08.06.2011 року Справа № 40/156-10
Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Антонік С.Г. (доповідач)
суддів: Чимбар Л.О.., Чоха Л.В.
при секретарі судового засідання: Скрипник В.В.
за участю представників сторін:
від позивача: ОСОБА_2, представник, дов. № б/н від 12.04.11р.
від відповідача: ОСОБА_3, представник, посвідчення № НОМЕР_1 від 08.02.98
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5, м.Дніпродзержинськ на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 23.03.2011р. у справі № 40/156-10
за позовом Відкритого акціонерного товариства " Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Дніпродзержинського району електричних мереж, м.Дніпродзержинськ
до відповідача Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5, м.Дніпродзержинськ
про стягнення 50880грн., 00коп.
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 23.03.2011р. року (судді О.І.Красота, Н.Е.Петренко, І.Ф.Мельниченко) позов задоволено.
Стягнуто з фізичної особи -підприємця ОСОБА_5 на користь Відкритого акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго»в особі Дніпродзержинського району електричних мереж суму недорахованої електричної енергії у розмірі 25 628 грн. 86 коп., 256 грн. 29 коп. -державного мита, 236грн. 00 коп. - витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу.
Рішення суду мотивоване тим, що відповідачем у справі не надано доказів сплати вартості недорахованої електроенергії.
Не погодившись з рішенням, відповідач у справі звернувся в Дніпропетровський апеляційний господарський суд з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на неправильне застосування норм матеріального і процесуального права та на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення господарського суду та прийняти нове про відмову у повному обсязі позовних вимог.
Заявник посилається на хибність висновків суду щодо доведеності факту наявності правопорушення з його боку та правомірності донарахування йому, як споживачу, вартості електроенергії.
В судовому засіданні заявник апеляційної скарги та його представник підтримали апеляційну скаргу. Просять рішення суду скасувати.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу вказав, що при перевірці дотримання відповідачем ПКЕЕ представниками позивача було виявлено фальсифікацію пломби держспоживстандарту та пошкодження пломби енергопостачальника про що було складено відповідний акт. Розрахунок кількості та вартості недорахованої електроенергії проведений відповідно до Методики.
Представник позивача в судовому засіданні підтримав доводи наведені в у відзиві та пояснив, що відмінність висновків експерта пов'язана з неуважністю експерта при проведені первинного дослідження та дослідженні не того зразка пломби держповірки. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення.
До суду надійшло письмове клопотання від відповідача про забезпечення позову шляхом заборони ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго»в особі ДРЕМ відключати кафе «Парус»від електропостачання.
Відповідно до ст.66 Господарського процесуального Кодексу України господарський суд за заявою сторони, прокурора чи його заступника, який подав позов, або з своєї ініціативи має право вжити заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.
Таким чином, підставою для вжиття заходів забезпечення позову є достатні дані про те, що невжиття таких заходів утруднить або зробить неможливим виконання рішення суду.
Здійснення позивачем дій, які просить заборонити вчиняти відповідач ні яким чином не може вплинути на виконання рішення суду. А тому в задоволенні клопотання слід відмовити.
Представником позивача також заявлено клопотання про заміну позивача у зв'язку зі зміною назви з Відкритого акціонерного товариства " Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Дніпродзержинського району електричних мереж на Публічне акціонерне товариство " Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Дніпродзержинського району електричних мереж.
Згідно ст..25 ГПК України, в разі вибуття однієї із сторін в спірному правовідношенні внаслідок реорганізації підприємства чи організації господарський суд здійснює заміну цієї сторони її правонаступником, вказуючи на це в рішенні або ухвалі.
У зв'язку з цим колегія суддів вважає за необхідне здійснити заміну позивача з Відкритого акціонерного товариства «Енргопостачальна компанія «Дніпрообленерго»в особі Дніпродзержинського району електричних мереж на Публічне акціонерне товариство «Енргопостачальна компанія «Дніпрообленерго»в особі Дніпродзержинського району електричних мереж.
Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.
Згідно зі ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі.
У судовому засіданні 23.05.2011р. оголошувалась перерва до 08.06.2011р.
Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм чинного законодавства при винесенні рішення суду, встановила:
18.09.2008 року між Позивачем (далі-Постачальник) та Відповідачем (далі-Відповідач) укладено договір про постачання електричної енергії № 2934 (далі-Договір), відповідно до умов якого, постачальник продає електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі.
Відповідно до п.2.1 Договору, сторони зобов'язані під час виконання умов Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.
Пунктом 4.2.3 Договору передбачено, що споживач (Відповідач по справі) сплачує постачальнику вартість недоврахованої електричної енергії, розраховану відповідно до методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562 у разі таких дій або бездіяльності споживача, зокрема пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження та (або) зняття пломб з засобів обліку.
