іменем україни
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого - Міщенка С.М.,
суддів - Животова Г.О. та Єлфімова О.В.,
з участю прокурора - Шевченко О.О.,
засудженого - ОСОБА_1,
та законного представника - ОСОБА_2,
розглянула 12 квітня 2011 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь в її розгляді судом першої інстанції, засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на вирок Апеляційного суду м. Києва від 18 листопада 2010 року.
Цим вироком засуджено:
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, не судимого, громадянина України,
- за ч. 4 ст. 187 КК України на 11 років позбавлення волі;
- за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України на 13 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_3 остаточно за сукупністю цих злочинів визначено 13 років позбавлення волі.
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, неодноразово судимого, останній раз 06.02.2005 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, 10.02.2006 року звільненого умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 16 днів не відбутої частини покарання, громадянина України,
- за ч. 4 ст. 187 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч. 2 ст. 186 КК України на 6 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- за ст. 304 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_1 за сукупністю цих злочинів визначено 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а на підставі ст. 71 КК України остаточно за сукупністю вироків - 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, не судимого, громадянина України,
- за ч. 4 ст. 187 КК України на 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі;
- за ст. 304 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_4 остаточно за сукупністю цих злочинів визначено 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Цим же вироком ОСОБА_3 виправдано за ч. 2 ст. 15, п. п. 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК України за відсутністю в його діяннях складу злочину та стягнуто:
- з ОСОБА_1 на відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілих ОСОБА_5 - 908 грн., ОСОБА_6 - 2043 грн. 50 коп., ОСОБА_7 - 2039 грн. та ТОВ “Росіо” - 3900 грн.;
- з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на користь держави судові витрати - по 363 грн. 88 коп. з кожного.
Згідно вироку засуджені вчинили злочини за таких обставин.
28 грудня 2006 року ОСОБА_1 та ОСОБА_4 спочатку умовили неповнолітнього ОСОБА_3 скоїти розбій, після чого втрьох розробили план злочину з розподілом ролей та, приблизно о 16 год. 40 хв., перебуваючи в стані алкогольного (перший) і токсикологічного (двоє останніх) сп'яніння неподалік буд. № 195 на вул. Борщагівській в м. Києві, з метою заволодіння майном напали на громадянина Гамбії ОСОБА_9, побили, а коли він впав - схопили за руки, унеможливлюючи спротив. Оскільки ОСОБА_9 почав звати на допомогу, ОСОБА_3, діючи всупереч попередньої домовленості з іншими нападниками, вийняв з кишені ніж яким, з метою позбавлення життя з корисливих мотивів, вдарив потерпілого в ліву передню частину грудної клітини, спричинивши колото-різане поранення, від якого настала смерть останнього. Після вбивства нападники заволоділи п'ятьмастами гривнами потерпілого, які поділили на трьох.
3 квітня 2007 року, приблизно о 10 год. 5 хв., ОСОБА_1 викрав з кабінету № 514 учбового корпусу НТУУ КПІ на проспекті Перемоги, 37 в м. Києві майно ОСОБА_5 загальною вартістю 908 грн.
15 травня 2007 року ОСОБА_4 спочатку умовив неповнолітнього ОСОБА_11 (засудженого за цей злочин іншим вироком) скоїти грабіж, після чого вони разом з двома невстановленими слідством особами на зупинці швидкісного трамваю навпроти будинку № 97-а на вул. Борщагівській в м. Києві, приблизно опівночі, напали на громадянина Турції ОСОБА_8 та відібрали у нього поліетиленовий пакет з речами загальною вартістю 17 грн. Після цього ОСОБА_4 та невстановлена слідством особа схопили потерпілого за руки, притиснули до стіни зупинки, а ОСОБА_11 обшукав і забрав 65 гривень та інше майно загальною вартістю 2622 гривні.
19 травня 2007 року, приблизно опівночі, ОСОБА_1, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння біля будинку № 17 на вул. Політехнічній в м. Києві, разом та за попередньою змовою з невстановленою слідством особою напали на ОСОБА_6 з метою заволодіння його майном. При цьому перший обхопив шию потерпілого руками, намагаючись звалити його на землю, а другий обшукав і відкрито викрав гроші та речі ОСОБА_6 загальною вартістю 2043 грн. 50 коп.
28 червня 2007 року, приблизно о 3 год., ОСОБА_1 на вул. Тупікова в м. Києві проник в автомобіль «Фольксваген Кадді» звідки таємно викрав майно ТОВ «Росіо» загальною вартістю 3900 грн.
