донецький апеляційний господарський суд
Постанова
Іменем України
18.04.2011 р. справа №6/1/11
Донецький апеляційний господарський суду у складі колегії суддів:
Головуючого судді-доповідача Величко Н.Л.
Суддів Алєєвої І.В., М'ясищева А.М.
При секретарі Натаріній О.О.
За участю представників сторін:
від позивача: не з'явились
від відповідача: Бачкала А.В. -за дов. № 010-01/3310 від 18.05.2010р.
від третьої особи: не з'явились
Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "СК Атлант", м. Запоріжжя та Публічного акціонерного товариства "Державний експортно -імпортний банк України" в особі філії АТ "Укрексімбанк" у м. Запоріжжі
на рішення господарського суду Запорізької області від 08.02.2011р. у справі № 6/1/11 (суддя Місюра Л.С.)
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "СК Атлант", м. Запоріжжя
до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Державний експортно -імпортний банк України" в особі філії АТ "Укрексімбанк" у м. Запоріжжі
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_1, м. Запоріжжя
про: визнання виконавчого напису нотаріусу таким, що не підлягає виконанню
встановив:
1.Стислий виклад суті рішення місцевого господарського суду
Рішенням від 08.02.2011р. у справі № 6/1/11 господарського суду Запорізької області (суддя Місюра Л.С.) позов задовольнити частково. Визнаний виконавчий напис від 16.10.2009р., вчинений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_1 та зареєстрований в реєстрі за № 3139, таким, що не підлягає виконанню в частині: пропонування задовольнити вимоги відповідача у розмірі 1 898,08 дол. США, у еквіваленті, за період з 16.07.2009р. по 16.10.2009р., з яких: прострочена заборгованість по нарахованим відсоткам: 1 151 доларів США, нарахована пеня за порушення строків погашення основного боргу за кредитом: 571,43 доларів США, нарахована пеня за порушення строків погашення відсотків за кредитом: 175,65 доларів США. В іншій частині позову відмовлено.
Стягнуто з Публічного акціонерного товариства „Державний експортно -імпортний банк України” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „СК Атлант” витрати по держмиту в сумі 42 грн. 50 коп. та на ІТЗ судового процесу в сумі 118 грн.
2. Підстави, з яких порушено питання про перегляд рішення
Позивач з прийнятим рішенням господарського суду не погодився та подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги у повному обсязі.
Апеляційну скаргу мотивує тим, що рішення прийнято при неповному дослідженні усіх істотних обставин справи, з неправильним застосуванням до спірних правовідносин норм матеріального права.
Скаржник зазначає, що судом першої інстанції були залишено поза увагою те, що нотаріусом при вчиненні виконавчого напису не дотримано приписів п. 283 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", оскільки боргові зобов'язання, зазначені у виконавчому написі не співпадають з вимогами у претензії про повернення кредиту від 16.07.2009 року, а саме: за процентами - 3 149, 46 дол. США у претензії - вимозі, за процентами - 4 300, 46 дол. США у виконавчому написі. Відмінними є суми за пенею.
Позивач вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку стосовно відсутності заперечень щодо розрахунку заборгованості, оскільки претензія-вимога від 16.07.2009 року містить заперечення позичальника щодо самого факту позасудового вирішення спору шляхом вчинення виконавчого напису. Крім того, пеня згідно розрахунку нараховувалась за період з 16.01.2009 року по 16.10.2009 року, тобто всупереч вимогам діючого законодавства. Доказів проведення звіряння взаєморозрахунків немає. Судових рішень про стягнення зазначеної суми боргу, які набрали законної сили, також нотаріусу не надавались. Посилається на те, що під час судового розгляду позивачем було надано контррозрахунок з поясненнями до кредитного договору, з якого вбачається, що сума заборгованості не є безспірною. Заявник апеляційної скарги посилається на те, що при вчиненні виконавчого напису № 3139 від 16.10.2009 року нотаріус не переконався в тому, чи був наданий позичальнику кредит за кредитним договором, і не витребував у банку жодних документів, що підтверджували б безспірність заборгованості, а саме: первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту, первинні бухгалтерські документи щодо здійснення часткового погашення кредиту, оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".
