Харківський окружний адміністративний суд
19 травня 2011 р. Справа № 2-а- 15858/10/2070
Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Котеньова О.Г.,
при секретарі судового засідання Бондаренко Ю.В.,
за участю сторін:
представника позивача -Шляхти В.В.,
представника відповідача -ОСОБА_2,
представника третьої особи - не прибув,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові адміністративну справу за позовом Державної податкової інспекції в Орджонікідзевському районі м. Харкова до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, третя особа: відділ податкової міліції Державної податкової інспекції у Київському районі м. Харкова про стягнення штрафних санкцій, -
Позивач, Державна податкова інспекція в Орджонікідзевському районі міста Харкова, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, в якому просив, з урахуванням уточнень, застосувати до відповідача фінансові санкції за порушення вимог Закону України "Про заборону грального бізнесу в України" у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат у сумі 7104000,00 грн., та стягнути з відповідача на користь державного бюджету 7104000,00 грн.
Ухвалою суду від 08.02.2011 року до участі у справі було залучено у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову на стороні позивача -відділ податкової міліції Державної податкової інспекції в Київському районі м. Харкова.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 18.06.2010 року співробітниками відділу податкової міліції ДПІ у Київському районі м. Харкова зафіксований факт отримання ставки в розмірі 20 грн. та видачі здачі в розмірі 80 грн. (що є фактичним виграшем у розмірі 60 грн.) громадянкою ОСОБА_4, яка є адміністратором залу за адресою: АДРЕСА_1 та перебуває в трудових відносинах з ФОП ОСОБА_3 Також позивач зазначає, що працівниками відділу податкової міліції ДПІ у Київському районі м. Харкова встановлено факт надання послуг в сфері азартних ігор громадянкою ОСОБА_4 -адміністратором у кіоску, належного ФОП ОСОБА_3 -яка здійснила ставки у громадянина у розмірі 20 грн. із подальшою виплатою виграшу у вигляді грошових коштів в розмірі 80 грн. Згідно позовної заяви, даний факт був зафіксований та в ході здійснення перевірки було складено опис гральних автоматів, які знаходились в приміщенні за адресою: АДРЕСА_1. Просив позов задовольнити в повному обсязі.
Представником відповідача були надані письмові заперечення, в обґрунтування яких, зазначивши, що ФОП ОСОБА_3 не займалася забороненими видами діяльності, а надавала населенню послуги залів відеоігор, що не передбачають грошової винагороди. З метою здійснення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_3 05.05.2010 року було укладено Договір комерційної концесії з ТОВ "Зігзаг-клуб", згідно якого для надання послуг залів відеоігор, які не передбачають грошової винагороди, ФОП ОСОБА_3 було передане приміщення за адресою: АДРЕСА_1 та обладнання -термінали відеоігрові без грошового виграшу типу ВИСП у кількості 13 шт. Зазначене обладнання виготовлено виробником згідно до технічних умов та має сертифікати відповідності. В відеоігрових терміналах відсутнє поняття "ставка" та не передбачена можливість видачі виграшу (призу). Також зазначає, що за результатами перевірки, всупереч положень п.2 ст.21 Закону України "Про державну податкову службу в Україні", Наказу ДПА України від 16.09.2002 р. № 429 "Про затвердження "Порядку оформлення результатів документальних перевірок щодо дотримання податкового та валютного законодавства суб'єктами підприємницької діяльності - юридичними особами, їх філіями, відділеннями та іншими відокремленими підрозділами", ст.ст.190, 191 Кримінального процесуального кодексу України, ст.264 Кодексу про адміністративні правопорушення, працівниками ВПМ ДПІ у Київському районі м. Харкова не було складено жодного документу, яким належало оформити результати перевірки, тому документи, які наводить позивач в обґрунтування своїх позовних вимог є внутрішніми документами та не доводять факт організації та проведення азартних ігор ФОП ОСОБА_3
В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги та просив суд задовольнити позов у повному обсязі.
Представник відповідача в судовому засіданні підтримала надані письмові заперечення, та просила в задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі.