14 серпня 2007 року, о 22 год. 45 хв., ОСОБА_3 і ОСОБА_4, перебуваючи в стані токсикологічного сп'яніння біля будинку № 18/20 на вул. Янгеля в м. Києві, діючи за попередньою змовою між собою та невстановленою слідством особою, напали на ОСОБА_2 з метою заволодіння його майном. При цьому ОСОБА_3 двічі вдарив потерпілого ножем в спину, а ОСОБА_4 та невстановлена слідством особа - кулаками по потилиці і обличчю, спричинивши йому тяжкі тілесні ушкодження. Оскільки потерпілий почав кричати, нападники втекли з місця злочину не довівши свій умисел на заволодіння майном до кінця.
14 серпня 2007 року ОСОБА_1, приблизно опівночі, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння біля будинку № 46\1 на вул. Борщагівській в м. Києві, з метою відкритого викрадення майна ОСОБА_7 ударив її кулаком, а коли жінка впала - ще й ногами, спричинивши легкі тілесні ушкодження, після чого заволодів речами потерпілої загальною вартістю 3489 грн.
29 серпня 2007 року, приблизно о 9 год. 25 хв., ОСОБА_1, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння на вул. Урицького в м. Києві, вирвав з рук ОСОБА_14 сумку з грошима та речами загальною вартістю 6923 грн. 50 коп. і втік
В касаційних скаргах та доповненнях до них порушуються такі питання.
Прокурор просить вирок скасувати внаслідок неправильного застосування кримінального закону та істотного порушення кримінально-процесуального закону, а справу направити на новий судовий розгляд, оскільки суд:
- необґрунтовано виправдав ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 15, п. п. 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК України та не дав оцінку діям кожного з співучасників за цим епізодом;
- безпідставно виключив з обвинувачення ОСОБА_1 епізод крадіжки майна ОСОБА_15 та не ухвалив рішення щодо цивільного позову за цим епізодом;
- порушив вимоги ст. 324 КПК України при складанні вироку;
- неправильно розв'язав цивільний позов потерпілого ОСОБА_5;
- не зазначив за якою редакцією ст. 304 КК України призначив покарання ОСОБА_1 та ОСОБА_4;
- усупереч вимогам ст. 59 КК України не вказав - все майно засуджених чи його частина підлягає конфіскації;
- двічі зазначив в мотивувальній частині вироку однакові формулювання обвинувачення про втягнення ОСОБА_4 та ОСОБА_1 неповнолітнього ОСОБА_3 у злочинну діяльність;
- за ч. 4 ст. 187 КК України призначив засудженому ОСОБА_3 покарання без урахування вимог п. 4 ч. 3 ст.102 КК України;
- послався у вироку, як на достовірні докази, на протоколи допиту ОСОБА_1 в якості обвинуваченого, які містяться в п'ятому томі на аркушах 47-48 та в шостому томі на аркушах 33-39, в той час, як ці показання давались без участі захисника, призначити якого просив обвинувачений;
- неправильно застосував кримінальний закон, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі засуджених внаслідок м'якості.
Засуджені ОСОБА_1 та ОСОБА_3 просять переглянути судове рішення, яке вважають незаконним через недоведеність їх вини, заявляють про застосування до них незаконних методів слідства та порушення їх права на захист.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив залишити без задоволення скарги засуджених і підтримав скаргу прокурора, пояснення засудженого ОСОБА_1, який підтримав свою скаргу та пояснення законного представника ОСОБА_2, який просив вирок щодо ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів визнає їх такими, що підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Винуватість засудженого ОСОБА_4 ніким не оспорюється, а двох інших - ОСОБА_1 та ОСОБА_3 - доведена зібраними в справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.
Так, ОСОБА_3 в судовому засіданні визнав свою вину у розбійному нападі на ОСОБА_9 та вбивстві останнього з корисливих мотивів, розповів про обставини вчинення разом з ОСОБА_1 та ОСОБА_4 цих злочинів, зокрема й про те, що спільники умовили його вчинити цей напад, а він вийшов за межі домовленості з останніми коли вдарив потерпілого ножем.
З цими показаннями збігаються показання ОСОБА_4 в судовому засіданні та ОСОБА_1 на досудовому слідстві, зокрема й про те, що вони втягнули неповнолітнього ОСОБА_3 у злочинну діяльність (т. 5 а. с. 1-5, 40-46, 97).
Свідки ОСОБА_16, ОСОБА_17 та ОСОБА_18 бачили ОСОБА_9 за декілька хвилин до його вбивства, коли він розмовляв на підвищених тонах з трьома молодими хлопцями про якісь гроші.
Свідок ОСОБА_18 впізнав ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_4 як тих, хто вимагав у ОСОБА_9 гроші, що вбачається з відповідних протоколів (т. 2 а. с. 163-168).
Свідки ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30 та ОСОБА_31 бачили, як поранений ОСОБА_9 вбіг до гуртожитку та показав рукою в напрямку місця, де його неподалік вдарили ножем.
