33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59
"07" червня 2011 р. Справа № 9/156-10
Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:
Головуючий суддя Петухов М.Г.
судді Гулова А.Г.
Маціщук А.В.
за участю представників сторін:
позивача - Олішевський Д.А.
відповідачів -не з'явилися
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача Фірми "ІВО+КГ" у формі товариства з обмеженою відповідальністю
на рішення господарського суду Вінницької області від 12 жовтня 2010 р.
усправі № 9/156 -10 (суддя Балтак О.О.)
за позовом Публічного акціонерного товариства комерційний банк "Приватбанк" в особі Вінницької філії ПАТ КБ "Приватбанк"
до відповідачів: фізичної особи -підприємця ОСОБА_4
Фірми "ІВО+КГ" у формі товариства з обмеженою відповідальністю
про звернення стягнення на майно
Рішенням господарського суду Вінницької області від 12.10.2010р. у справі № 9/156 -10 задоволено позов Публічного акціонерного товариства комерційний банк "Приватбанк" в особі Вінницької філії ПАТ КБ "Приватбанк" до фізичної особи -підприємця ОСОБА_4, Фірми "ІВО+КГ" у формі товариства з обмеженою відповідальністю про звернення стягнення на майно в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 08/07-099 від 30.08.2007р. на загальну суму 1 716 926,30 грн. Звернуто стягнення на цілу частку магазину з прибудовами загальною площею 194,6 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, належне Фірмі "ІВО+КГ" у формі товариства з обмеженою відповідальністю на праві приватної власності на нерухоме майно, шляхом продажу вказаного предмету іпотеки з публічних торгів. Стягнуто солідарно з фізичної особи -підприємця ОСОБА_4 та Фірми “ІВО+КГ” у формі товариства з обмеженою відповідальністю на користь ПАТ КБ "Приватбанк" 17 169,26 грн. витрат по сплаті державного мита та 236 грн. за інформаційно-технічне забезпечення розгляду судового процесу.
Суд першої інстанції при винесенні вказаного вище рішення виходив з наступного.
30.08.2007 року між ПАТ КБ "Приватбанк" та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 було укладено кредитний договір №08/07-099.
29.01.2009 р. сторонами підписано Договір № 1 про внесення змін до Кредитного договору № 08/07-099 від 30.08.2007р., внесено зміни до п.А (істотні умови кредитування). Договору, п.п.2.2.16 та п. 4.1. ,п. 5.1 та доповнено п. 2.1 та п. 2.2 Договору.
В забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором № 08/07-099 від 30.08.2007 було укладено договір іпотеки від 30.08.2007 року між ПАТ КБ "ПРИВАТБАНК" та Фірмою "ІВО+КГ". Даний договір іпотеки нотаріально засвідчений ОСОБА_5 приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу 30.08.2007р. та зареєстрований в реєстрі за № 9045.
29.01.2009 р. сторонами підписано Договір про внесення змін до Договору іпотеки від 30.08.2007 року, а саме внесено зміни до п.2 договору іпотеки від 30.08.2007р.
На виконання умов Кредитного договору № 08/07-099 від 30.08.2007р., позивач надав відповідачу кошти в сумі 160 000,00 доларів США (сто шістдесят тисяч доларів США 00 центів). Підтвердженням є ордери - розпорядження на перерахування вказаної суми та витяг з особового рахунку відповідача 1.
Відповідач свої зобов'язання порушив, а саме не повернув в строк кредит, не сплатив відсотки та винагороду за користування кредитом відповідно до умов договору.