Третьою особою представника в судове засідання направлено не було, про дату час та місце розгляду справи, сповіщений належним чином відповідно до вимог ст.35 КАС України.
В судовому засіданні було допитано у якості свідка старшого оперуповноваженого ВПМ ДПІ в Київському районі м. Харкова ОСОБА_5, який зазначив, що він, працюючи на посаді начальника відділення по боротьбі з незаконним обігом підакцизних товарів ВПМ ДПІ в Київському районі м. Харкова, разом зі старшим оперуповноваженим ВПМ ДПІ в Київському районі м. Харкова ОСОБА_6 проводили перевірку фактів, викладених в листі Київської райради м. Харкова, щодо наявності гральних автоматів в клубі за адресою: АДРЕСА_1. Входячи до приміщення клубу, разом з працівниками ВПМ, до клубу зайшов чоловік, який передав адміністратору клубу 20 грн. та вказав, який ігровий прилад йому увімкнути. На цей час у працівників ВПМ не було інформації щодо належності обладнання, яке знаходилось у клубі, до гральних автоматів. Натомість чоловік, через незначний проміжок часу закінчив гру та попросив видати йому виграш у сумі 80 гривень, що й зробила адміністратор. Після цього працівники ВПМ запропонували адміністратору та гравцю надати письмові пояснення щодо факту проведення азартної гри, однак вони відмовились, і чоловік покинув приміщення клубу, а адміністратор надала письмові пояснення після приїзду юриста клубу ОСОБА_2, яка є представником відповідача у даній справі. В поясненнях адміністратор зазначила, що отримала від чоловіка 20 грн. за надання послуг відеоігор, щодо видачі решти у сумі 80 грн., зазначила, що не пом'ятає цього. Також письмові пояснення надала і громадянка ОСОБА_2. Після цього прибувши до відділення, вони з колегою доповіли рапортом про встановлений факт, та направили копії пояснень і документів, що підтверджують трудові відносини адміністратора і ФОП ОСОБА_3, документів на автомати, тощо, до районного відділу міліції для прийняття рішення відповідно до вимог ст.97 КПК України. Зазначив, що він був свідком отриманням виграшу чоловіком, який покинув клуб. При цьому виконуючи свої обов'язки, будь-якого протоколу не складав не він ні його колега ОСОБА_6 Також зазначив, що на його думку в діях ФОП ОСОБА_3 наявні ознаки злочину передбаченого ч.1 ст.203 КК України, що підтверджується рапортом від 19.06.2010 року.
Заслухавши пояснення представників сторін, свідка, дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що позов не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що ОСОБА_3 зареєстрована Виконавчим комітетом Харківської міської ради як фізична особа-підприємець 21.04.2010 року, перебуває на спрощеній системі оподаткування, про що свідчить свідоцтво про сплату єдиного податку Серія НОМЕР_1 від 23.04.2010 р. на наступні види діяльності: надання інформаційно-обчислювальних послуг, надання послуг комп'ютерних ігор (приставок), які не передбачають грошової винагороди, послуги відеозалів, посередницька.
Між ТОВ "ЗІГЗАГ-КЛУБ" та ФОП ОСОБА_3 05.05.2010 року було укладено договір комерційної концесії №ЗК/05/05.
Відповідно до зазначеного договору ФОП ОСОБА_3 є користувачем комплексу прав щодо використання бізнес-рішення, яке включає в себе: комерційний досвід, ділову репутацію правоволодільця (ТОВ "ЗІГЗАГ-КЛУБ"), знак для товарів та послуг, обладнання згідно переліку та приміщень, що пристосовані для надання послуг у видовищно-розважальній сфері.
Згідно акту приймання-передавання обладнання та приміщень від 01.06.2010 року до договору комерційної концесії №ЗК/05/05 від 05.05.2010 року, ФОП ОСОБА_3 було передано обладнання, а саме: термінал відео ігровий без грошового виграшу модель ВИСП (без грошового виграшу) у кількості 13 штук, серійні (зав.) номери: 5348, 5719, 5243, 5244, 5354, 5368, 5367, 5241, 5353, 5359, 5356, 6856, 5358; а також приміщення, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1, площею 26 кв.м.