Показання засуджених відповідають цим показання свідків про місце і час вбивства ОСОБА_9 та даним протоколів відтворення обстановки і обставин події за участі перших, огляду місця події, висновків судово-медичних та цитологічних експертиз - про характер, локалізацію тілесних ушкоджень виявлених на трупі потерпілого тощо (т. 1 а. с. 20-25, 29, 45-48, 50-54; т. 2 а. с. 51-59, 70-73, 156-162; т. 5 а. с. 91-92).
За епізодом розбійного нападу на ОСОБА_2 засуджений ОСОБА_3 в судовому засіданні визнавав свою вину і заперечував тільки умисел на вбивство потерпілого.
Це визнання стверджено й іншими доказами, зокрема - показаннями ОСОБА_4 про те, що саме ОСОБА_3 двічі вдарив ОСОБА_2 ножем в спину, а коли останній здійснив опір, нападники розбіглись; показаннями потерпілого про напад на нього трьох хлопців, один з яких двічі вдарив його ножем в спину, а інші - кулаками в обличчя, та показаннями свідків ОСОБА_32, ОСОБА_33 та ОСОБА_34, які бачили цей напад трьох хлопців на потерпілого та як останнього вдарили ножем.
Вказані показання потерпілого, засуджених та свідків відповідають даним висновків судово-медичних експертиз про характер та локалізацію проникаючих ножових поранень, протоколів огляду місця події та відтворення обстановки і обставин події за участі засуджених (т. 4 а. с. 76-79, 117-120, 128-130; т. 5 а. с. 181-188).
За епізодом викрадення майна ОСОБА_5 засуджений ОСОБА_1 в судовому засіданні, як і на досудовому слідстві, повністю визнавав свою вину.
Його показання правильно визнані судом достовірними, оскільки вони стверджені іншими доказами: показаннями потерпілого та даними протоколу відтворення обстановки і обставин події за участі ОСОБА_1 (т. 5 а. с. 223-230).
На досудовому слідстві ОСОБА_1 не заперечував і свою участь в пограбуванні ОСОБА_6 (т. 5 а. с. 128, 223-240). Оскільки його показання про обставини вчинення цього злочину відповідають показанням потерпілого та свідка ОСОБА_35, даним протоколів огляду місця події та відтворення обстановки і обставин події за участі обвинуваченого (т. 3 а. с. 160-162; т. 5 а. с. 231-241), суд правильно визнав його вину за цим епізодом доведеною.
Обґрунтовано засуджено ОСОБА_1 і за епізодом викрадення майна ТОВ «Росіо», оскільки визнання ним вини на досудовому слідстві (т. 5 а. с. 144, 147) об'єктивно стверджено показаннями потерпілої ОСОБА_36, представника цивільного позивача ОСОБА_37, даними протоколів відтворення обстановки і обставин події за участі обвинуваченого, огляду місця події (т. 3 а. с. 246-249; т. 5 а. с. 223-230).
Показання ОСОБА_1 на досудовому слідстві про обставини пограбування потерпілої ОСОБА_7 (т. 5 а. с. 204) відповідають показанням останньої, яка впізнала нападника, свідків ОСОБА_38, ОСОБА_39, даним висновку судово-медичної експертизи та протоколів відтворення обстановки і обставин події, впізнання (т. 4 а. с. 23-33, 39-40; т. 5 а. с. 231-241).
За епізодом відкритого заволодіння майном ОСОБА_14 показання ОСОБА_1 в якості підозрюваного про обставини вчинення цього злочину (т. 5 а. с. 211-212, 215) відповідають показанням потерпілої, даним протоколів відтворення обстановки та обставин події, огляду місця події (т. 4 а. с. 188; т. 5 а. с. 242-245)
Твердження засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_3 про застосування до них незаконних засобів слідства ретельно перевірені судом першої інстанції шляхом допиту свідків (слідчих та працівників міліції) ОСОБА_40, ОСОБА_41, ОСОБА_42, ОСОБА_43, ОСОБА_44, ОСОБА_45, ОСОБА_46, ОСОБА_47 та понятих ОСОБА_48, ОСОБА_49, ОСОБА_50, які брали участь в слідчих діях, і обґрунтовано відкинуті, як спростовані цими та іншими доказами, зокрема - даними судово-медичного дослідження про відсутність тілесних ушкоджень у обвинувачених (т. 5 а. с. 25).
Отже, вирок суду в цій частині є законним та обґрунтованим, а доводи касаторів ОСОБА_1 та ОСОБА_3 - безпідставними.
В той же час, суд помилково послався у вироку на такі докази, як протоколи допиту ОСОБА_1 в якості обвинуваченого без участі захисника (т. 5 а. с. 47-48; т. 6 а. с. 33-39) складені після того, як 25 грудня 2007 року останній заявив клопотання про призначення йому адвоката.