18.09.2008 року представниками Позивача за участю представника Відповідача складено акт про опломбування засобів обліку електроенергії в точці обліку кафе «Парус». Вказаним актом встановлено, що пломб держспоживстандарту на кріпленні кожуха (IV-05) та пломби постачальника на клемнику корпусу (19807835 ) і ввідному автоматі (19807881) не мають механічних пошкоджень та мають чіткий відбиток тавра. Пломбувальний матеріал механічних пошкоджень не має. Всі пломби цілі. Дані пломби прийняті на зберігання споживачем.
03.11.2009 року при перевірці дотримання відповідачем Правил користування електричною енергією робітниками Позивача виявлено факт фальсифікації пломби держспоживстандарту та пошкодження пломб енергопостачальника, що є порушенням п.п. 3.3, 3.31, 6.40 Правил користування електричною енергією. Про порушення складено Акт № А010026 про порушення споживачем правил користування електричною енергією від 03.11.09р.
У вказаному акті в п.2.2. вказано перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі, а саме:
- обігрівач приміщення -3x1 кВт;
- посудомийна машина - 1кВт;
- холодильник - 2 х 0,5 кВт;
- кондиціонер - 2 кВт;
- ел. плита - 6 кВт;
- водонагрівач - 1,5 кВт;
Тобто сумарна кількість кВт струимоприимачів складає суму - 14,5 кВт.
В п.4 Акту зазначено, що пломба №19807835 пошкоджена, пломба держспоживстандарту № IV-05 фальсифікована і мастична відсутня. Оскільки, згідно акту опломбування від 18.09.08р., опломбування проводилося трьома пломбами, то відсутня пломба на ввідному автоматі № 19807831.
В цьому пункті також зазначено, що пломба №19807835 та лічильник зняті та упаковані для відправки на експертизу (т.1 а.с.20).
Працівниками позивача також складено Акт № 60 вилучення пломби від 03.11.09р., який підписаний представниками енергопостачальника та споживачем. В акті зазначено, що пломба в кількості 1 шт. встановлена на клемній коробці електролічильника з відтисками 19807835 зрізана представником електропостачальника в присутності споживача з причин вскриття пломби та повторного навішування і направляються на експертизу в НДІ судово-криміналістичної експертизи. Для захисту від зовнішнього втручання пломба упакована в конверт, конверт у файл і опломбовано пломбою №50393180 (т.1 а.с.44).
Відповідно до висновку експертного трасологічного дослідження № 2501-09 від 19.11.2009р., досліджена пломба держповірки з приладу обліку електроенергії ПП ОСОБА_5, відповідає відтиску наданого зразка, та слідів механічного впливу для розкриття чи повторного навішування не виявлено. Представлена на дослідження пломба енергопостачальної організації № 19807835 ЕК ДОЄ, з приладу електроенергії ПП ОСОБА_5 розкриттю та повторному навішуванню не піддавалась (а.с. 83-88).
Таким чином вказаним висновком підтверджено, що пломба держповірки з приладу обліку електроенергії ПП ОСОБА_5 та пломба енергопостачальної організації № 19807835 ЕК ДОЄ - не пошкоджені.
10.02.2010 року Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз було надано додатковий експертний висновок трасологічного дослідження № 32-10, який було зроблено на підставі звернення Позивача за № 73-кд від 11.01.2010 року із проханням провести додаткове дослідження до вказаного вище експертного висновку № 2501-09 від 19.11.2009р. Позивачем для проведення додаткового дослідження до експертної установи надано опечатаний конверт з досліджуваною пломбою, зразки пломби Держспоживстандарту 4 кв. 2005 p. - 2 шт. Вказаним додатковим висновком встановлено, що відтиск клейм на дослідженній пломбі Держпотребстандарту не відповідає відтискам клейм наданих зразків
Була проведена експертиза приладу обліку в присутності відповідача. Згідно висновку експертизи, оформленого Актом № 003101 проведення експертизи лічильника електроенергії від 03.12.2009р., заниження показів лічильника здійснювалось шляхом встановлення в розрив ланцюга лічильного механізму радіокеруючого дистанційного приладу для заниження показників лічильного механізму (а.с. 22).
Комісією з розгляду актів про порушення розглянуто Акт про порушення та акти експертиз та прийнято рішення провести розрахунок об'єму та вартості недорахованої електроенергії відповідно до п.2.5 Методики за формулою 2.4 за період з 18.09.08р. по 03.11.09р., про що складено протокол № 22 від 23.06.2010р.
Згідно розрахунку вартість недорахованої електроенергії склала 50 880 грн.
Розрахунок та рахунок на оплату були направлені відповідачу рекомендованим листом з повідомленням, який вручений відповідачу 08.05.2010р.
Згідно п.6.43. ПКЕЕ, споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.
У зв'язку з несплатою рахунка позивач звернувся з позовом до суду про стягнення 50 880 грн.
