Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
Головуючого Єленіної Ж.М.,
суддів Крещенка А.М., Єлфімова О.В.,
з участю прокурора Матюшевої О.В.
розглянула в судовому засіданні у м. Києві 7 червня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Житомирської області та доповненнями до неї на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 4 листопада 2010 року, яким
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на п'ять років з конфіскацією всього майна, що належить засудженому, за ч. 2 ст. 315 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до чотирьох років дев'яти місяців позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна, що належить засудженому, за ч. 2 ст. 309 КК України до трьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання визначено у виді п'яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить засудженому.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на три роки з покладенням обов'язків, передбачених п. п. 3, 4, ч. 1 ст. 76 КК України.
Справа №5-1358км11 Категорія ч. 2 ст. 307 КК України
Головуючий у першій інстанції Покатілов О.Б.
Доповідач Крещенко А.М.
На підставі ст. 77 КК України конфіскацію майна вироком суду зазначено не застосовувати.
Міру запобіжного заходу змінено на підписку про невиїзд.
Арешт, накладений на майно засудженого, знятий.
У вироку вирішено питання судових витрат та долю речових доказів.
В апеляційному порядку справа не переглядалась.
За вироком суду, ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що 6 липня 2010 року близько 10 години, знаходячись на вул. В. Бердичівська, 70 м. Житомира незаконно, як з метою збуту так і без мети збуту, придбав у невстановленої слідством особи за 150 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який незаконно, як з метою збуту так і без мети збуту, зберігаючи при собі в період часу з 10 год. до 12 год. цього ж дня переніс для збереження до будинку АДРЕСА_1.
6 липня 2010 року близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_1 знаходячись біля будинку АДРЕСА_1, шляхом пропозиції, поради та переконання схилив неповнолітнього ОСОБА_3 до вживання зазначеного наркотичного засобу, та будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст..307 КК України збув шляхом продажу за 40 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, невстановленою слідством масою, неповнолітньому ОСОБА_3, частину якого спільно з ним вжив, а частину масою в перерахунку на суху речовину - 1,227 грама передав неповнолітньому ОСОБА_3 Решту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, вагою 12,122 грама переніс до місця проживання та продовжував незаконно, як з метою збуту так і без мети збуту, зберігати.
9 липня 2010 року близько 13 год. ОСОБА_1, знаходячись на розі вул. Довженка та В. Бердичівська м. Житомира, в ході проведення оперативної закупки, незаконно повторно збув особі під вигаданим ім'ям ОСОБА_5. шляхом продажу за 100 грн., особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою 6,377 грам, а решту його, вагою 5,745 грама продовжував незаконно, як з метою так і без мети збуту зберігати, за місцем проживання, який того ж дня, близько 13 год. 20 хв. співробітниками міліції був виявлений та вилучений. Крім того, у нього був вилучений особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу, масою 0,081 грама, який ОСОБА_1 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
У касаційній скарзі та доповненні до неї прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини ОСОБА_1, ставить питання про зміну вироку суду та перекваліфікацію дій засудженого з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 цього Кодексу, у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Також зазначає, що суд у вироку неправильно призначив засудженому додаткове покарання за ч. 2 ст. 315 та ч. 2 ст. 307 КК України та вказав установу, під контролем якої повинен знаходитися засуджений.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала касаційну скаргу з доповненнями та просила вирок суду з наведених підстав змінити, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги з доповненнями, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Доводи прокурора у касаційній скарзі про неправильну кваліфікацію дій засудженого за ч. 2 ст. 309 КК України є слушними та підлягають задоволенню.
Згідно матеріалів справи ОСОБА_1 пред'явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України за незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене особою, яка раніше скоїла злочин, передбачений ст. 307 КК України.
Разом з тим із обвинувачення, визнаного судом доведеним, вбачається, що злочинні дії ОСОБА_1 розпочалися 6 липня 2010 року саме з незаконного, як з метою збуту так і без мети збуту, придбання ним особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, який він незаконно, як з метою збуту так і без мети збуту, зберігаючи при собі переніс для збереження до будинку АДРЕСА_1, а потім, схиливши неповнолітнього до вживання наркотичних засобів, збув йому частину цього наркотичного засобу та ще одній особі. Залишок наркотичних засобів продовжував зберігати за місцем проживання де вони і були вилучені працівниками міліції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 309 КК України та роз'яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» №4 від 26. 04. 2002 року - відповідальність за незаконне зберігання наркотичних засобів настає незалежно від його тривалості, тобто цей злочин належить до злочинів, що тривають.
За встановлених фактичних обставин дії ОСОБА_1 щодо придбання та збереження наркотичного засобу як з метою збуту так і без мети збуту підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки збереження наркотичного засобу є тривалим злочином, а злочину, передбаченого ст. 307 КК України засуджений перед тим як придбати та зберігати наркотичний засіб не скоював.
Місцевий суд, при розгляді справи, не врахував викладених положень закону та роз'яснень Пленуму Верховного Суду України і неправильно кваліфікував дії засудженого за ч. 2 ст. 309 КК України.
Рішення суду в частині призначення ОСОБА_1 додаткової міри покарання за ч. 2 ст. 315 КК України підлягає виключенню з вироку, оскільки суд, в порушення вимог ст. 65 КК України, призначив додаткове покарання у виді конфіскації Ѕ частини майна, яке є власністю засудженого, не передбачене санкцією ч. 2 ст. 315 КК України.
Також підлягає виключенню з вироку рішення суду про призначення додаткової міри покарання у виді конфіскації всього майна, яке є власністю засудженого, призначеного ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, оскільки суд його призначив в порушення вимог ст. 77 КК України, якою не передбачене призначення такого додаткового покарання у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Що стосується доводів прокурора у касаційній скарзі про неправильне застосування судом кримінального закону, як підстави для зміни вироку, через те, що судом невірно зазначено назву кримінально - виконавчої служби, що здійснюватиме контроль за поведінкою засудженого протягом іспитового строку за місцем його проживання, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки зі змісту вироку вбачається, що судом допущено технічну помилку, яку не можна вважати неправильним застосуванням кримінального закону. Крім того, допущена помилка відповідно до вимог ст. 370 КК України не є істотним порушенням і не свідчить про неправосудність вироку. За необхідності або відповідного клопотання ця помилка може бути виправлена самим судом на підставі статей 409 та 411 КПК України.
Керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України, колегія суддів
Касаційну скаргу прокурора з доповненнями задовольнити частково.
Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 4 листопада 2010 року щодо ОСОБА_1 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України і призначити йому покарання за цим законом у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
Виключити з вироку рішення суду про призначення ОСОБА_1 додаткового покарання: за ч. 2 ст. 315 КК України у виді конфіскації Ѕ частини майна, яке є власністю засудженого; за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді конфіскації всього майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 315 КК України визначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити його від відбування цього покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов'язків: повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з'являтися для реєстрації в кримінально - виконавчій інспекції.
У решті цей вирок суду залишити без зміни.
Єленіна Ж.М. Крещенко А.М. Єлфімов О.В.