Відповідач з прийнятим рішенням господарського суду також не погодився та подав апеляційну скаргу, в якій просить його частково скасувати та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у позові повністю.
Апеляційну скаргу мотивує тим, що суд першої інстанції пов'язує часткове задоволення позовних вимог з порушенням нотаріусом п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, однак нотаріус не був відповідачем по цій справі і його дії не могли бути предметом розгляду та підставі винесення рішення.
Відповідач вважає, що суд першої інстанції не правомірно зазначив, що Відповідач не направляв Позивачу та ОСОБА_2 претензію-вимогу на суму 1 898,08 дол. США за період з 16.07.2009р. по 16.10.2009р., так як ним в рішенні встановлено, що відповідач направляв позивачу та ОСОБА_2 претензію-вимогу № 075-26/3846 від 16.07.09р. Вважає, що відповідач виконав вимоги ст. 35 Закону України "Про Іпотеку". Що ж стосується направлення додаткової претензії-вимоги на суму, що була донарахована на момент вчинення виконавчого напису, то ст. 35 не містить подібної вимоги та суд також не зазначає яка норма права встановлює необхідність подання додаткової претензії-вимоги.
Заявник апеляційної скарги посилається на те, що абзацом першим ст.7 Закону України "Про іпотеку" встановлено, що за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання. Так умовами кредитного договору № 7507С65/133 від 23.11.2007р. прямо передбачено нарахування процентів та пені за кредитом, тому відповідач мав повне право задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням включаючи донараховані проценти та пеню.
3.Доводи викладені у відзиві на апеляційну скаргу
Представник відповідача у судовому засіданні просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення посилаючись на те, що рішення суду є законним та обґрунтованим, оскільки винесено в повній відповідності з нормами матеріального та процесуального права, при цьому були належним чином з'ясовані та доведені всі обставини, що мають значення для справи.
Приватний нотаріус ОСОБА_1 відзиви на апеляційну скаргу не надала, у судове засідання з'явилась.
Представник позивача у судове засідання не з'явився.
Судова колегія вважає можливим здійснити розгляд справи у відсутність представників позивача та третьої особи за наявними у матеріалах справи доказами, оскільки вони повідомленні про день та час судового засідання належним чином відповідно до вимог Господарського процесуального кодексу України.
4.Апеляційною інстанцією встановлено:
23.11.2007р. між ОСОБА_2 (позивальником) та ВАТ "Державний експортно -імпортний банк України", правонаступником якого є ПАТ "Державний експортно -імпортний банк України" був укладений кредитний договір № 7507С65/133 (а. с. 58-63, т.1).
Пунктом 4.2 кредитного договору передбачено, що одночасно з виникненням події невиконання зобов'язань, зазначеної у пункті 4.1 договору, у банку виникає право вимоги дострокового виконання позичальником зобов'язань за цим договором. При цьому, банк повідомляє позичальника , що не погашена частина кредиту, нараховані проценти за користування кредитом, а також інші платежі за цим договором підлягають достроковому поверненню. Позивальник зобов'язаний сплатити зазначену в такому повідомлені суму протягом 10 банківських днів з дати отримання повідомлення.
23.11.2007р., для забезпечення позичальником зобов'язань за кредитним договором, між Товариством з обмеженою відповідальністю "СК Атлант", м. Запоріжжя, (Іпотекодавець) та Публічним акціонерним товариством "Державний експортно -імпортний банк України" в особі філії АТ "Укрексімбанк" у м. Запоріжжі, (Іпотекодержатель) був укладений іпотечний договір № 7507 Z 153, згідно з яким Іпотекодавець надав Іпотекодержателю в іпотеку земельну ділянку, площею 0,0832га, кадастровий номер № 2310100000:04:039:0248, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. Ринкова вартість земельної ділянки, що є предметом іпотеки станом на 30.10.2007р. становить 249491грн. За домовленістю сторін станом на дату укладання цього договору загальна заставна вартість предмета іпотеки складає 268900грн.