Під час розгляду судом справи, комісією при виконавчій дирекції ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго»по розгляду спірних питань 14.01.11р. за заявою відповідача прийнято рішення, оформлене протоколом №1 від 14.01.11р., провести перерахунок у відповідності з п.2.5 по формулі 2.4 Методики по потужності струмоприймачів, вказаних у акті із застосуванням відповідних коефіцієнтів.
Згідно розрахунку вартість недорахованої електроенергії складає 25 628,86 грн.
Колегія суддів частково погоджується з рішенням господарського суду у зв'язку з наступним.
Статтею 27 цього Закону встановлено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.
Правопорушеннями в електроенергетиці є порушення правил користування енергією.
Як вже вказувалось в ході перевірки дотримання споживачем ПКЕЕ було встановлено відсутність пломби на ввідному автоматі та невідповідність пломби держспоживстандарта (фальсифікація), а також наявність в лічильнику радіокеруючого дистанційного пристрою.
Відповідно до п.3.3. ПКЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.
Пунктом 6.40. ПКЕЕ встановлено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.
Відповідно до п. 2.1. Методика, методика застосовується на підставі акта порушень, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ, та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ:
1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, фальсифікації тавр про повірку засобів обліку, тавр електропередавальної організації, тавр інших заінтересованих сторін, відбитки яких нанесені на пломби (далі - пошкодження пломб), або відсутності пломб на розрахункових засобах обліку в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ;
2) пошкодження або відсутності пломб, встановлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ;
3) пошкодження розрахункових засобів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів засобів обліку;
Згідно п. 2.5. Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) визначається за формулою
Wдоб. = P · tдоб. · Kв,
Колегія суддів зазначає, що для розрахунку обсягу і вартості недорахованої енергії правильно застосована вищевказана формула, але не погоджується з періодом за який здійснено нарахування.
Розрахунок позивачем здійснений з моменту опломбування електролічильника з 18.09.08р.
Пункт 2.5. Методики передбачає здійснення розрахунку кількості днів з моменту контрольного огляду засобу обліку або технічної перевірки, в залежності, що проводилося пізніше. Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази засобу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду засобу обліку не мали можливості, Дпор. визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію (у разі, якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.
Як вказав представник позивача, що розрахунок з дати опломбування електролічильника здійснювався тому, що до моменту виявлення порушення технічна перевірка не проводилася, а при контрольному огляді знімалися тільки показники лічильника і виявити фальсифікацію пломб не було можливо.
Згідно п.1.2. ПКЕЕ, контрольний огляд засобу обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень.
А технічна перевірка - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку "Правилам устройства электроустановок" (далі - ПУЕ) та іншим нормативно-технічним документам.
Як вбачається з Акту контрольного огляду засобів обліку від 21.09.09р., представниками позивача здійснювався огляд лічильника та пломб держспоживстандарту та електропередавальної організації. Всі пломби були цілі і в наявності. А 03.11.09р. вже було виявлено відсутність однієї пломби та фальсифікація іншої.
При цьому колегія суддів звертає увагу, що встановлення в лічильник радіо керуючого пристрою без пошкодження (зриву) пломб не можливо. Тобто встановлення пристрою, що занижує покази засобу обліку, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, представники постачальника електричної енергії могли виявити під час проведення контрольного огляду засобу обліку.
А оскільки при контрольному огляді 21.09.09р. були всі пломби і не пошкоджені то до часу проведення перевірки не було втручання в роботу лічильника. Тому саме з цієї дати слід відраховувати період за який необхідно здійснити перерахунок.
З 22.09.09р. по 30.09.09 (8 днів) сума недорахованої електроенергії складає 566,79грн., за жовтень 2009 року (27 днів) - 1912,81 грн. і за 2 дні листопада 2009 року -146,85 грн.
Таким чином, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 2 626,45 грн.
З урахуванням вищенаведеного апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення господарського суду зміні.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст.25, 101 -105 Господарського процесуального кодексу України, суд -
Здійснити заміну позивача з Відкритого акціонерного товариства «Енргопостачальна компанія «Дніпрообленерго»в особі Дніпродзержинського району електричних мереж на Публічне акціонерне товариство «Енргопостачальна компанія «Дніпрообленерго»в особі Дніпродзержинського району електричних мереж.
Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5, м.Дніпродзержинськ задовольнити частково.
Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 23.03.2011р. у справі № 40/156-10 змінити. Позов задовольнити частково.
Стягнути фізичної особи -підприємця ОСОБА_5 на користь Відкритого акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго»в особі Дніпродзержинського району електричних мереж суму недорахованої електричної енергії у розмірі 2 625 грн. 45 коп., 256 грн. 29 коп. -державного мита, 236грн. 00 коп. -витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу.
В іншій частині позову відмовити.
Видачу наказів доручити господарському суду Дніпропетровської області.
Повний текст постанови складено 14.06.2011р
Головуючий: __________________ С.Г. Антонік
Судді: __________________ Л.О.Чимбар
__________________ Л.В.Чоха