Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ в складі:
головуючого Пойди М.Ф.,
суддів Крижановського В.Я., Литвинова О.М.,
за участю прокурора Саленка І.В.
розглянула в судовому засіданні 21 квітня 2011 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 листопада 2010 року, яким засуджено
ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
громадянина України, не судимого
за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України до 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади на підприємствах всіх форм власності, пов'язаних з керівництвом господарською діяльністю підприємства на строк до трьох років;
за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 366 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади на підприємствах всіх форм власності, пов'язаних з керівництвом господарською діяльністю підприємства на строк до трьох років;
за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 205 КК України до 3 років позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 200 КК України до 3 років позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади на підприємствах всіх форм власності, пов'язаних з керівництвом господарською діяльністю підприємства на строк до трьох років, без конфіскації майна;
за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України до 4 років позбавлення волі з
Справа № 5-903км11 Категорія: ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 366; ч. 3 ст. 27, ч. 2
Головуючий в суді першої інстанції: Самоткан Н.Г. ст. 366; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 205; ч. 2 ст. 200; ч. 3
Доповідач в касаційній інстанції: Крижановський В.Я. ст. 27, ч. 3 ст. 212; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України
позбавленням права обіймати посади на підприємствах всіх форм власності, пов'язаних з керівництвом господарською діяльністю підприємства на строк до трьох років.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади на підприємствах всіх форм власності, пов'язаних з керівництвом господарською діяльністю підприємства на строк до трьох років, без конфіскації майна.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнений від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов'язків, передбачених пп. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Судом вирішено питання судових витрат.
ОСОБА_1 засуджено за те, що він будучи засновником товариства з обмеженою відповідальністю, працюючи в ньому на посаді директора, будучи посадовою особою, оскільки постійно обіймав посаду, пов'язану з виконанням адміністративно-господарських і організаційно-розпорядчих функцій, використовуючи своє службове становище, вчинив ряд умисних злочинів, у тому числі віднесених до категорії особливо тяжких, за таких обставин.
Так, в серпні 2005 року ОСОБА_1 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, погодився на зайняття конвертацією безготівкових грошових коштів у готівку з метою сприяння за грошову винагороду різним суб'єктам підприємницької діяльності в ухиленні від сплати податків.
При цьому за домовленістю між собою, ОСОБА_1 повинен був підшукати дієздатну особу, яка би дала згоду за грошову винагороду зареєструвати на своє ім'я такий суб'єкт підприємницької діяльності і виступати його діректором при взаємовідносинах з контрагентами. В свою чергу особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, за домовленістю з ОСОБА_1 повинен надавати йому консультативну і матеріальну допомогу при реєстрації фіктивної юридичної особи і підшукати контрагентів, які б виявили бажання на прикриття такої їх незаконної діяльності, шляхом використання послуг ОСОБА_1 і особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.
З метою реалізації злочинного наміру, ОСОБА_1 познайомився з ОСОБА_4, запропонував останньому зареєструвати приватне підприємство - платника податку на додану вартість на його ім'я, усвідомлюючи справжню мету заснування такого підприємства, повідомляючи при цьому недостовірні відомості щодо майбутньої діяльності підприємства. ОСОБА_4 погодився, та не маючи спеціальної освіти та досвіду роботи керівником підприємства, довірив ОСОБА_1 керувати діяльністю підприємства і складати від його імені звітність.
ОСОБА_1 підібрав назву до підприємства, підготував від імені ОСОБА_4 документи, які необхідні для реєстрації підприємства, та передав їх ОСОБА_4 для їх підписання і надання до західно-Донбаської ОДПІ і виконавчого комітету Павлоградської міської ради. 06 вересня 2005 року на підставі поданих ОСОБА_4 документів до виконавчого комітету Павлоградської міської ради зареєстроване ПП «Гліфада Плюс» з привласненням йому реєстраційного номеру, а 09 вересня 2005 року вказане підприємство взято на облік як платник податків.
У період з 2006 року до 2009 року ОСОБА_4 за вказівкою ОСОБА_1 і особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, відкрив необхідні для здійснення їх злочинної діяльності рахунки у відповідних банківських установах. ОСОБА_4 відразу ж передав їм реєстраційні документи і печатку приватного підприємства, внаслідок чого вони стали фактичними власниками і розпорядниками вказаного підприємства, відкритих в банківських установах рахунках і використовували дане підприємство для прикриття своєї незаконної діяльності, спрямованої на ухилення від сплати податків.
21 лютого 2007 року ОСОБА_1 було призначено директором ТОВ «Схід 2006», в якому він був засновником. ОСОБА_1 погодився на пропозицію особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, на отримання будівельної ліцензії для вказаного товариства.
Усвідомлюючи, що ТОВ «Схід 2006» не відповідає вказаним ліцензійним умовам, у зв'язку з чим не може законним шляхом отримати ліцензію на право зайняття будівельною діяльністю, в ОСОБА_1 виник злочинний умисел на її отримання шляхом складання і надання у регіональний підрозділ Міністерства регіонального розвитку і будівництва України завідомо підробних документів.
З цією метою ОСОБА_1, знаходячись в офісі ТОВ «Схід 2006», в період часу з 21 грудня до 24 грудня 2007 року склав та використав, надавши завідомо підроблені документи до Міністерства будівництва, архітектури і житлово-комунального господарства України, внаслідок чого ТОВ «Схід 2006» була незаконно видана ліцензія на право здійснення будівельної діяльності терміном дії з 22 грудня 2007 року до 24 грудня 2012 року.