Адміністратором залу, в зазначеному приміщені, працює громадянка ОСОБА_4, згідно з трудовим договором від 21.05.2010 року, укладеним з ФОП ОСОБА_3
18.06.2010 року співробітниками відділу податкової міліції ДПІ у Київському районі м. Харкова ОСОБА_6 та ОСОБА_5, в рамках виявлення фактів незаконного надання суб'єктами господарювання послуг у сфері грального бізнесу була проведена перевірка ігрового залу за адресою: АДРЕСА_1.
За результатами здійснення перевірки співробітниками ВПМ були відібрані письмові пояснення від адміністратору залу ОСОБА_4, та представника ТОВ "ЗІГЗАГ-КЛУБ" ОСОБА_2
ОСОБА_4 в своїх поясненнях зазначила, що працює в залі відеоігор, розташованому за адресою: АДРЕСА_1, до її обов'язків належить обслуговування відвідувачів залу, приймання грошових коштів, видача здачі. Також зазначила, що виплата виграшу не здійснюється.
В поясненнях ОСОБА_2 зазначено, що ФОП ОСОБА_3 здійснює підприємницьку діяльність у приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 згідно Договору комерційної концесії. В зазначених поясненнях ОСОБА_2 вказано, що ФОП ОСОБА_3 не провадить діяльність в сфері грального бізнесу.
19.06.2010 року ст. о/у ВБНОПТ ВПМ ДПІ у Київському районі м. Харкова ОСОБА_6 було подано рапорт на ім'я начальника ВПМ ДПІ у Київському районі м. Харкова, в якому зазначено, що при проведенні перевірки грального залу за адресою АДРЕСА_1, встановлено факт надання послуг в сфері азартних ігор, а саме: прийняття адміністратором залу ОСОБА_4 ставки у громадянина у розмірі 20 грн. із подальшою виплатою виграшу у вигляді грошових коштів в розмірі 80 грн. Даний факт був зафіксований, опитані громадянки ОСОБА_4 та ОСОБА_2, яка надала завірені копії документів, що свідчать про фактичне провадження підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_3 за договором комерційної концесії.
На підставі даного рапорту ВПМ ДПІ у Київському районі м. Харкова було зареєстровано КОЗП №72 від 19.06.2010 року, який був направлений до Київського РВ ХМУ УМВС України в Харківській області в порядку передбаченому ст.97 КПК України для вирішення питання щодо порушення кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ст.203 КК України.
Відповідно до п.18 ч.1 ст.11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" від 4 грудня 1990 року №509-Х1І, з наступними змінами та доповненнями, органи державної податкової служби мають право звертатися у передбачених законом випадках до судових органів із заявою (позовною заявою) про застосування санкцій, пов'язаних із забороною організації і проведення азартних ігор на території України.
Законом України "Про заборону грального бізнесу в Україні" від 15.05.2009 року №1334-VI, який набрав чинності з 25.06.2009 року, а саме ст.3 цього закону, передбачено застосування до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, фінансових санкцій у вигляді штрафу з конфіскацією грального обладнання, з перерахуванням до Державного бюджету України прибутку (доходу) від проведення такої азартної гри. Застосування зазначених санкцій здійснюється за рішенням суду, ухваленого за позовом органів державної податкової служби.
Таким чином, зазначений спір за позовом органу державної податкової служби про застосування фінансових санкцій є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Статтею 2 Закону України №1334-17 від 15.05.2009 p. "Про заборону грального бізнесу в Україні" забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.
Відповідно до п.1 ст.1 названого закону, гральний бізнес - діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку.
Згідно п.2 ст.1 зазначеного вище закону, азартна гра - будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості.
З урахуванням вищезазначених положень законодавства, для визнання будь-якої гри азартною необхідне існування такої сукупності юридичних ознак: внесення гравцем ставки, як умови участі в грі, змога гравця отримати виграш (приз) у грі та повна або часткова випадковість отримання гравцем виграшу (призу) у грі, в залежності від розміру ставки. Відтак, відсутність хоча б одного з визначених ознак не дає правових підстав вважати певну гру, в тому числі і на розважальних автоматах ігрових, азартною грою.
