ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА
01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98
Справа № 37/8623.05.11
За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю “Керамікбудсервіс”
До: Публічного акціонерного товариства “БМ Банк”
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:
Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5
Про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню
Суддя Гавриловська І.О.
Представники сторін:
Від позивача: ОСОБА_1, дов. № б/н від 01.03.2011 р.
ОСОБА_2, дов. № 04/103 від 06.07.2010 р.
Від відповідача: ОСОБА_3, дов. № 04/103 від 06.07.2010 р.
ОСОБА_4, дов. № 04/55 від 16.05.2011 р.
Від третьої особи: не з'явився
На розгляд Господарського суду міста Києва передані позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю “Керамікбудсервіс” до Публічного акціонерного товариства “БМ Банк”про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису № 234 від 20.01.2011 р. про звернення на рухоме майно, а саме: обладнання, устаткування інвентар та інвентар, що знаходиться за адресою: вул. Промислова, 82, с. Загвіздя, Тисменецький район, Івано-Франківська область, що належить на право власності Товариству з обмеженою відповідальністю “Керамікбудсервіс”, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5, таким, що не підлягає виконанню.
Ухвалою суду від 14.03.2011 р. було порушено провадження у справі № 37/86 та призначено її розгляд на 04.04.2011 року, залучено до участі у даній справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5, зобов'язано учасників судового процесу надати певні документи.
Звертаючись із позовною заявою до Господарського суду міста Києва, позивач подав клопотання про вжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису № 234 від 20.01.2011 р. про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме: обладнання, устаткування та інвентар, визначені згідно з Додатком № 1 до Договору № 25-2008/DC-2 застави майна від 21.03.2008 р., що знаходиться за адресою: Івано-Франківська обл., Тисменицький район, с. Загвіздя, вул. Промислова, 82, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю “Керамікбудсервіс” (Івано-Франківська обл., Тисменицький район, с. Загвіздя, вул. Промислова, 82, код ЄДРПОУ 31889874), вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5.
Ухвалою від 24.03.2011 р. Господарський суд міста Києва задовольнив клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю “Керамікбудсервіс” про вжиття заходів забезпечення позову задовольнив, з метою забезпечення позову зупинивши стягнення на підставі виконавчого напису № 234 від 20.01.2011 р. про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме: обладнання, устаткування та інвентар, визначені згідно з Додатком № 1 до Договору № 25-2008/DC-2 застави майна від 21.03.2008 р., що знаходиться за адресою: Івано-Франківська обл., Тисменицький район, с. Загвіздя, вул. Промислова, 82, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю “Керамікбудсервіс”(Івано-Франківська обл., Тисменицький район, с. Загвіздя, вул. Промислова, 82, код ЄДРПОУ 31889874), вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5.
У судовому засіданні 04.04.2011 р. представник позивача надав суду документи на виконання вимог ухвали суду від 14.03.2011 р., а також через відділ діловодства Господарського суду міста Києва 30.03.2011 р. - додаткові письмові обґрунтування з приводу заявлених позовних вимог та підтримав подані ним через відділ діловодства Господарського суду міста Києва 01.04.2011 р. клопотання про витребування доказів у ПАТ “БМ Банк”, у Відділу примусового виконання рішень Департаменту виконавчої служби Міністерства юстиції України та у Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5
Суд повідомив, що клопотання позивача будуть вирішені у наступному судовому засіданні.
Представник відповідача у даному судовому засіданні надав суду відзив на позовну заяву, в якому просив повністю відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог повністю.
Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні спору, на стороні відповідача у призначене судове засідання не з'явився, вимог ухвали суду від 14.03.2011 р. не виконав, про причини неявки не повідомив, хоча про призначене судове засідання був повідомлений належним чином, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення від 17.03.2011 р., яке підтверджує отримання третьою особою 23.03.2011 р. ухвали про порушення провадження у даній справі.
Для дослідження доказів у справі, у зв'язку з нез'явленням представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача у призначене судове засідання та невиконанням третьою особою вимог ухвали суду від 14.03.2011 р., що перешкоджало вирішенню спору у даному судовому засіданні, ухвалою суду від 04.04.2011 р. розгляд даної справи було відкладено до 11.04.2011 р.
