодержателя вважається безспірною.
Отже, в обов'язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов'язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог заставодержателя. За відсутності ознаки безспірності та вразі невідповідності її законодавству нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.
Відповідно до пунктів 6.2. та 6.3. Іпотечного договору №15/57-12-07 від 19 грудня 2007 року укладеного між ВАТ Банк «БІГ Енергія» та ТОВ «Каскад» ЛТД встановлено, що «У разі настання обставин, визначених пп. 6.1.1. - 6.1.4. п. 6.1. цього Договору, Іпотекодержатель надсилає письмове повідомлення Іпотекодавцю, в якій зазначається зміст порушення та вимога про погашення заборгованості з урахуванням штрафів, пені та витрат. Пункт 6.3. Якщо протягом 30 (тридцяти) календарних днів після отримання Іпотекодавцем повідомлення вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, останній має право розпочати звернення стягнення на Предмет іпотеки. Повідомлення вважається врученим, якщо його направлено у порядку, встановленому п.9.6. цього Договору, навіть, якщо Іпотекодатель відмовиться від його отримання з різних обставин (відсутність у місці проживання тощо). » В свою чергу пункт 9.6. цього ж договору закріплює: «Повідомлення між сторонами у письмовій формі здійснюється шляхом направлення рекомендованих листів (листів з повідомленням). Листи вважаються врученими, якщо їх направлено за адресами, зазначеними у розділі 10 цього Договору.» Зазначені умови Іпотечного договору не були додержані відповідачем (Іпотекодержателем) і дані обставини не спростовує жодна сторона в тому числі й сам Відповідач, доказів на виконання даних умов договору відповідач не надав та не мається в матеріалах справи. Натомість відповідач зауважує, що обов'язки по направленню повідомлення у відповідності до пунктів 6.2 та 6.3 він переклав на Нотаріуса, однак ані договором Іпотеки, ані законом така можливість не передбачена. Більш того у відповідності до пункту 6.3. Договору Іпотеки право розпочати звернення стягнення на Предмет Іпотеки у Іпотекодержателя виникає лише після 30 днів з дня отримання вище згадуваного повідомлення (вимоги). Даний пункт договору є чинним, він не був скасований ані за згодою сторін, ані рішенням суду, отже, мав бути додержаний. Крім того, обов'язок Банку направити повідомлення додатково закріплений пунктом 3.2.2. Іпотечного договору, а саме «Іпотекодержатель зобов'язується: У разі звернення стягнення на Предмет іпотеки направити повідомлення відповідно до п. 6.2. цього Договору.» Аналогічне правило закріплено й статтею 35 ЗУ «Про Іпотеку» «У разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.» Таким чином Законом та Іпотечним договором встановлений обов'язок саме ВАТ Банк «БІГ Енергія» (Іпотекодержатель) направити письмову вимогу (повідомлення) саме ТОВ «Каскад» ЛТД (Іпотекодавцю) у встановленому порядку.
Як вбачається з матеріалів справи позивачу жодного листа ані відповідачем, ані нотаріусом не надсилалось. На двох поштових повідомленнях про вручення поштового відправлення зазначені адреси за якими були направлені листи, ними є: Запорізька область, місто Енергодар, пр. Будівельників, буд. 32, кВ. 20. Дана адреса є адресою ПП «Український автоцентр», що підтверджується зокрема договором кредитної лінії пунктом 9 «Юридичні адреси та реквізити сторін». Адресою ж ТОВ «Каскад» ЛТД (Іпотекодавця) є: Запорізька обл., Василівський р-н, м. Дніпрорудне, вул. Набережна, буд. 14, кВ. 90. на підтвердження зазначеної обставини в матеріалах справи мається Свідоцтво про державну реєстрацію, довідка АБ №130702 з ЄДРПОУ, та врешті решт пункт 10 Іпотечного договору №15-57-12-07 на якому й було вчинено оскаржуваний виконавчий напис. До того ж особа з прізвищем Потапов на ТОВ «Каскад» ЛТД ніколи не працював та довіреності втому числі на отримання рекомендованої кореспонденції на цю особу ТОВ «Каскад» ЛТД не видавалася на підтвердження чого позивач надав відповідну довідку.