Пунктами 5.1.- 5.2 договору іпотеки передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання Боржником умов кредитного договору та /або порушення Іпотекодавцем обов'язків, встановленим цим договором, Іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання боржником своїх зобов'язань за кредитним договором, а у разі їх невиконання -звернути стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса.
Публічне акціонерне товариство "Державний експортно -імпортний банк України" в особі філії АТ "Укрексімбанк" у м. Запоріжжі, направило позичальнику ОСОБА_2 та ТОВ "СК Атлант", вимогу -повідомлення про повернення кредиту № 075-26/2956 від 18.06.2009р., в якій зазначено, що заборгованість за кредитним договором станом на 18.06.2009р. складає 43512дол.США, з них за кредитом 41016,71дол.США, у т.ч. прострочена 2299,98дол.США, за процентами 2495,76дол.США, у т.ч. прострочена 2495,76дол.США. ОСОБА_2 отримала вимогу - повідомлення про повернення кредиту, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення № 410582. Доказом направлення ТОВ "СК Атлант", вказаної вимоги -повідомлення про повернення кредиту являється опис вкладення поштового відправлення від 19.06.2009р. та поштовий конверт з відміткою поштового відділення про його повернення, в зв'язку з закінчення строку зберігання .
Публічне акціонерне товариство "Державний експортно -імпортний банк України" в особі філії АТ "Укрексімбанк" у м. Запоріжжі направило ОСОБА_2 та ТОВ "СК Атлант", претензію - вимогу про повернення кредиту № 075-26/3846 від 16.07.2009р., в якій зазначено, що заборгованість за кредитним договором станом на 15.07.2009р. складає 44489,61дол.США, з них за кредитом 41016,71дол.США, за процентами 3149,46дол.США, пеня за кредитом 157,32дол.США, пеня за процентами 166,12дол.США (а.с.55, т.1). Доказом направлення претензії - вимоги про повернення кредиту ОСОБА_2 являється поштовий конверт з відміткою поштового відділення про його повернення, в зв'язку з закінчення строку зберігання. Позивач отримав претензію - вимогу та розрахунок суми заборгованості (а.с.57,т.1) про повернення кредиту та розрахунок суми заборгованості, про що свідчать підписи керівника та печатки товариства на претензії - вимозі та на розрахунку (а.с.55-57, т.1) .
16.10.2009р. приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_1 за заявою банку №075-0315993 від 16.10.2009р. (т.1,а.с.148), до якої було долучено кредитний договір, іпотечний договір та розрахунок суми заборгованості за кредитним договором , вимоги-повідомлення № 075-26/2956 від 18.06.2009р. з описом вкладення та повідомлення про вручення з відміткою про отримання, претензія - вимога про повернення кредиту № 075-26/3846 від 16.07.2009р. з відміткою про отримання, документ, що підтверджує перерахування кредитних коштів ОСОБА_2, нарахування процентів (виписка по рахункам), був вчинений виконавчий напис за №3139 (т.2,а.с.13) на договорі іпотеки про звернення стягнення на земельну ділянку, площею 0,0832га, кадастровий номер № 2310100000:04:039:0248, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, що належить на праві власності позивачу, за рахунок коштів, отриманих від реалізації земельної ділянки пропонував задовольнити вимоги відповідача у розмірі 46 387,69 дол. США, у еквіваленті, за період з 01.12.2008р. по 16.10.2009р., з яких: прострочена заборгованість за кредитом: 41 016,71 доларів СПІА, прострочена заборгованість по нарахованим відсоткам: 4 300,46 доларів США, нарахована пеня за порушення строків погашення основного боргу за кредитом: 728,75 доларів США, нарахована пеня за порушення строків погашення відсотків за кредитом: 341,77 доларів США.