Крім того, в період з 01 серпня 2008 року до 30 листопада 2009 року директор ТОВ «Схід 2006» ОСОБА_1 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, уклав низку договорів на виконання будівельних робіт, які були виконані в повному обсязі і в обумовлені строки. У зв'язку з чим, на поточні рахунки товариства були перераховані грошові кошти на загальну суму 31489365 грн., що підлягають оподаткуванню податку на додану вартість і податку на прибуток підприємства.
Після, в ОСОБА_1 та особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, виник умисел на ухилення від сплати податків з означеної суми шляхом проведення безтоварних операцій з раніше створеним ПП «Гліфада Плюс» і незаконного формування за рахунок податкового кредиту, та завищення валових витрат підприємства. У зв'язку з чим, підробили первинні документи про виконання ПП «Гліфада Плюс» для ТОВ «Схід 2006» робіт з метою формування на їх основі податкового кредиту і валових витрат.
Таким чином, в період з 01 серпня 2008 року до 30 листопада 2009 року директор ТОВ «Схід 2006» ОСОБА_1 з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, умисно, з корисливих мотивів, в порушення вимог діючого законодавства щодо оподаткування, ухилився від сплати податку на додану вартість в сумі 1709994,0 грн. і податку на прибуток в сумі 270411,0 грн., а всього на загальну суму 1980405,0 грн., що більш ніж в 1000 разів перевищує встановлений неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що спричинило фактичне ненадходження до бюджету держави грошових коштів в особливо великих розмірах.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на конвертацію отримання ТОВ «Схід 2006» як плату за виконані будівельні роботи, безготівкових грошових коштів у готівку, а також приведення у відповідність даних бухгалтерського обліку ТОВ «Схід 2006» і ПП «Гліфада Плюс» шляхом проведення розрахунків за начебто виконані останнім роботи за підробленим договором з надання послуг спецтехніки, директор ТОВ «Схід 2006» ОСОБА_1 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, маючи на розрахункових рахунках товариства грошові кошти на загальну суму 31489365 грн., достовірно знаючи про те, що ПП «Гліфада Плюс» яких-небудь робіт для товариства не виконувало, порушуючи статут товариства, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, без відома інших засновників товариства, а отже незаконно в період з 01 серпня 2008 року до 30 листопада 2009 року давали вказівки підлеглому головному бухгалтерові здійснювати переказ грошових коштів з банківських рахунків ТОВ «Схід 2006» на рахунки фіктивного суб'єкта підприємницької діяльності - ПП «Гліфада Плюс» з метою їх наступної конвертації в готівку, внаслідок чого з рахунків ТОВ «Схід 2006» на розрахункові рахунки ПП «Гліфада Плюс» було перераховано грошові кошти на загальну суму 10076848,0 грн., які фактично вибули з відання ТОВ «Схід 2006», внаслідок чого охоронюваним законом правам і інтересам товариства було завдано матеріальну шкоду на завдану суму, яка більш ніж в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що спричинило тяжкі наслідки.
У касаційні скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд. Обґрунтовує зазначене тим, що суд неправильно застосував кримінальний закон, зокрема, ст. 69 КК України щодо додаткового покарання, оскільки посилання на неї є зайвим при звільненні від покарання за ст. 75 КК України. Також вважає невірним застосування ст. 75 КК України, оскільки звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання за цією нормою закону не допускається.
В доповненнях до касаційної скарги прокурор зазначив про неправильне застосування кримінального закону, а саме ст. 67 КК України, оскільки суд у вироку необґрунтовано визнав обставинами, що обтяжують покарання, фактичне ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах (ч. 3 ст. 212 КК України) та вчинення повторно, за попередньою змовою групою осіб незаконних дій з документами на переказ (ч. 2 ст. 200 КК України), так як вказані обставини визначені законодавцем як кваліфікуючі. Крім того, судом не встановлений характер і розмір шкоди, заподіяної злочином, та безпідставно залишений без розгляду цивільний позов, пред'явлений прокурором м. Павлограда в інтересах ЗДОДПІ до ОСОБА_1 про відшкодування шкоди, заподіяної державі внаслідок ухилення від сплати податків до бюджету.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочинів за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наведеними у вироку суду доказами.
Суд першої інстанції, давши належну оцінку доказам у їх сукупності, правильно кваліфікував дії засудженого ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 366; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 366; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 205; ч. 2 ст. 200; ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 212; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_1 та правильність кваліфікації його дій в касаційній скарзі не заперечується.
Суд призначив ОСОБА_1 покарання за ч. 3 ст. 212 КК України у виді 5 років позбавлення волі, що є в мінімальних межах санкції відповідної частини статті, водночас застосував ст. 69 КК України щодо звільнення засудженого від додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Відповідно до п. 3 ст. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі - Постанова), якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов'язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки ст. 77 КК передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. При прийнятті такого рішення у вироку мають бути наведені відповідні мотиви; посилатися на ст. 69 КК непотрібно.
Крім того, суд неправильно застосував кримінальний закон і при звільненні ОСОБА_1 від покарання з випробуванням за ст. 75 КК України.
В п. 9 Постанови зазначено, що частиною 1 ст. 75 КК передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, тобто лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку.
Звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання за цією нормою закону не допускається. Звільнити з випробуванням засуджену особу від відбування іншого виду покарання або позбавлення волі на строк понад п'ять років суд не вправі.
За таких обставин, вирок щодо ОСОБА_1 у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд. Суду належить дослідити докази у встановленому законом порядку, дати їм належну оцінку і за умови доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 366; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 366; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 205; ч. 2 ст. 200; ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 212; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України, призначити йому покарання відповідно до вимог закону.
З огляду на викладене та керуючись ст.ст. 394-396 КПК України, колегія суддів
ухвалила:
касаційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 листопада 2010 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.
Судді: _______________ _______________ ________________
Пойда М.Ф. Крижановський В.Я. Литвинов О.М.