Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:
головуючого Шилової Т.С.,
суддів Пузиревського Є.Б., Слинька С.С.,
за участю прокурора
засудженого Парусова А.М.,
ОСОБА_5,
розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 31 травня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора м. Києва на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 8 жовтня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 17 грудня 2010 року щодо ОСОБА_5,
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 8 жовтня 2010 року
ОСОБА_5,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
громадянина України, не судимого,
засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарчими функціями, строком на 2 роки без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням на нього певних обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.
Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва від 17 грудня 2010 року вирок щодо ОСОБА_5 змінено в порядку ст. 365 КПК України. Перекваліфіковано його дії з ч. 2 на ч. 1 ст. 368 КК України та призначено за цим кримінальним законом покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарчими функціями строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням на нього певних обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.
В порядку ст. 365 КПК України у формулюванні обвинувачення у мотивувальній частині зазначено, що ОСОБА_5 займав посаду заступника начальника відділу, а не начальника відділу.
В решті вирок залишено без зміни.
Згідно з вироком ОСОБА_5 засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.
Так, ОСОБА_5, займаючи посаду заступника начальника відділу підготовки та супроводження договорів оренди КП «Київжитлоспецексплуатація», будучи службовою особою, на яку покладено виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, наприкінці липня 2010 року, з метою з'ясування причин заборгованості на суму 296 792 грн. по орендній платі, що виникла у ТОВ «Мангуст», виїхав до нежитлових приміщень, розташованих по вул. Ломоносова, 73-А в м. Києві, орендованих цим товариством та встановив, що у ТОВ «Мангуст» відсутні документи, необхідні для зайняття вказаних приміщень, оскільки договір оренди закінчився у 2008 році, в зв'язку з чим займане приміщення підлягає звільненню.
9 серпня 2010 року ОСОБА_5 зустрівся з виконавчим директором ТОВ «Мангуст» ОСОБА_6 біля приміщення КП «Київспецжитлоексплуатація» на вул. Володимирській, 51-А в м. Києві та запропонував останньому передати йому грошові кошти в сумі 5 000 доларів США. При цьому ОСОБА_5 пообіцяв, що за це до кінця року КП ««Київспецжитлоексплуатація» не буде ініціювати жодних дій, направлених на примусове звільнення займаних ТОВ «Мангуст» приміщень, а у разі не виконання вимоги, він зробить все можливе, щоб виселити ТОВ «Мангуст» із займаного приміщення.
Приблизно об 11 годині 16 серпня 2010 року, ОСОБА_5, перебуваючи в службовому кабінеті по вул. Володимирській, 51-А, з корисливих мотивів, маючи намір одержати хабар у сумі 5 000 доларів США, відкрив газету, яка знаходилась у нього на робочому столі та умовним знаком наказав ОСОБА_6 покласти туди грошові кошти, що той і зробив.
Одразу після цього ОСОБА_5 був затриманий працівниками СБУ, якими під час огляду місця події було вилучено 5 000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ складає 39 450 гривень.
У касаційній скарзі заступник прокурора, порушує питання про скасування вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду і направлення справи на новий судовий розгляд.
Прокурор зазначає, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м'якості та необґрунтованого застосування ст. 75 КК України. На думку прокурора, місцевий та апеляційний суд не достатньо врахували, що ОСОБА_5 вчинив умисний, корисливий злочин середньої тяжкості та не в повній мірі оцінили обставини, які характеризують особу засудженого.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора, пояснення засудженого, який заперечував проти неї, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, за який його засуджено та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 368 КК України у касаційній скарзі прокурора не оскаржуються.
Посилання прокурора на м'якість призначеного ОСОБА_5 покарання є непереконливими.
На думку колегії суддів, апеляційний суд дійшов правильного висновку про застосування вимог ст. 69-1 КК України та обґрунтовано призначив ОСОБА_5 покарання, що не перевищує двох третин максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 368 КК України.
Разом з тим, заслуговує на увагу посилання прокурора про необґрунтованість застосування апеляційним судом звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки судом належним чином не враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини його скоєння, займану ОСОБА_5 посаду та розмір отриманого хабара.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційний суд допустив неправильне застосування вимог кримінального закону, що відповідно до ст. 398 КПК України є підставою для скасування ухвали апеляційного суду та направлення справи на новий апеляційний розгляд, під час якого суду слід врахувати наведене в цій ухвалі, належним чином перевірити доводи прокурора і прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів
Касаційну скаргу заступника прокурора м. Києва задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 17 грудня 2010 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.
Шилова Т.С. Пузиревський Є.Б. Слинько С.С.