Ці факти порушення права на захист ОСОБА_1 встановлені рішеннями суду першої інстанції (про повернення справи на додаткове розслідування) та Верховного Суду України (про залишення цього рішення без зміни), відповідно, від 18 квітня та 8 липня 2008 року (т. 6 а. с. 191-195, 216-217).
У відповідності до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом.
Зважаючи на зазначене, судова колегія виключає з оскарженого вироку рішення про визнання цих доказів достовірними, але визнає, що іншою сукупністю фактичних даних вина ОСОБА_1 та ОСОБА_3 є доведеною.
Окрім того, суд допустив описку в мотивувальній частині вироку, оскільки двічі зазначив однакові формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, про втягнення ОСОБА_4 та ОСОБА_1 неповнолітнього ОСОБА_3 у злочинну діяльність (т. 14 а. с. 198, 201-202). Отже, одне з цих формулювань підлягає виключенню.
Касаційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення з таких підстав.
Суд зробив обґрунтований висновок про відсутність достатніх доказів умислу ОСОБА_3 на вбивство ОСОБА_2, оскільки засуджений стверджував про відсутність бажання позбавити життя потерпілого, а дані про спрямованість, силу та характер завданих ножових поранень не можна визнати такими, що переконливо свідчить про зворотне. За таких обставин суд правильно, у відповідності до вимог ст. ст. 323, 327 КПК України та ст. 62 Конституції України, витлумачив усі сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_3 в цій частині на його користь і обґрунтовано визнав, що заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому охоплювалось умислом засудженого на вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.
Обґрунтовано суд визнав недоведеною й вину ОСОБА_1 у крадіжці майна ОСОБА_15, докладно зазначивши у вироку підстави для ухвалення такого рішення. Переконливих даних на спростування цих висновків суду в скарзі прокурора не зазначено. Окрім того, суд правильно виключив цей епізод з пред'явленого обвинувачення, а не виправдав підсудного. При цьому було правильно враховано те, що за ст. 185 КК України ОСОБА_1 обвинувачувався за низку крадіжок, а оскільки зазначений епізод не кваліфікувався за окремим кримінальним законом, його слід було виключити, що і зробив суд першої інстанції. Цивільний позивач не оскаржив вирок.
Порушення передбаченої ст. 324 КПК України черговості вирішення питань, про які йдеться в скарзі прокурора, не є підставою для скасування чи зміни судового рішення. Окрім того, твердження касатора про наявність такої суперечності є безпідставним.
Цивільний позивач ОСОБА_5 не оскаржив вирок, а даних про неправильне розв'язання його позову в справі немає.
На час втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність діяла редакція ст. 304 КК України без частин, отже суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_1 та ОСОБА_4 й призначив їм покарання у відповідності до вимог ст. 5 КК України.
Згідно ч. 1 ст. 59 КК України, якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина. В даній справі суд конфіскував не частину, а все майно.
Призначене засудженим покарання не можна визнати явно несправедливим внаслідок м'якості, оскільки суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особи винних та обставини, що пом'якшують й обтяжують покарання, обґрунтував свої висновки в цій частині.
В той же час, призначивши покарання ОСОБА_3 за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 11 років, суд не врахував вимоги п. 4 ч. 3 ст.102 КК України, у відповідності до яких таке покарання не повинно бути більшим 10 років. Отже, вирок в цій частині підлягає зміні із залишенням остаточного покарання без зміни, оскільки воно є справедливим.
Зважаючи на зазначене, керуючись пунктами 1, 2 Розділу XIII «ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та статтями 394 - 396 КПК України, який діяв до набрання чинності зазначеним Законом, колегія суддів
Касаційні скарги прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_3 задовольнити частково, вирок Апеляційного суду м. Києва від 18 листопада 2010 року щодо ОСОБА_3, ОСОБА_1 та ОСОБА_4 змінити:
- виключити з його мотивувальної частини одне з двох однакових формулювань обвинувачення про втягнення ОСОБА_4 і ОСОБА_1 неповнолітнього ОСОБА_3 у злочинну діяльність та посилання, як на достовірні докази на протоколи допиту засудженого ОСОБА_1 в якості обвинуваченого, які містяться в п'ятому томі на аркушах 47-48 та в шостому томі на аркушах 33-39;
- привести у відповідність до вимог п. 4 ч. 3 ст. 102 КК України призначене засудженому ОСОБА_3 покарання за ч. 4 ст. 187 КК України, зменшивши таке з 11 до 10 років позбавлення волі та вважати його засудженим за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України на 13 років позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК України остаточно за сукупністю зазначених злочинів - на 13 років позбавлення волі.
В решті цей вирок залишити без зміни.
С.М. Міщенко Г.О. Животов О.В. Єлфімов