Представник позивача у судовому засіданні 11.04.2011 р. підтримав подані ним через відділ діловодства Господарського суду міста Києва 01.04.2011 р. клопотання про витребування у Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 документів нотаріальної справи, на підставі яких вчинено виконавчий напис № 234 від 20.01.2011 р. про звернення стягнення на рухоме майно, а саме: обладнання, устаткування та інвентар, визначені згідно з додатком № 1 до договору № 2008-25/DC-2 застави майна від 21.03.2008 р., що знаходиться за адресою: вул. Промислова, 82, с. Загвіздя, Тисменицький район, Івано-Франківська область, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю “Керамікбудсервіс”; клопотання про витребування у Відділу примусового виконання рішень Департаменту виконавчої служби Міністерства юстиції України матеріалів справи виконавчого провадження, відкритого згідно з постановою ВП № 24652153 головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Хомишина Ю.Б. від 21.02.2011 р. про повернення стягнення на рухоме майно, а саме: обладнання, устаткування та інвентар, визначені згідно з додатком № 1 до договору № 2008-25/DC-2 застави майна від 21.03.2008 р., що знаходиться за адресою: вул. Промислова, 82, с. Загвіздя, Тисменицький район, Івано-Франківська область, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю “Керамікбудсервіс”; клопотання про витребування доказів у ПАТ “БМ Банк”, а саме: виписок за позичковими рахунками ТОВ “Керамікбудсервіс”, відкритих згідно з договором № 2008-25/DC відновлювальної кредитної лінії від 21.03.2008 р., з відображенням дати здійснення конкретної операції, призначення платежу, документів, на підставі яких було проведено таку операцію, з моменту укладення вказаного договору по 20.01.2011 р.; виписок по рахункам простроченої заборгованості за договором № 2008-25/DC відновлювальної кредитної лінії від 21.03.2008 р., з відображенням дати здійснення конкретної операції, призначення платежу, документів, на підставі яких було проведено таку операцію, з моменту укладення вказаного договору до 20.01.2011 р.; виписок по рахункам нарахованих відсотків за договором № 2008-25/DC відновлювальної кредитної лінії від 21.03.2008 р., з відображенням дати здійснення конкретної операції, призначення платежу, документів, на підставі яких було проведено таку операцію, з моменту укладення вказаного договору до 20.01.2011 р.; виписок по рахункам нарахованих прострочених відсотків за договором № 2008-25/DC відновлювальної кредитної лінії від 21.03.2008 р., з відображенням дати здійснення конкретної операції, призначення платежу, документів, на підставі яких було проведено таку операцію, з моменту укладення вказаного договору до 20.01.2011 р.; виписок по рахункам нарахованої пені за договором № 2008-25/DC відновлювальної кредитної лінії від 21.03.2008 р., з відображенням номеру рахунку, МФО, дати здійснення конкретної операції, призначення платежу, документів, на підставі яких було проведено таку операцію, з моменту укладення вказаного договору до 20.01.2011 р.; балансової довідки про заборгованість за договором № 2008-25/DC відновлювальної кредитної лінії від 21.03.2008 р. по кредиту, відсоткам та пені станом на 20.01.2011 р. із зазначенням конкретних рахунків, у т.ч. позабалансових, МФО, де здійснюється бухгалтерський облік даних сум; договорів про розрахунково-касове обслуговування або інших договорів про надання банківських послуг, які є доказами на підтвердження факту правомірності договірного списання ПАТ “БМ Банк” грошових коштів з рахунків ТОВ “Керамікбудсервіс” в рахунок погашення заборгованості за договором № 2008-25/DC відновлювальної кредитної лінії від 21.03.2008 р.; довіреностей, на підставі яких діяв представник відповідача на момент вчинення виконавчого напису.
Представник відповідача проти задоволення зазначених клопотань заперечень не навів.
Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні спору, на стороні відповідача у призначене судове засідання не з'явився, вимог ухвал суду не виконав, про причини неявки не повідомив, хоча про призначене судове засідання був повідомлений належним чином.
У відповідності до ч. 1 ст. 38 Господарського процесуального кодексу України, сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів.
