Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого Єленіної Ж.М.,
суддів Крещенка А.М., Фурика Ю.П.,
за участю прокурора Вергізової Л.А.,
захисника ОСОБА_5,
розглянула у судовому засіданні у м. Києві 24 травня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 27 жовтня 2010 року щодо ОСОБА_6
Зазначеним вироком засуджено
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, такого, що не має судимості,
- за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на два роки обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на чотири роки обмеження волі з конфіскацією Ѕ частини усього, крім житла, майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді чотирьох років обмеження волі з конфіскацією Ѕ частини усього, крім житла, майна, яке є власністю засудженого.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 3 585 гривень 48 копійок судових витрат за проведення експертизи; на користь держави - 275 гривень безпідставного збагачення.
Вирішено питання про речові докази.
В апеляційному порядку справа не переглядалась.
ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він у травні 2010 року на оптовому складі № 1 по вул. Залізничній у м. Конотоп придбав мішок з насінням маку, в якому були домішки макових рослинних частин. Указане насіння маку він відсіяв, а рослинні домішки, як наркотичний засіб для особистого вживання, став зберігати за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_1. Після цього, ОСОБА_6 з частини макової соломки виготовив ацетильований опій і збув його ОСОБА_7: 8 червня 2010 року об'ємом 1,5 мл, що згідно висновку експерта у перерахунку на суху речовину становить 0,029 г, за 75 гривень; 17 червня 2010 року об'ємом 2 мл, що згідно висновку експерта у перерахунку на суху речовину становить 0,047 г, за 100 гривень; 30 червня 2010 року об'ємом 2 мл, що згідно висновку експерта у перерахунку на суху речовину становить 0,076 г, за 100 гривень. Решту ацетильованого опію об'ємом 10 мл ОСОБА_6 без мети збуту продовжував зберігати за місцем свого проживання до 1 липня 2010 року, коли він був вилучений працівниками міліції. Згідно висновку експерта № 770 від 6 травня 2010 року ця вилучена речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - “опій ацетильований”, маса якої у перерахунку на суху речовину складає 0,147 г.
У касаційній скарзі прокурор , посилаючись на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_6 з направленням справи на новий судовий розгляд. Свою вимогу він мотивує тим, що вирок не відповідає вимогам ст. 334 КПК України, оскільки кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, суд, хоч і послався на кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину повторно, але у фактичних обставинах справи дану ознаку не відобразив. Вважає, що засудженому призначено занадто м'яке покарання із застосування ст. 69 КК України, що не відповідає тяжкості вчинених ним злочинів.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу, захисника, який просив касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок щодо ОСОБА_6 - без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Судом правильно встановлено фактичні обставини справи та зроблений обґрунтований висновок про доведеність винності ОСОБА_6 у вчиненні зазначених у вироку злочинів. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом доказах, зокрема показаннях самого засудженого у судовому засіданні, в яких він повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів, у зв'язку з чим справа розглядалася в порядку ч. 3 ст. 299 КПК України.
Винність ОСОБА_6 у вчиненні злочинів по суті у касаційній скарзі не заперечується.
Що ж стосується доводів прокурора про те, що кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, суд при посиланні на кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно, у фактичних обставинах справи дану ознаку не відобразив, чим допустив порушення кримінально-процесуального закону, то його доводи в цій частині колегія суддів не бере до уваги за таких підстав.
Як убачається з матеріалів справи, обвинувачення було пред'явлено ОСОБА_6 органами досудового слідства у відповідній постанові за ч. 2 ст. 307 КК України за ознаками незаконного збуту наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби (а. с. 171-172) та зазначено в обвинувальному висновку.
Разом з тим, суд вказав при юридичній оцінці дій засудженого за ч. 2 ст. 307 КК України кваліфікуючу ознаку - повторність.
Керуючись ст. 395 КПК України, колегія суддів вважає, що з мотивувальної частини вироку необхідно виключити з кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України посилання суду на кваліфікуючу ознаку повторність.
Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Як убачається з вироку, при призначенні засудженому покарання суд, згідно з вимогами ст. 65 КК України, у достатній мірі врахував як ступінь тяжкості вчинених злочинів, так і дані про особу винного. Також враховані повне визнання ним своєї вини, щире каяття, його позитивну характеристику за місцем проживання, те, що від його дій тяжких наслідків не настало, як обставини, що пом'якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжують. За таких обставин, суд дійшов правильного висновку про можливість застосування щодо ОСОБА_6 ст. 69 КК і призначення йому більш м'якого покарання, ніж передбачено санкціями ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України у виді обмеження волі.
Окрім того, саме про застосування ст. 69 КК України і призначення покарання ОСОБА_6 у виді обмеження волі порушив питання прокурор у судових дебатах (т. 1 а. с. 215).
Таке рішення суду не суперечить вимогам зазначеної норми закону про кримінальну відповідальність, у зв'язку з чим твердження прокурора про те, що суд безпідставно призначив ОСОБА_6 невиправдано м'яке покарання є необґрунтованим.
Разом з тим, у вступній частині вироку суд вказав, що ОСОБА_6 раніше в силу ст. 89 КК України не судимий. Проте, як убачається з матеріалів справи (т. 1 а. с. 140) ОСОБА_6 є таким, що не має судимості, копії вироку на підтвердження про засудження в минулому у матеріалах справи немає, а тому вирок у цій частині, на підставі ст. 395 КПК України, слід змінити.
Керуючись статтями 394-396 КПК України, колегія суддів
касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
У порядку ст. 395 КПК України вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 27 жовтня 2010 року щодо ОСОБА_6 з м і н и т и.
Виключити з кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України посилання суду на кваліфікуючу ознаку повторність.
.
Виключити зі вступної частини вироку суду вказівку, що ОСОБА_6 раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, і вважати його таким, що не має судимості.
У решті цей вирок залишити без зміни.
Єленіна Ж.М. Крещенко А.М. Фурик Ю.П.