Таким чином, ані Відповідачем (Банком) у відповідності до пунктів 3.2.2, 6.2., 6.3. Іпотечного договору, ані Нотаріусом у відповідності до пункту 283 Наказ Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року N 20/5 «Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» жодне повідомлення ТОВ «Каскад» ЛТД надіслано не було.
Відповідно до п. 286 Інструкції при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.
Частина 2 п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.99 року № 1172 передбачає, що для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язань.
Отже, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність": «2. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити:
- назву документа (форми);
- дату і місце складання;
- назву підприємства, від імені якого складено документ;
- зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції;
- посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення;
- особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.»
Дана правова позиція знайшла своє відображення й у Постанові Вищого
Господарського суду України №9/87 від 30 листопада 2010 року.
Як вбачається з наданих Банком Нотаріусу копій меморіальних ордерів №9 та 55 (арк.. справи 84, 85) вони не відповідають вимогам вище наведеної 9 статті Закону та не мають зазначень посад осіб відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, а також зазначені ордери мають якийсь підпис проте кому він належить - невідомо. Отже останній пункт ч. 2 ст. 9 Закону щодо особистого підпису або інших даних, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції в наданих меморіальних ордерах додержано не було на що Нотаріусом не було звернуто належної уваги.
Крім того нотаріусом не було звернено належної уваги та надано правової оцінки банківським випискам які були надані банком, адже вони містять рахунки: 20676001000266, 20696003000266 (на який зокрема були нараховані відсотки в розмірі 4 520,83 доларів США, однак чий він є Нотаріус не з'ясував та вчинив оскаржуваний виконавчий напис). Дані рахунки не зазначені ані у Договорі кредитної лінії № 14/25-12-07 від 19.12.2007р, ані Іпотечному договорі №15/57-12-07 від 19.12.2007 року укладених між Банком, Божником та Іпотекодавцем відповідно.
Виконавчий напис №1610 від 19.11.2010р. вчинений приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_2 містить вимогу щодо стягнення суми нарахованих та несплачених відсотків за період з 28 листопада 2008 року по 20 грудня 2009 року в розмірі - 56 520 доларів США 81 цент, що за курсом НБУ на 17 серпня 2010 року (7,8909 грн. за 1 долар США) становить - 446 000 (чотириста сорок шість тисяч) гривень 06 копійок. відповідно до статті 88 ЗУ «Про нотаріат» Нотаріус вчиняє виконавчі написи, … за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Таким чином, законом закріплено строк в межах якого нотаріус має право вчинити виконавчий напис. В розглядаємому
випадку цим строком є один рік (не більше) з дня виникнення права вимоги. Цей строк не є позовною давністю. Отже Нотаріус мав право вчинити виконавчий напис на вимогу про зазначені відсотки в строк не більше 1 року з дня виникнення права вимоги. Днем виникнення права вимоги є 1 день прострочення, у відповідності до наданого банком розрахунку цим днем є 28.11.2008 року. Таким чином у відповідності до статті 88 ЗУ «Про нотаріат» Нотаріус мала право вчинити виконавчий напис щодо вимоги про стягнення відсотків в період з 28.11.2008 року й до 28.11.2009 року. Натомість в порушення 88 статті зазначеного закону Нотаріус вчинила виконавчий напис 09.11.2010 року, тобто майже через рік після спливу дати можливої для вчинення виконавчого напису по зазначеній вимозі.
Дослідивши надані документи, зокрема надані розрахунки, які надавалися банком нотаріусу, виявилась невідповідність даних розрахунку заборгованості з даними відображеними у виконавчому написі. Так у розрахунку період за який Банк нарахував пеню є таким: з 18.02.2010р. по 17.08.2010р. У оскаржуваному ж виконавчому написі зазначено період з 28.09.2009р. по 17.08.2010р. Звідки взялася дата 28.09.2009р. у виконавчому написі залишається невідомим, ані Банком, ані Нотаріусом пояснень з даного приводу також не надійшло, в матеріалах справи документів які б пояснювали дану обставину не має.