З метою повного, всебічного та об'єктивного розгляду справи, суд задовольнив клопотання позивача про витребування додаткових доказів у відповідача та у Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5
Що стосується клопотання позивача про витребування додаткових доказів у Відділу примусового виконання рішень Департаменту виконавчої служби Міністерства юстиції України, суд його відхилив з тих підстав, що ухвалою Господарського суду міста Києва 05.04.2011 р. у даній справі зазначені документи вже були витребувані.
З метою витребування додаткових доказів у справі, у зв'язку з нез'явленням представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача у призначене судове засідання та невиконанням нею вимог ухвал суду, що перешкоджає вирішенню спору у даному судовому засіданні, ухвалою суду від 11.04.2011 р. розгляд даної справи було відкладено до 27.04.2011 р.
Через відділ діловодства Господарського суду міста Києва 18.04.2011 р. від Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 надійшов відзив на позовну заяву та документи на виконання вимог ухвали суду від 11.04.2011 р., які залучаються судом до матеріалів справи.
Представник відповідача у судовому засіданні 27.04.2011 р. на виконання вимог ухвали суду від 11.04.2011 р. витребувані судом документи надав частково, зокрема, не надав балансову довідку про заборгованість за договором № 2008-25/DC відновлювальної кредитної лінії від 21.03.2008 р. по кредиту, відсоткам та пені станом на 20.01.2011 р. із зазначенням конкретних рахунків, у т.ч. позабалансових, МФО, де здійснюється бухгалтерський облік даних сум; договори про розрахунково-касове обслуговування або інші договори про надання банківських послуг, які є доказами на підтвердження факту правомірності договірного списання ПАТ “БМ Банк” грошових коштів з рахунків ТОВ “Керамікбудсервіс” в рахунок погашення заборгованості за договором № 2008-25/DC відновлювальної кредитної лінії від 21.03.2008 р.
Представник позивача заявив клопотання про відкладення розгляду справи з метою повторного витребування у відповідача доказів у справі, яке суд з метою повного, всебічного та об'єктивного розгляду справи задовольнив.
З метою повторного витребування доказів у справі ухвалою суду від 27.04.2011 р. розгляд даної справи було відкладено до 11.05.2011 р.
У судовому засіданні 11.05.2011 р. представник позивача надав суду письмові уточнення узагальнених пояснень з врахуванням відзивів, поданих відповідачем та третьою особою, які суд залучив до матеріалів справи.
Представники відповідача надали суду додаткові пояснення до відзиву на позовну заяву.
Представник позивача заявив клопотання про відкладення розгляду справи з метою надання йому можливості ознайомитись з наданими відповідачем документами.
Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача у судове засідання не з'явився, про причини неявки суду не повідомив, хоча про призначене судове засідання був повідомлений належним чином.
У зв'язку з тим, що строк вирішення господарського спору у даній справі спливає 11.05.2011 р., представник позивача надав суду клопотання про продовження строку вирішення даного спору, яке суд, з метою всебічного, повного та об'єктивного розгляду справи, задовольнив.
Розглянувши клопотання позивача про відкладення розгляду справи, суд його задовольнив, у зв'язку з чим, а також з метою повторного витребування доказів у справі суд відклав розгляд даної справи № 37/86 до 23.05.2011 р.
У судовому засіданні представники позивача підтримали позовні вимоги, просили їх задовольнити.
Представники відповідача проти позову заперечили, посилаючись на те, що даний спір не підвідомчий господарському суду. Також пояснили, що не погоджуються з твердженнями позивача про відсутність безспірності вимог, оскільки вважають, що суми заборгованості були відображені у бухгалтерському обліку позивача. Враховуючи наведене, представник відповідача заявив клопотання про витребування у позивача інформацію щодо бухгалтерського обліку заборгованості перед відповідачем.
Приймаючи до уваги, що предметом спору у даній справі є не встановлення розмірів заборгованості позивача перед відповідачем, а дотримання вимог чинного законодавства при вчиненні приватним нотаріусом виконавчого напису, а отже -витребувані докази не стосуються суті спору у даній справі, а також зважаючи на те, що Господарський суд міста Києва обмежений у строках вирішення спору, які були продовжені до 25.05.2011 р., а отже -спливають через день, то за таких обставин суд клопотання відповідача про витребування доказів відхилив.