Місцевий суд зазначає, що, враховуючи наявні в матеріалах справи докази, станом на день розгляду справи в суді заборгованість відповідача 1 перед позивачем за Кредитним договором № 08/07-099 від 30.08.2007р. становить 160 000,00 долар США (сто шістдесят тисяч доларів США 00 центів), що за курсом 7,8932 грн./1 дол. США відповідно до службового розпорядження НБУ № 417/284 від 28.07.2010 р. становить 1262912,00 грн. - заборгованість за кредитом, 2023,15 дол. США, що за курсом 7,8932 грн./1 дол.США відповідно до службового розпорядження НБУ № 417/284 від 28.07.2010 р. становить 15969,12 грн. - заборгованість по поточним відсоткам за користування кредитом; 43 171,66 (сорок три тисячі сто сімдесят один дол. США 66 центів), що за курсом 7,89 грн./1 дол.США відповідно до службового розпорядження НБУ № 417/284 від 28.07.2010р. становить 340762,55 грн. - заборгованість по просроченим відсоткам за користування кредитом; 2 037,33 грн. (дві тисячі тринадцять сім грн 33 коп.) -заборгованість по поточній комісії за користування кредитом; 43 717,66 грн. (сорок три тисячі сімсот сімнадцять грн. 66 коп.) - заборгованість по просроченій комісії за користування кредитом; 6 528,10 (шість тисяч п'ятсот двадцять вісім дол. США 10 центів), що за курсом 7,8932 грн./1 дол.США відповідно до службового розпорядження НБУ № 417/284 від 28.07.2010 р. становить 51527,59 грн. -пеня за несвоєчасність виконання зобов'язань за договором
З посиланням на статті 525, 526, 1048,1054 Цивільного кодексу України, статті 1, 12, 33, 39 Закону України „Про іпотеку”, пункти 24, 25 Договору іпотеки, суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність підстав для звернення стягнення на предмет іпотеки і відповідно про задоволення позовних вимог.
Не погоджуючись із винесеним рішенням суду першої інстанції, Фірма "ІВО+КГ" у формі товариства з обмеженою відповідальністю звернулась з апеляційною скаргою до Рівненського апеляційного господарського суду, в якій просить рішення господарського суду Вінницької області від 12.10.2010р. у справі № 9/156 -10 скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.
Апелянт вважає, що рішення господарського суду є незаконним та таким, що прийнято внаслідок невідповідності висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи та з порушенням норм матеріального права.
На підтвердження своїх доводів, скаржник враховує наступне.
В частині порушення місцевим судом норми матеріального права (ст.ст. 33, 35 Закону України "Про іпотеку" №898-ІУ), апелянт зазначає, що відповідно до положень ст.ст. 33, 35 Закону України "Про іпотеку", згідно з якими у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення у не менш ніж тридцятиденний строк. У такому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Недотримання зазначених правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає зверненню з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання, як це передбачено ч.2 ст. 35 Закону України “Про іпотеку”.
Скаржник наголошує на тому, що, як вбачається з матеріалів справи, позивач, в порушення ч.1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" та п. 18.11 договору іпотеки від 13 серпня 2007 року, якими передбачено обов'язкове надіслання вимоги, таку письмову вимогу про усунення порушень з виплати кредиту відповідачу -Фірмі "ІВО+КГ" у формі ТОВ не направив.
Зважаючи на те, що письмова вимога, передбачена ст.35 Закону Закону України “Про іпотеку”, банком іпотекодавцю не направлялася, позов про звернення стягнення на предмет іпотеки є передчасним, і в його задоволенні повинно було бути відмовлено, позаяк недотримання іпотекодержателем процедури звернення стягнення на предмет іпотеки є однією з підстав для відмови в позові.
Разом з тим, апелянт зазначає, що про незаконність звернення стягнення на предмет іпотеки свідчить також та обставина, що, як вбачається з позовної заяви, позичальник-ФОП ОСОБА_6, своєчасно погашаючи основний борг, прострочив лише сплату процентів та винагороди за користування кредитом, а отже дане порушення є незначним та таким, що не завдає збитків іпотекодержателю -позивачу по справі і не змінює обсяг його прав.
Окрім того, відповідач звертає увагу на те, що судом невірно застосована норма матеріального права (ч.2 ст.258 ЦК України). Відповідно до ч. 2 ст. 258 ЦК України, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) застосовується спеціальна позовна давність в один рік. По позовній заяві, яка є предметом спору (вх. суду №1909 від 16.08.10р.), ухвалою господарського суду Вінницької області 17.08.10р. порушено провадження у справі. При таких обставинах, позивач мав би право стягнути пеню за період з 17.08.09р. по 17.08.10р. Однак, як убачається з розрахунку доданого банком до позовної заяви, пеня нарахована за період з 9.12.08р. по 4.08.10р.
Крім того, скаржник вказує на відсутність у рішенні початкової ціни предмета іпотеки для його подальшої реалізації.
Також, апелянт звертає увагу, що в кредитному договорі відсутнє посилання на наявність генеральної ліцензії на здійснення валютних операцій та письмового дозволу НБУ. Приймаючи до уваги те, що такі документи до позовної заяви не додані, кредитний договір слід вважати недійсним.