У відповідності до наданого банком розрахунку пеня дійсно була розрахована за 6 місяців з 18.02.2010р. по 17.08.2010р. Однак, підстав у зв'язку з чим даний період починається з 18.02.2010 року, в матеріалах справи не мається та банком нотаріусу вони не надавалися. Перебіг позовної давності у відповідності до наданого самим банком розрахунку видно, що цією датою є 28.09.2008 року - дата порушення зобов'язання Боржника (ПП «Український автоцентр») по сплаті відсотків за користування кредитом. Відповідно до ч.1 ст. 261 Цивільного кодексу України «Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.» Отже, відповідно до пункту 1.7. Договору кредитної лінії нараховані відсотки за користування кредитними ресурсами сплачує …щомісячно не пізніше 5 банківських днів місяця…, таким чином, якщо виходити з розрахунку Банка то прострочення по сплаті відсотків почалося як зазначалося 28.09.2008 року. Таким чином пеня має розраховуватись саме з 28.09.2008 року.
Таким чином, якщо перебіг строку позовної давності для пені почався 28.09.2008 року, тож у відповідності до ч. 2 ст. 258 ЦК України закінчився він 28.09.2009 року. На дану обставину Нотаріусом не було звернено належної уваги та було взагалі зазначено не обґрунтовані дати. Таким чином Нотаріусом було порушено пункт 284 Наказу Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року N 20/5 «Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» (далі по тексту - Інструкція) «Нотаріус вчиняє виконавчі написи: за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. … Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.» У відповідності до статті 5 ЗУ «Про Нотаріат» нотаріус мав «відмовити у вчиненні нотаріальної дії в разі її невідповідності законодавству України або міжнародним договорам;…».
Враховуючи вищевикладене, суд визнав позовні вимоги правомірними, обгрунтованими, такими, що підтверджуються матеріалами справи та підлягають задоволенню.
При цьому, суд вважає, що клопотання відповідача про скасування заходів щодо забезпечення позову, слід розглянути після набрання судовим рішенням законної сили.
Відповідно до ст. 44 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати складаються з державного мита, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов"язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката, витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу та інших витрат, пов"язаних з розглядом справи. Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, стороні, на користь якої відбулося рішення, господарський суд відшкодовує мито за рахунок іншої сторони і в тому разі коли друга сторона звільнена від його сплати; суми які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов"язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката, витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу та інших витрат, пов"язаних з розглядом справи покладаються при задоволенні позову на відповідача, а при відмові в позові -на позивача.
За таких обставин, суд, керуючись ст. ст. 22, 33, 34, 43, 44, 49, 75, 81, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -
Відмовити в задоволенні клопотання відповідача (вх. № 2161) в частині залишення без розгляду позову.
Клопотання відповідача (вх. №2161) в частині скасування заходів, вжитих щодо забезпечення позову розглянути після набрання судовим рішенням законної сили.
В задоволенні клопотання приватного нотаріуса ОСОБА_2 (вх. №2199) відмовити.
Позов задовольнити повністю.
Визнати виконавчий напис від 09 листопада 2010 року зареєстрований в реєстрі за №1610 вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 на Іпотечному договорі №15/57-12-07 від 19.12.2007 року таким, що не підлягає виконанню.
Стягнути з Відкритого акціонерного товариства Банк «БІГ Енергія» (м. Київ, вул. Комінтерну, 15, код ЄДРПОУ 20023463) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Каскад" ЛТД (Запорізька область, м. Дніпрорудне, вул. Набережна, б. 14, кВ.90 Код ЄДРПОУ 22163317) 85,00 грн. державного мита та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.
Видати наказ після набрання рішенням законної сили.
Суддя Тихий П.В.
повний текст рішення складено 14.06.11