Представник третьої особи у судове засідання не з'явився, через службу діловодства Господарського суду міста Києва 19.05.2011 р. приватний нотаріус ОСОБА_5 подала для приєднання до матеріалів справи копії документів, на підставі яких було вчинено оскаржуваний виконавчий напис № 234 від 20.01.2011 р.
Розглянувши подані матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, Господарський суд міста Києва, -
21 березня 2008 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «БМ Банк»(надалі за текстом - банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Керамікбудсервіс»(надалі - позичальник) був укладений договір № 2008-25/DC відновлюваної кредитної лінії (надалі -кредитний договір), відповідно до умов (п.п. 1.1., 1.2., 1.5.1.1 договору) якого банк надав позичальнику кредит у розмірі 4 100 000, 00 доларів США, зі сплатою 12,5% річних та зі строком повернення до 19.03.2010 р.
У відповідності до пункту 3.1. кредитного договору, виконання позичальником зобов'язання за цим договором (в тому числі і додатковими договорами до нього) забезпечується: іпотекою нерухомого майна згідно з договором № 25-2008/DC-1 іпотеки нерухомого майна від 21.03.2008 р.; заставою основних засобів (обладнання, інвентар, устаткування) згідно з договором № 25-2008/DC-2 застави майна від 21.03.2008 р.; заставою майна транспортних засобів згідно з договором № 25-2008/DC-3 застави транспортних засобів від 21.03.2008 р.; заставою майна згідно з договором № 25-2008/DC-4 застави майна від 21.03.2008 р.
Додатковою угодою № 3 від 20.11.2008 р. до кредитного договору було змінено пункт 3.1. та викладено його у наступній редакції: «Виконання позичальником зобов'язання за цим договором (в тому числі і додатковими договорами до нього) забезпечується: заставою основних засобів (обладнання, інвентар, устаткування) згідно з договором № 25-2008/DC-2 застави майна від 21.03.2008 р.; заставою майнових прав згідно з договором № 25-2008/DC-5 застави майнових прав від 19.05.2008 р.
З метою забезпечення належного виконання зобов'язань, що випливає з кредитного договору, на виконання вищезазначеного пункту договору між позивачем та відповідачем було укладено нотаріально посвідчений договір № 25-2008/DC-2 від 21.03.2008 року., предметом якого була передача позивачем в заставу відповідачу рухомого майна згідно з додатком № 1 до даного договору.
У зв'язку з тим, що позивач свої зобов'язання по договору кредитної лінії не виконав, відповідач надіслав позивачу повідомлення від 20.07.2010 року, в якому просив протягом тридцяти днів з моменту отримання даного повідомлення погасити в повному обсязі суму заборгованості за договором № 2008-25/DC відновлюваної кредитної лінії від 21 березня 2008 року в розмірі 4 566 822, 85 доларів США (грн. екв. По курсу НБУ на 19.07.2010 р. складає 36 076 987 гривень 15 копійок) або передати предмет забезпечувального обтяження у власність АТ «БМ Банк».
Направлення даного повідомлення підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення № 24495025, відповідно до якого позивач отримав це повідомлення 26.07.2010 р.
Позивач дану вимогу не виконав, а тому відповідач звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 з заявою № 43/05-2 від 20.01.2011 року про вчинення виконавчого напису.
Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 на підставі статей 87-91 Закону України "Про нотаріат" та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, було вчинено виконавчий напис № 234 від 20.01.2011, відповідно до якого звернуто стягнення на обладнання, устаткування та інвентар, згідно з додатком № 1 до договору застави майна № 25-2008/DC-2, та належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю «Керамікбудсервіс»на підставі довідки про балансову вартість станом на 01 березня 2008 року, за вимогами АТ «БМ Банк»до ТОВ «Керамікбудсервіс»відповідно до договору № 2008-25/DC відновлюваної кредитної лінії від 21 березня 2008 року.
Строк, за який проводиться стягнення заборгованості, відповідно до договору № 2008-25/DC відновлюваної кредитної лінії від 21 березня 2008 року, з 27 серпня 2010 року до 19 січня 2011 року.