Таким чином, враховуючи наведені вище аргументи на підтвердження своєї позиції, скаржник вважає, що в задоволенні позовних вимог слід відмовити.
ПАТ КБ «Приватбанк» заперечує проти доводів апелянта і просить залишити рішення господарського суду Вінницької області від 12.10.2010р. у справі № 9/156-10 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу фірми «ІВО+КГ»у форми ТОВ, в якій обґрунтовує заперечення наступним, згідно ч.1 ст.35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.
Позивач звертає увагу апеляційного господарського суду на те, що ним було направлено відповідачу лист №1/9-85 від 15.04.2010р. з вимогою про усунення порушення та з попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки.
ПАТ КБ «Приватбанк» зазначає, що відповідно до п.18.8.1 договору іпотеки від 13.08.2007р. з метою задоволення своїх вимог іпотекодержатель має право стягнути на предмет іпотеки у випадку, якщо в момент настання термінів виконання зобов»язання, передбачених кредитним договором. Враховуючи те, що на день винесення рішення заборгованість не погашена, тому права та інтереси позивача порушені.
Позивач звертає увагу на те, що нарахування пені з 09.12.2008р. по 04.08.2010р. відповідає вимогам кредитного договору (п.5.4, п.5.7) та ст.258, ст. 259 ЦК України.
Позивач зауважує, що усі необхідні документи на здійснення валютної операції у ПАТ КБ «Приватбанк»є. Дозвіл на право здійснення операцій, визначених п.п. 1-4 ч.2 та ч.4 ст. 47 ЗУ «Про банк і банківську діяльність», видано ПАТ КБ «Приватбанк» за №22-3 від 21.09.2009 р. У додаток 1, 2 до дозволу включено право здійснення операцій з валютними цінностями, зокрема, залучення та розміщення іноземної валюти на валютному ринку України. Вказана у дозволі валютна операція в повній мірі відповідає характеру укладеної з клієнтом кредитної угоди, в якій валютою кредитування є сама іноземна валюта (т.2 а.с.118-121).
В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи викладенні у відзиві на апеляційну скаргу.
Представники відповідачів в судове засідання не з'явилися, ухвали суду направлені на адресу відповідачів вказану у позові та у апеляційній скарзі, з повідомленням відповідачів про час і місце розгляду справи, повернуті суду з поштовою відміткою «за закінченням терміну зберігання»(т.2 а.с.114,115).
Відповідачем - Фірмою "ІВО+КГ" у формі ТОВ направлено суду телеграму з проханням перенести розгляд справи в зв'язку з хворобою генерального директора.
Враховуючи, що представництво в господарському процесі не обмежено певним колом осіб, приписи ст.ст.101,102 ГПК України про межі та строки перегляду справ в апеляційній інстанції, той факт, що судом вчинено всі необхідні дії для належного та своєчасного повідомлення сторін про дату, час та місце судового засідання, колегія суддів відхиляє клопотання Фірмою "ІВО+КГ" у формі ТОВ про відкладлення розгляду справи і визнає за можливе здійснювати розгляд апеляційної скарги за відсутності представників відповідачів.
Розглянувши матеріали та обставинами справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.
30.08.2007 року між ПАТ КБ "Приватбанк" ( Позивач, Іпотекодержатель) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 ( Відповідач , Позичальник) було укладено кредитний договір №08/07-099 (т.1 а.с.13-16). Розділом А Договору передбачені істотні умови кредитування, а саме: ліміт даного кредитного договору: 160 000,00 дол.США (п.А.1. Договору); строк повернення кредиту - 25 серпня 2010 р. (п.А.3.); за користування кредитом Позичальник сплачує відсотки в розмірі 13,6% річних (п.А.6.); при порушенні Позичальником будь-якого із зобов'язань по погашенню кредиту Позичальник сплачує Банку відсотки за користування кредитом в розмірі 32% річних від суми залишку непогашеної заборгованості (п.А.7); датою сплати відсотків є 5-е число кожного поточного місяця, починаючи з дати підписання даного договору, якщо інше не передбачене п.7.3. При несплаті відсотків у вказаний строк вони вважаються простроченими (крім випадків розірвання договору відповідно п.2.3.2 (п.А.8.).
Розрахунок процентів за користування кредитом здійснюється до повного погашення кредиту на суму залишку заборгованості за кредитом (п. 4.11 Договору).
