Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого-судді Міщенка С.М.,
суддів Слинька С.С. та Шибко О.В.,
з участю прокурора
захисника Матюшевої О.В.,
ОСОБА_5
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 19 квітня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора м. Києва на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 8 жовтня 2010 року.
Вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 1 березня 2010 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,
засуджено: - за ч. 2 ст. 222 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік;
- за ч. 2 ст. 364 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки;
- за ч. 2 ст. 366 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю цих злочинів ОСОБА_6 остаточно призначено 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 8 жовтня 2010 року вирок щодо ОСОБА_6 в частині його засудження за ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 222 КК України скасовано, а справу закрито на підставі ст. 49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності. Цей же вирок щодо ОСОБА_6 в частині засудження за ч. 2 ст. 364 КК України змінено, на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього обов'язки, передбачені п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у службовому підробленні, що виразилося у внесенні ним як службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, складанні і видачі завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки, зловживанні службовим становищем, що виразилося у використанні службовою особою в інтересах третіх осіб свого службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, та у наданні службовою особою суб'єкта господарської діяльності завідомо неправдивої інформації банку з метою одержання кредитів, що завдало великої матеріальної шкоди за наступних обставин.
ОСОБА_6 відповідно до наказу № 5-ОК від 01.04.2000 року був призначений на посаду виконавчого директора Громадської організації НКС «Добробут» і відповідно до ст. 7.5 Статуту Громадської організації «Народна кредитна спілка «Добробут» був службовою особою цієї організації, бо обіймав посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків.
26.12.2002 року Київською міською службою української державної інвестиційної експертизи «Київдержекспертиза» ГО НКС «Добробут» було видано позитивний висновок комплексної державної експертизи проекту спорудження багатоповерхового житлового будинку на АДРЕСА_1, яким затверджено техніко-економічний показник по кількості квартир у будинку на рівні 144 квартир.
13.08.2004 року на виконання бюджетної програми «Будівництво (придбання) житла для військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу МНС (КПКВ 3201450)», головою тендерного комітету державного підприємства «Управління капітального будівництва» ОСОБА_7 після засідання тендерного комітету та визначення переможців відкритих торгів було підписано протокол оцінки тендерних пропозицій та визначення переможців за цими торгами і акцептовано тендерну пропозицію ГО НКС «Добробут».
20.08.2004 року ОСОБА_6, діючи від імені ГО НКС «Добробут» уклав договір № 14 - В від 20.08.2004 року з ДП «Управління капітального б удівництва» в особі його директора ОСОБА_7, відповідно до якого це підприємство бере участь у завершенні розпочатого до 2004 року будівництва багатоповерхового житлового будинку по вул. Героїв Севастополя, 23-Б в м. Києві з метою забезпечення житлом військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу МНС України, а саме 3556,13 кв. м. зазначеного житла і оплачує загальну площу житла, що передається замовником за ціною 3190 гри. за 1 кв. м.. Згідно ст. 3.1.6 зазначеного договору ГО НКС «Добробут» ( Замовник) гарантує, що квартири, які підлягають передачі пайовику на умовах даного договору, не знаходяться під заставою, арештом та вільні від прав на них будь-яких третіх осіб.
Достовірно знаючи, що будівництво зазначеного будинку не розпочато, маючи умисел на створення умов для незаконного перерахування цільових бюджетних коштів для потреб очолюваної ним ГО НКС «Добробут», будучи обізнаним про позитивний висновок комплексної державної експертизи щодо проекту АДРЕСА_1, яким затверджено техніко-економічний показник по кількості квартир у цьому будинку на рівні 144 одиниць, на яку мають права треті особи, 20 серпня 2004 року, використовуючи своє службове становище, ОСОБА_6 уклав з ДП «УКБ» додаткову угоду № 1 до договору № 14 - В від 20.08.2004 року, в яку вніс завідомо недостовірні відомості про будівництво квартир № 151-156, розташованих на 19 поверсі АДРЕСА_1, та про те, що ці квартири передаються ДП «УКБ» у рахунок виконання зобов'язань.