За рахунок коштів, отриманих від реалізації, в установленому чинним законодавством порядку, заставленого рухомого майна, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 запропоновано задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства «БМ Банк», що є правонаступником Товариства з обмеженою відповідальністю «БМ Банк», до Товариства з обмеженою відповідальністю «Керамікбудсервіс», відповідно до договору № 2008-25/DC відновлюваної кредитної лінії від 21.03.2008 р., що станом на 19 січня 2011 року становить 4 960 519 доларів США 45 центів, що за курсом НБУ складає 39 408 846, 77 грн., в тому числі:
- прострочена заборгованість по кредиту в сумі 4 100 000 доларів США 00 центів, що за курсом НБУ станом на 19 січня 2011 року складає 32 572 450 грн. 00 коп.;
- прострочені проценти по кредиту за період з 21.03.08 по 18.01.11 в сумі 463 628 доларів США 16 центів, що за курсом НБУ станом на 19 січня 2011 року складає 3 683 293 грн. 92 коп.;
- пеня в сумі 396 891 долар США 29 центів, що за курсом НБУ станом на 19 січня 2011 року складає 3 153 102 грн. 85 коп.
Також 2 500 грн. 00 коп. -витрати Публічного акціонерного товариства «БМ Банк», пов'язані із вчиненням виконавчого напису.
21.02.2011 року головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби по виконавчому напису № 234 від 20.01.2011 року відкрито виконавче провадження.
Позивач вважає, що даний виконавчий напис має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню, оскільки він не відповідає приписам статті 88 Закону України «Про виконавче провадження»у зв'язку з тим, що відповідачем не було подано нотаріусу докази безспірності вимог та невірно нараховано пеню і проценти, а також вчинено виконавчий напис поза межами встановленого ч. 1 ст. 88 вказаного Закону строку. Крім того, позивач стверджує, що відсутні істотні умови, передбачені ст. 89 Закону України «Про нотаріат», що забезпечують законність виконавчого напису, та порушено норми Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».
Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до статті 50 Закону України "Про нотаріат" від 2 вересня 1993 року № 3425-XII нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
Відповідно до змісту ч. 3 ст. 15 Господарського процесуального кодексу України справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.
При цьому спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядається судом за позовом боржника до стягувача.
Оскільки боржником (заставодавцем) є юридична особа - ТОВ "Керамікбудсервіс", кредитором є юридична особа -ПАТ «БМ Банк», за ініціативою якого вчинено виконавчий напис, справа підлягає розгляду в порядку господарського судочинства, а тому доводи відповідача про те, що провадження у справі має бути припинено на підставі п. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, визнаються судом такими, що не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.
Згідно частини 1 статті 20 Закону України "Про заставу" заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, якщо в момент настання терміну виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, воно не буде виконано, якщо інше не передбачено законом чи договором.
Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" та п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5, передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.
Відповідно до ч. 4 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.
Згідно пункту 284 зазначеної Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
Виходячи із змісту ст. ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", виконавчий напис за своєю правовою природою є документом, що підтверджує наявність у боржника безспірної заборгованості перед стягувачем, яка виникла на підставі зобов'язання. В свою чергу, така заборгованість або інша відповідальність боржника має бути безспірною і не потребує додаткового доказування. При цьому вчинити виконавчий напис в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору нотаріус має право лише за умови спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.
Пунктом 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України встановлено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
Пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року.
Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Так, згідно з Переліком, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
Відповідно до п. 290 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України у справах нотаріуса залишається копія документа, що встановлює заборгованість, або витяг з особового рахунку боржника і копія виконавчого напису.
Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 до відзиву на позов, який було отримано через службу діловодства суду 18.04.2011 р., додав копії наступних документів, на підставі яких було вчинено оспорюваний виконавчий напис:
- заява ПАТ «БМ Банк»про вчинення виконавчого напису від 20.01.2011 р. № 43/05-2;
- розрахунок кредитної заборгованості ТОВ «Керамікбудсервіс», складений ПАТ «БМ Банк»;
- лист ПАТ «БМ Банк»від 20.01.2011 р. № 44/05-2 про відсутність судових спорів;
- договір № 25-2008/DC-2 застави майна від 21.03.2008 р. з додатком № 1 та додатковими договорами до нього;
- договір № 2008-25/DC відновлюваної кредитної лінії від 21.03.2008 р. з додатковими договорами до нього;
- повідомлення ПАТ «БМ Банк»на адресу ТОВ «Керамікюудсервіс»від 20.07.2010 р. № 05-2/1340 з доказами направлення;
- виписка по особовим рахункам від 24.03.2008 р. ТОВ «Седонія».