Нарахування процентів здійснюється на дату сплати процентів, при цьому проценти розраховуються на непогашену частину кредиту за фактичну кількість днів користування кредитними ресурсами, виходячи з 360 днів у році. День погашення кредиту у часовий інтервал нарахування процентів не включається (п. 4.12 Договору).
Віповідно до п.5.1. Договору при порушенні Позичальником будь-якого із зобов'язань по сплаті відсотків за користування кредитом, передбачених п.п. 2.2.2., 4.1,4.2, 4.3., строків повернення кредиту, передбачених п.п.1.2, 2.2.3, 2.2.16, 2.3.2, винагороди, передбаченої п.п. 2.2.5, 4.4, 4.5, 4.6 Позичальник виплачує Банку за кожен випадок порушення пеню в розмірі 0,2 % від суми простроченого платежу за кожен день прострочки, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, що діє в період, за який нараховується пеня.
29.01.2009 р. сторонами підписано Договір № 1 про внесення змін до Кредитного договору № 08/07-099 від 30.08.2007р., внесено зміни до п.А (істотні умови кредитування). Договору, п.п.2.2.16 та п. 4.1. ,п. 5.1 та доповнено п. 2.1 та п. 2.2 Договору (т.1 а.с.17-18).
На виконання умов Кредитного договору № 08/07-099 від 30.08.2007р., позивач надав відповідачу кошти в сумі 160 000,00 доларів США (сто шістдесят тисяч доларів США 00 центів). Підтвердженням є рдери - розпорядження на перерахування вказаної суми та витяг з особового рахунку відповідача 1.
Відповідач свої зобов'язання порушив, а саме: не повернув в строк кредит, на сплатив відсотки та винагороду за користування кредитом відповідно до умов договору..
26.01.2009 року ПАТ КБ "Приватбанк" надіслав відповідачу 1 претензію (вих. №1/9-503) із зазначенням суми заборгованості за кредитом та вимогою розглянути її та надати відповідь у передбаченому законодавством порядку.
28.01.2009 року відповідач - ОСОБА_6 отримала вищевказану претензію, що підтверджується повідомленням про її отримання, однак відповіді на претензію не надала, заборгованість за кредитом не погасила.
Станом на день розгляду справи в суді заборгованість ОСОБА_6 перед позивачем за Кредитним договором № 08/07-099 від 30.08.2007р. становить: 160000,00 долар США (сто шістдесят тисяч доларів США 00 центів), що за курсом 7,8932 грн./1 дол.США відповідно до службового розпорядження НБУ № 417/284 від 28.07.2010 р. становить 1262912,00 грн. - заборгованість за кредитом; 2023,15 (дві тисячі двадцять долари долара США 15 центів), що за курсом 7,8932 грн./1 дол.США відповідно до службового розпорядження НБУ № 417/284 від 28.07.2010 р. становить 15969,12 грн. - заборгованість по поточним відсоткам за користування кредитом; 43 171,66 (сорок три тисячі сто сімдесят один дол. США 66 центів), що за курсом 7,89 грн./1 дол.СШАвідповідно до службового розпорядження НБУ № 417/284 від 28.07.2010 р. становить 340762,55 грн. - заборгованість по просроченим відсоткам за користування кредитом; 2 037,33 грн. (дві тисячі тринадцять сім грн 33 коп.) -заборгованість по поточній комісії за користування кредитом; 43 717,66 грн. (сорок три тисячі сімсот сімнадцять грн. 66 коп.) - заборгованість по просроченій комісії за користування кредитом; 6 528,10 (шість тисяч п'ятсот двадцять вісім дол. США 10 центів), що за курсом 7,8932 грн./1 дол.США відповідно до службового розпорядження НБУ № 417/284 від 28.07.2010 р. становить 51527,59 грн. -пеня за несвоєчасність виконання зобов'язань за договором.