Суд зазначає, що відповідно до ч.1 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
В судовому засіданні встановлено та не заперечувалось сторонами, факт отримання ОСОБА_4 грошових коштів у сумі 20 грн. від чоловіка, особа якого не встановлена. Також встановлений факт гри зазначеного чоловіка за ігровим відеотерміналом, після сплати грошових коштів.
Як вбачається з наданого представником відповідача сертифікату відповідності Серія ВВ №205815, виробником відеоігрових терміналів типу ВИСП, які були передані ФОП ОСОБА_3, згідно акту приймання-передавання обладнання та приміщень від 01.06.2010 року до договору комерційної концесії №ЗК/05/05 від 05.05.2010 року, та знаходились в приміщені за адресою: АДРЕСА_1, є ФОП ОСОБА_8 Зазначені відеоігрові термінали відповідають вимогам (ТУ) У 36.5-2456217992-003:2010, та не передбачають грошового виграшу.
Натомість позивач зазначає, що виграш у сумі 80 грн. був виданий адміністратором залу ОСОБА_4, чоловіку від якого отримала грошові кошти у сумі 20 грн., та вважає, що цей факт встановлений рапортом від 19.06.2010 року, та підтверджений поясненнями свідка ОСОБА_5
Суд оцінює критично пояснення свідка ОСОБА_5, та не вважає, складений співробітником податкової міліції, рапорт від 19.06.2010 року, документом який встановлює факт прийняття ставки та отримання виграшу, виходячи з наступного.
З часу набрання законної сили Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні», гральний бізнес є видом господарської діяльності, відносно якої є спеціальна заборона, відповідальність за зайняття якою передбачена ст. 203 КК України.
Проте позивачем не надано суду вироку за ст. 203 КК України на підтвердження факту організації та проведення ФО-П ОСОБА_3 азартних ігор з метою отримання прибутку 18.06.2010 року.
Натомість надано лист СВ Київського РВ ХМУ УМВС України в Харківській області від 25.01.2011 року №61/869, в якому зазначено, що у відношенні ОСОБА_3 кримінальна справа не порушувалась.
Крім того відповідальність за участь в організованих без дозволу азартних іграх передбачена ст.181 КУпАП, проте позивачем не надано суду постанови відносно будь-якої особи гравця у зв'язку з отриманням ним виграшу або призу внаслідок створення умов для здійснення азартних ігор.
До того ж, суд зазначає, що відповідно до п.2 ч.1 ст.21 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" податкова міліція відповідно до покладених на неї завдань: здійснює відповідно до закону оперативно-розшукову діяльність, досудову підготовку матеріалів за протокольною формою.
При перевірці ігрового залу, співробітниками ВПМ ДПІ у Київському районі м. Харкова, не було складено будь-якого протоколу, а були лише відібрані письмові пояснення, які не підтверджують видачу виграшу, та підставі яких був складений рапорт від 19.06.2011 року.
Таким чином суд дійшов висновку, що позивачем не доведено фактів прийняття відповідачем або працівником відповідача саме ставки від відвідувача, видачі виграшу клієнту, а також не доведена повна або часткова випадковість отримання відвідувачем виграшу (призу) у грі, в залежності від розміру ставки. Належних доказів, які б підтверджували видачу відповідачем чи його працівником виграшу гравцю, позивачем не надано до суду.
Виходячи з викладеного, суд прийшов до висновку про необґрунтованість та недоведеність позовних вимог, через що у задоволенні позову належить відмовити.
Відповідно до ст.94 КАС України судові витрати віднести за рахунок Державного бюджету України.
На підставі викладеного керуючись ст.ст. 9, 71, 94, 159, 160-163, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
В задоволенні адміністративного позову Державної податкової інспекції в Орджонікідзевському районі м. Харкова до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, третя особа: відділ податкової міліції Державної податкової інспекції у Київському районі м. Харкова про стягнення штрафних санкцій - відмовити в повному обсязі.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного проваджені або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.
Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
Постанова в повному обсязі виготовлена 25 травня 2011 року.
Суддя Котеньов О.Г.