Через службу діловодства суду 19.05.2011 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 знову були надані копії документів, на підставі яких останнім вчинено виконавчий напис, проте вони відрізняються від раніше поданих документів. Зокрема, було подано:
- заява ПАТ «БМ Банк»про вчинення виконавчого напису від 27.01.2011 року № 64/05-2;
- розрахунок кредитної заборгованості ТОВ «Седонія»станом на 19.01.2011 р.;
- виписка нарахування процентів по рахунку № 206870130712, що зареєстровано за ТОВ «Седонія»;
- лист ПАТ «БМ Банк»від 20.01.2011 р. № 44/05-2 про відсутність судових спорів;
- виписки по особовим рахункам ТОВ «Седонія»;
- договір № 25-2008/DC-3 застави транспортних засобів від 21.03.2008 р. з додатком № 1 та додатковими договорами до нього;
- договір № 2008-26/DC відновлюваної кредитної лінії від 21.03.2008 р. з додатковими договорами до нього;
- повідомлення ПАТ «БМ Банк»на адресу ТОВ «Седонія»від 20.07.2010 р. № 05-2/1341 з доказами направлення;
- повідомлення ПАТ «БМ Банк»від 20.07.2010 р. № 05-2/1339.
Дослідивши надані 19.05.2011 р. приватним нотаріусом документи, Господарський суд міста Києва встановив, що вони стосуються іншого спору, в якому позичальником є ТОВ «Седонія».
За таких обставин, у господарського суду відсутні належні підстави вважати, що відповідач надав нотаріусу всі документи, необхідні для вчинення виконавчого напису.
За твердженням позивача, яке не було спростовано відповідачем, Публічним акціонерним товариством «Керамікбудсервіс»приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису був поданий лише розрахунок заборгованості по кредиту.
Проте розрахунок заборгованості, складений самостійно банком, не може визнаватися доказом підтвердження безспірності заборгованості, оскільки сам по собі не підтверджує наявність чи відсутність заборгованості, не містить даних щодо повернення кредиту.
До такого висновку господарський суд дійшов виходячи також зі змісту пункту 2.4. договору № 2008-25/DC відновлюваної кредитної лінії від 21.03.2008 р., згідно з яким сторони погодили, що для визначення суми і підстав повернення кредит або будь-якої повернутої позичальником банку частини кредиту (включаючи суми нарахованих процентів) підставою служать виписки за відповідними рахунками банку.
Отже, єдиними належними доказами, що можуть підтверджувати розмір заборгованості ТОВ «Керамікбудсервіс»перед ПАТ «БМ Банк»за невиконання зобов'язань з повернення кредиту та сплати процентів за договором відновлюваної кредитної лінії, є виписки по вказаним рахункам, відкритим у відповідача.
Всупереч наведеному, приватний нотаріус вчинив виконавчий напис не на підставі виписок за відповідним рахунками банку, достатніми для підтвердження безспірності заборгованості, а на підставі розрахунку, який не може визнаватися підставою для визначення суми заборгованості.
Крім того, з наданих суду документів, зокрема -з оскаржуваного виконавчого напису, вбачається, що проценти за користування кредитом нараховано за період з 21.03.2008 р. до 18.01.2011 р.
При цьому відповідачем не було враховано, що відповідно до пункту 1.5.1.2. договору № 2008-25/DC відновлюваної кредитної лінії від 21.03.2008 р., проценти нараховуються на фактичну суму заборгованості позичальника за кредитом та за термін фактичного користування, починаючи з першого дня видачі кредиту включно, та до настання терміну, зазначеного в пункті 1.2. цього договору.
При цьому, згідно з пунктом 1.2. зазначеного договору, кредит надається у вигляді відкличної відновлювальної кредитної лінії з остаточним терміном повернення не пізніше 19.03.2010 року.