Наявність заборгованості підтверджується матеріалами справи, а саме: кредитним договором № 08/07-099 від 30.08.2007р та Договором № 1 від 29.01.2010р. про внесення змін до кредитного договору № 08/07-099 від 30.08.2007р. ; ордерами-розпорядженнями № 1 від 31.08.2007р., № 2 від 31.08.2007р., № 1 від 14.09.2007р., № 1 від 08.11.2007р., № 1 від 27.12.2007р., № 1 від 13.05.2008р., № 1 від 05.06.2008р., № 1 від 02.07.2008р.; банківськими виписками по особовому рахунку відповідача; розрахунком розрахуном заборгованості за кредитним договором №08/07-099 від 30.08.2007 р. станом на 29.07.2010р. (т. 1 а.с.58-154, 162-169)
В забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором № 08/07-099 від 30.08.2007 було укладено договір іпотеки від 30.08.2007 року між ПАТ КБ "Приватбанк" (Іпотекодержатель) та Фірмою "ІВО+КГ" у формі ТОВ (Іпотекодавець, Відповідач). Даний договір іпотеки нотаріально засвідчений ОСОБА_5 приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу 30.08.2007р. та зареєстрований в реєстрі за № 9045 (т.1 а.с.19,20).
Згідно п.7 договору іпотеки від 30.08.2007р. в забезпечення виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором Іпотекодавець надав в іпотеку нерухоме майно - цілу частку магазину з прибудовами загальною площею 194,6 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та складається з: тамбур 1 площею 2,9 кв.м; кімната чегового 2 площею 2,8 кв.м.; торговельний зал 3 площею 115,6 кв.м.; бухгалтерія 4 площею 4,9 кв.м.; вбиральня 5 площею 1,5 кв.м.; коридор 6 площею 10,2 кв.м.; склад 7 площею 19,1 кв.м.; склад 8 площею 13,2 кв.м.; підсобне приміщення 9 площею 3,3 кв.м.; кабінет 10 площею 21,1 кв.м. загальною площею 194,6 кв.м.. Нерухоме майно належить Іпотекодавцеві на праві приватної власності, що підтверджується договором купівлі-продажу посвідченим ОСОБА_7 Приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу.
Згідно пункту 18.10. у разі звернення стягнення на предмет іпотеки згідно з п.18.8.1 Іпотекодержатель має право задовольнити за рахунок предмету іпотеки свої вимоги в повному обсязі, що визначаються на момент фактичного задоволення включаючи кредит, проценти, винагороди та інші платежі, відшкодування збитків, неустойки, витрати по реєстрації та утриманню предмету іпотеки, а також витрати понесені у звязку з пред'явленням вимоги.
29.01.2009 р. сторонами підписано Договір про внесення змін до Договору іпотеки від 30.08.2007 року, а саме внесено зміни до п.2 договору іпотеки від 30.08.2007р. (т.1 а.с.21).
Аналізуючи встановлені обставини справи, Рівненський апеляційний господарський суд вважає за необхідне враховувати наступні положення чинного законодавства України.
Ст. 193 ГК України визначено, що суб»єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов»язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог, щодо виконання зобов»язання. Також кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов»язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.
Згідно зі ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов»язується надати надати грошові кошти (кредит) позичальниковіу розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 (позика) глави 71 (позика, кредит, банківський вклад) ЦК України .
Позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, іо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України (ч. 1 ст. 1048 ЦК України).
Позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого юду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором, (ч. 1 ст. 1049 ЦК України).
Статтею 1 Закону України „Про іпотеку'" передбачено, що іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотєкодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Згідно ст. 33 Закону України „Про іпотеку'" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотєкодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержатсля на звернення стягнення на предмет іпотеку також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.
Відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.
Відповідно до п.18.8.1 договору іпотеки від 13.08.2007р. з метою задоволення своїх вимог іпотекодержатель має право стягнути на предмет іпотеки у випадку, якщо в момент настання термінів виконання зобов'язання, передбачених кредитним договором вони не будуть виконані.
Позивачем до відзиву на апеляційну скаргу додано лист №1/9-85 від 15.04.2010р. та докази його направлення відповідачу - Фірмі "ІВО+КГ" у формі ТОВ, з вимогою про усунення порушення та з попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки (т.2 а.с.128-130).
Отже вказаним листом спростовується твердження відповідача -Фірми "ІВО+КГ" у формі ТОВ, щодо порушення позивачем ст. 35 Закону України «Про іпотеку»та умов договору, щодо надсилання іпотекодавцю вимоги про усунення порушень.
Відповідно до ч.1 ст.39 Закону України «Про іпотеку»у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, шо підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомою майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета Іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.
Рівненський апеляційний господарський суд звертає увагу на те, що в оскаржуваному рішенні суду першої інстанції дійсно не зазначено початкову ціну предмету іпотеку для його подальшої реалізації, проте дана обставина не може бути підставою для скасування рішення та не є підставою для відмови в позові.