Відповідно до умов вказаних договорів на підставі платіжного доручення № 13 від 20.08.2004 року, 25 серпня 2004 року службовими особами ДП «УКБ» на рахунок ГО НКС «Добробут» були перераховані бюджетні кошти в сумі 6 300 000 грн., у тому числі 1 306 494, 4 грн. за квартири 151 - 156 в АДРЕСА_1, що спричинило збитки державі, які у 250 і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Будучи обізнаним про укладення 29 січня 2004 року з членом спілки ОСОБА_8 інвестиційного договору № 3 про участь у будівництві житла для члена ГО НКС «Добробут» за адресою АДРЕСА_1 та передачі йому майнових прав на цю квартиру, діючи умисно, ОСОБА_6 з метою отримання ГО НКС «Добробут» цільових бюджетних коштів у повній сумі, яка передбачена договором № 14 - В від 20.08.2004 року, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, 19 жовтня 2004 року уклав з ДП «УКБ» в особі ОСОБА_7 додаткову угоду № 2 до вказаного договору, відповідно до якої передав ДП «УКБ» разом із іншими квартирами квартиру АДРЕСА_1, загальною вартістю 326 656 грн. та вніс до цієї угоди завідомо неправдиві відомості про відсутність прав третіх осіб на неї.
Відповідно до умов додаткової угоди № 2 від 19.10.2004 року службові особи ДП «УКБ» платіжними дорученнями № 40 від 30.11.2004 року та № 51 від 28.12.2004 року перерахували на рахунок ГО НКС «Добробут» залишок несплачених по договору № 14 - В від 20.08.2004 р. бюджетних коштів загальною сумою 890 378,8 грн., у тому числі 326 656 грн. за квартиру АДРЕСА_1, чим державі були завдані збитки, які у 250 і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
11 січня 2005 року ОСОБА_6, діючи як голова правління ГО НКС «Добробут», за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, вчинили службове підроблення шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей до додаткової угоди №10 від 11.05.2005 року до генерального довгострокового інвестиційно-підрядного контракту № 1/01 - Б - 02 від 18.02.2002 року про будівництво житлового комплексу з громадсько-побутовими приміщеннями за адресою АДРЕСА_1 про те, що 100% загальної площі нежитлових приміщень об'єкту будівництва за вказаною адресою закріплено за Генеральним підрядником - підприємством «Ресурс» ВОІ СОІУ.
21.06.2005 року, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6, особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, звернулася до кредитного комітету ВА'Г «ВАБанк» із заявою про одержання кредиту, умисно вказавши завідомо неправдиві відомості про те, що отримані кошти будуть використані на будівництво житлового будинку АДРЕСА_1.
13 липня 2005 року на підставі наданих документів між підприємством «Ресурс» ВОІ СОІУ та ВАТ «ВАБанк» було укладено кредитний договір № 151, згідно якого вказане підприємство отримало кредит в сумі 2 000 000 грн. на сім місяців з відсотковою ставкою 22% річних.
ОСОБА_6 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, зловживаючи своїм службовим становищем всупереч інтересам служби, діючи в інтересах третіх осіб, надали завідомо неправдивий документ - додаткову угоду № 10 від 11.01.2005 року, на підставі якої 15 липня 2005 року особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, уклала з ВАТ «ВАБанк» іпотечний договір, в який внесла завідомо неправдиві відомості та передала під заставу всі нежитлові приміщення, розміщені на першому та другому поверхах АДРЕСА_1, достовірно знаючи, що право власності на частину цих приміщень має перейти до інвесторів - фізичних та юридичних осіб, тобто вчинили шахрайство з фінансовими ресурсами, що завдало великої матеріальної шкоди, яка в 500 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості.
Заслухавши доповідача, думку прокурора про обгрунтованість касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи цієї скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.
Висновки суду першої інстанції зі змінами, внесеними апеляційним судом, про винність засудженого ОСОБА_6 у зловживанні службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки та кваліфікація його злочинних дій за ч. 2 ст. 364 КК України є правильними і у касаційному поданні прокурором не оспорюються.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо при призначенні покарання у виді позбавлення волі, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Перевіркою матеріалів справи встановлено, що звільняючи ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд дійшов обгрунтованого висновку про можливість його виправлення без відбування покарання, взявши до уваги те, що ОСОБА_6 досяг пенсійного віку, страждає низкою тяжких захворювань, у тому числі бронхіальною астмою II-III ступеню, дихальною недостатністю II ступеню, у нього виявлена лікворна кіста правої лобної області головного мозку.
З урахуванням усіх цих обставин колегія суддів вважає, що апеляційний суд правильно звільнив ОСОБА_6 від відбування основного покарання. Тому доводи прокурора про неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок м'якості, колегія суддів вважає безпідставними.
Оскільки порушень вимог кримінального закону, які б тягнули безумовне скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у справі не допущено, тому касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
З урахуванням наведеного, керуючись статтями 394-396 КПК України, колегія суддів
касаційну скаргу заступника прокурора м. Києва залишити без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 8 жовтня 2010 року щодо засудженого ОСОБА_6 - без зміни.
Міщенко С.М. Слинько С.С. Шибко О.В.