Отже, сторонами за договором № 2008-25/DC відновлюваної кредитної лінії від 21.03.2008 року визначено чіткий строк нарахування процентів, а саме: з 21.03.2008 року до 19.03.2010 р.
Незважаючи на наведене, ні приватний нотаріус, вчиняючи спірний виконавчий напис, ні відповідач, надаючи власний розрахунок, не врахували ці умови договору, що призвело до порушення порядку нарахування процентів.
Крім того, господарським судом встановлено невірність нарахування відповідачем пені, яка згідно з виконавчим написом визначена у розмірі 396 891, 29 доларів США, що за курсом НБУ станом на 19.01.2011 року складає 3 153 102, 85 грн.
Строк, за який проводиться стягнення пені, а також за яке саме порушення (зокрема, за неповернення кредиту чи за несплату процентів), у виконавчому напису не зазначено.
Виходячи зі змісту вимог п.1 ч. 2 ст. 258 Цивільного кодексу України та частини 6 статті 232 Господарського кодексу України, нарахування пені за прострочення виконання зобов'язання припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано, та може проводитись в межах одного року.
В свою чергу, ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 30.03.2010 року порушено провадження у справі № Б-13/19 про банкрутство ТОВ «Керамікбудсервіс», введено процедуру розпорядження майном та мораторій на задоволення вимог кредиторів.
У відповідності до ч. 1 ст. 11, ч. 4 ст. 12 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», мораторій на задоволення вимог кредиторів вводиться одночасно з порушенням провадження у справі про банкрутство, про що зазначається в ухвалі господарського суду.
Протягом дії мораторію на задоволення вимог кредиторів: забороняється стягнення на підставі виконавчих документів та інших документів, за якими здійснюється стягнення відповідно до законодавства; не нараховуються неустойка (штраф, пеня), не застосовуються інші санкції за невиконання чи неналежне виконання грошових зобов'язань і зобов'язань щодо сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, податків і зборів (обов'язкових платежів).
Отже, строк нарахування пені за невиконання ТОВ «Керамікбудсервіс»своїх зобов'язань за договором № 2008-25/DC відновлюваної кредитної лінії від 21.03.2008 р. перед ПАТ «БМ Банк»припинилося в силу вимог закону з 30.03.2010 р.
Наведене свідчить про те, що сума, зазначена у виконавчому написі, розрахована з порушенням умов договору відновлюваної кредитної лінії та вимог чинного законодавства України, а отже -не може вважатися безспірною.
Посилання позивача на те, що у виконавчому написі № 234 від 20.01.2011 р. відсутні істотні умови -зокрема, ім'я та по-батькові приватного нотаріуса, який його вчинив, а також строку, за який провадиться стягнення, свого підтвердження не знайшло. При цьому господарський суд враховує те, що даний виконавчий напис містить відтиск печатки приватного нотаріуса, на якому вказано, в тому числі, ім'я та по-батькові приватного нотаріуса. Крім того, виконавчий напис містить строк, за який проводиться стягнення -з 27 серпня 2010 року до 19 січня 2011 року. А те, що приватним нотаріусом не було визначено окремо строк, за який проводиться стягнення пені, та не вірно визначено строк стягнення процентів, не є підставою вважати, що строк стягнення за виконавчим написом відсутній.
Проте помилковість твердження позивача про відсутність істотних умов виконавчого напису не дає підстав господарському суду визнавати позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Керамікбудсервіс»необґрунтованими, оскільки наведені позивачем обставини щодо недотримання приватним нотаріусом вимог норм чинного законодавства України щодо перевірки ним безспірності вимог, а також невірне визначення строків стягнення процентів та пені є достатніми підставами для визнання виконавчого напису № 234 від 20.01.2011 року таким, що не підлягає виконанню.
При цьому Господарський суд міста Києва враховує та покладає в основу свого рішення у даній справі також наступне.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», цей Закон визначає правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна, встановлених з метою забезпечення виконання зобов'язань, а також правовий режим виникнення, оприлюднення та реалізації інших прав юридичних і фізичних осіб стосовно рухомого майна.
Відповідно до ч. 1 цього Закону до забезпечувальних обтяжень належать застава рухомого майна згідно з параграфом 6 глави 49 Цивільного кодексу України, що виникає на підставі договору.