Постановою КМУ від 22.12.1997р. №1448 затверджено Положення про порядок проведення аукціонів (публічних торгів) з реалізації заставленого майна.
Це Положення, визначає порядок проведення аукціонів (публічних торгів) з реалізації заставленого майна, на яке згідно із законодавством звернено стягнення.
Реалізація майна у виконавчому провадженні здійснюється згідно з вимогами Закону України "Про виконавче провадження".
Відповідно до п. 4, 6 Положення про порядок проведення аукціону (публічних торгів, саме організатор аукціону визначає початкову вартість реалізації майна, виходячи з оцінки майна.
Згідно пункту 24 договору іпотеки, звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється у випадках, передбачених п.п. 18.8.1 цього договору, відповідно до розділу V Закону України «Про іпотеку»на підставі рішення суду, або на підставі виконавчого напису нотаріуса або згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в цьому договорі.
Згідно пункту 25 договору іпотеки, реалізація предмету іпотеки здійснюється відповідно до умов цього договору та чинного законодавства України.
Отже, незалежно від наявності в судовому рішенні початкової ціни. На стадії виконавчого провадження вона визначається відповідно до експертної оцінки.
Відповдно до п.1 ч.2 ст.258 ЦК України позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу,пені).
Статтею 259 ЦК України передбачено, що позовна давність, встановлена законом, може бути збільшена за домовленістю сторін.
Згідно з п.5.4 кредитного договору нарахування неустойки здійснюється протягом 3-х років, коли відповідне зобов'язання повинно бути виконане.
Згідно з п.5.7 кредитного договору строки позовної давності по вимогам про стягнення коедиту, процентів за користування кредитом, винагороди, неустойки -пені, штрафів, встановлюється сторонами тривалістю 5 років.
Отже, нарахування пені відповідає вимогам кредитного договору та закону.
Скаржник стверджує, що, оскільки в кредитному договорі відсутні посилання на наявність генеральної ліцензії на здійснення валютних операцій та письмового дозволу НБУ, то угода є недійсною.
Дане твердження спростовується доданими позивачем до відзиву на апеляційну скаргу комплектом усіх необхідних документи для здійснення валютних операцій ПАТ КБ «Приватбанк»(т.2 а.с.124-127).
Згідно з п.1 ч.2 ст.47 ЗУ «Про банки і банківську діяльність»напідставі банківської ліцензії банки мають право здійснювати операції з валютними цінностями.
Згідно п.2.3 глави 2 Положення про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій затверджену постановою Правління Національного банку України від 17.07.01 р. № 275 за наявності банківської ліцензії та за умови отримання письмового дозволу Національного банку, банки мають право залучити та розміщувати іноземну валюту на валютному ринку України.
Дозвіл на право здійснення операцій, визначених п.п. 1-4 ч.2 та ч.4 ст. 47 Закону України «Про банки і банківську діяльність», видано ПАТ КБ «Приватбанк»за №22-3 від 21.09.2009 р. У додаток 1, 2 до дозволу включено право здійснення операцій з валютними цінностями, зокрема, залучення та розміщення іноземної валюти на валютному ринку України. Вказана у дозволі валютна операція в повній мірі відповідає характеру укладеної з клієнтом кредитної угоди, в якій валютою кредитування є сама іноземна валюта.
Враховуючи вищевказане, Рівненський апеляційний господарський суд вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позовні вимоги ПА ТКБ «Приватбанк»є обґрунтованими, підтверджені належними доказами, а тому підлягають задоволенню.
Підстави для скасування оскаржуваного рішення відсутні, а тому його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Фірми «ІВО+КГ» у формі товариства з обмеженою відповідальністю - без задоволення.
Керуючись ст..ст. 99, 101, 103-105 ГПК України. Рівненський апеляційний господарський суд,-
1. Рішення господарського суду Вінницької області від 12.10.2010р. у справі № 9/156 -10 залишити без змін.
Апеляційну скаргу фірми «ІВО+КГ»у формі товариства з обмеженою відповідальністю -без задоволення.
2. Справу № 9/156 -10 надіслати в господарський суд Вінницької області.
Головуючий суддя Петухов М.Г.
Суддя Гулова А.Г.
Суддя Маціщук А.В.