Частиною 1 ст. 590 Цивільного кодексу України визначено, що звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно з ч. 1 статті 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень»звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом.
Частиною 1 ст. 26 вказаного Закону передбачено, що обтяжувач має право на власний розсуд обрати один із таких позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження: 1) передача рухомого майна, що є предметом забезпечувального обтяження, у власність обтяжувача в рахунок виконання забезпеченого обтяженням зобов'язання в порядку, встановленому цим законом; 2) продаж обтяжувачем предмета забезпечувального обтяження шляхом укладення договору купівлі-продажу з іншою особою -покупцем або на публічних торгах; 3) відступлення обтяжувачу права задоволення забезпеченої обтяженням вимоги у разі, якщо предметом забезпечувального обтяження є право грошової вимоги; 4) переказ обтяжувачу відповідної грошової суми, у тому числі в порядку договірного списання, у разі, якщо предметом забезпечувального обтяження є гроші або цінні папери.
Таким чином, вищенаведеними нормами Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень»не передбачено звернення стягнення на заставлене майно шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, оскільки таке звернення може бути вчинено лише на підставі рішення суду.
Окрім того, частинами 1, 3 розділу IX «Прикінцеві та перехідні положення»Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», який набрав чинності з січня 2004 року, визначено, що законодавчі та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.
Частина 6 ст. 20 Закону України «Про заставу»передбачає можливість вчинення виконавчого напису, якщо інше не встановлено законом. Але законом встановлено інше, а саме: ч. 1 ст. 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень»визначено, що звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим законом. Вказаний закон не передбачає такий позасудовий засіб звернення, як стягнення на підставі виконавчого напису.
Дана правова позиція викладена, зокрема, у постанові Вищого господарського суду України від 11.02.2009 р. № 6/113-08.
З викладеного вбачається, що вчинення виконавчого напису № 234 від 20.01.2011 р. про звернення стягнення на рухоме майно, а саме: обладнання, устаткування та інвентар, визначене згідно з додатком № 1 до договору № 25-2008/DC-2 застави майна від 21.03.2008 року, суперечить вимогам чинного законодавства України, а саме: ст. ст. 24, 26 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», відтак, останній підлягає визнанню в судовому порядку таким, що не підлягає виконанню.
Відповідно до статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Заперечуючи проти задоволення позову, відповідач та третя особа не довели суду правомірність своїх дій, а також наявність правових підстав для вчинення оспорюваного виконавчого напису, та не надали при цьому суду документально підтверджені докази в спростування доводів позовної заяви.
Враховуючи наведене, Господарський суд міста Києва прийшов до висновку, що виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 № 234 від 20.01.2011, який є предметом спору, вчинено з порушеннями вимог чинного законодавства, у зв'язку з чим Господарський суд міста Києва визнає його таким, що не підлягає виконанню.
Відповідно до вимог статті 49 Господарського процесуального кодексу України, держмито та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу покладаються на відповідача.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 32, 33, 44, 49, 82 -85 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -
1. Позов задовольнити повністю.
2. Визнати виконавчий напис № 234 від 20 січня 2011 року про звернення стягнення на рухоме майно, а саме: обладнання, устаткування та інвентар, що знаходиться за адресою: вул. Промислова, 82, с. Загвіздя, Тисменицький район, Івано-Франківська область, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю «Керамікбудсервіс»(код ЄДРПОУ 31889874), вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5, таким, що не підлягає виконанню.
3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «БМ Банк»(бульвар Тараса Шевченка, 37/122, м. Київ, 01032, код ЄДРПОУ 33881201) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Керамікбудсервіс»(вул. Промислова, 82, с. Загвіздя, Івано-Франківська область, 77450, код ЄДРПОУ 31889874) 85 (вісімдесят п'ять) грн. 00 коп. витрат по сплаті державного мита та 236 (двісті тридцять шість) грн. 00 коп. витрат на оплату послуг з інформаційно-технічного забезпечення судового процесу.
4. Після набрання рішенням законної сили видати наказ.
5. Дане рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня складення його повного тексту і може бути оскаржене в порядку, передбаченому чинним законодавством України.
Суддя Гавриловська І.О.
Повне рішення складено
27.05.2011 р.