До матеріалів справи приватний нотаріус ОСОБА_1 надав документи, які ним були витребувані у банка для вчинення виконавчого напису, а саме: клопотання Філії Публічного акціонерного товариства “Державний експортно-імпортний банк України” в м. Запоріжжі від 16.10.09, № 075-0315593; вимога-повідомлення про повернення кредиту Філії Публічного акціонерного товариства “Державний експортно-імпортний банк України” в м. Запоріжжі на ім'я ОСОБА_2 від 18.06.09, № 075-26/2956 з повідомленням про вручення поштового відправлення від 26.06.2008 року; вимога-повідомлення про повернення кредиту Філії Публічного акціонерного товариства “Державний експортно-імпортний банк України” в м. Запоріжжі на ім'я ТОВ СК “Атлант” від 16.07.2009р., № 075-26/3846 з відміткою про отримання та запереченнями від 16.07.09 р.; кредитний договір № 7507С65/133, укладений між Відкритим акціонерним товариством “Державний експортно-імпортний банк України” та ОСОБА_2 23.11.2007 року; іпотечний договір № 7507 2 153, укладений між Відкритим акціонерним товариством “Державний експортно-імпортний банк України” та Товариством з обмеженою відповідальністю СК “Атлант”, посвідчений ОСОБА_3, приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу 23.11.2007року за р.№ 10564 та додаткового договору, посвідченого ОСОБА_3, приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу 12.02.2008 року за р. №890 до іпотечного договору № 7507 2 153; розрахунок суми заборгованості за кредитним договором №7507С65/133 від 23.11.2007 р. укладеним між Відкритим акціонерним товариством “Державний експортно-імпортний банк України” та ОСОБА_2 станом на 15.07.2009 р.; заява на видачу готівки № 541 від 23.11.2007 року, яка підтверджує отримання кредиту за кредитним договором № 7507С65/133 укладеним між Відкритим акціонерним товариством “Державний експортно-імпортний банк України” гр. ОСОБА_2 23.11.2007 року; витяг з Єдиного Державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, виданий Голосіївською районною у м. Києві державною адміністрацією 21.09.2009 року; наказ Голови правління Публічного акціонерного товариства “Державний експортно-імпортний банк України”про відрядження керуючих та покладення виконання обов'язків керуючих філіями АТ “Укрексімбанк” від 12.10.2009року, № 446-вр; довіреність, посвідчена ОСОБА_4, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 22.06.2009 року за р. № 3910 (т.2,а.с.147-150,т.3,а.с.3-27).
Постановою Ленінського відділу державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції від 28.10.2009р. за № ВП 15582210 (т.2,а.с.15-16) відкрите виконавче провадження за вказаним виконавчим написом приватного нотаріуса щодо земельної ділянки позивача площею 0,0832га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.
5. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при прийнятті постанови:
Щодо апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Державний експортно -імпортний банк України" в особі філії АТ "Укрексімбанк" у м. Запоріжжі, то судова колегія вважає її такою, що підлягає задоволенню з наступних підстав:
Відповідно абз.1,3 ст.33 Закону України „Про іпотеку” у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Частиною 1 ст. 35 Закону України „Про іпотеку” передбачено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення.
В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, позичальник ОСОБА_2 та ТОВ "СК Атлант" отримали вимогу-повідомлення про повернення кредиту № 075-26/2956 від 18.06.2009р., в якій зазначено, що заборгованість за кредитним договором станом на 18.06.2009р. складає 43512дол.США. Також ОСОБА_2 та ТОВ "СК Атлант" отримали претензію - вимогу про повернення кредиту № 075-26/3846 від 16.07.2009р., в якій зазначено, що заборгованість за кредитним договором станом на 15.07.2009р. складає 44489,61дол.США, з них за кредитом 41016,71дол.США, за процентами 3149,46дол.США, пеня за кредитом 157,32дол.США, пеня за процентами 166,12дол.США та банк вимагав протягом 30 днів з моменту отримання цієї претензії-вимоги погасити зазначену заборгованість з урахуванням фактичної заборгованості на день оплати. Попереджено, що у разі невиконання вимоги у встановлений термін, Банк зверне стягнення на предмет забезпечувального обтяження шляхом вчинення виконавчого напису (ст.ст.33,35 Закону України "Про іпотеку")
Відповідно до п.2 ст.1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.
Позивачем доказів погашення суми заборгованості за кредитним договором не надано.
Тобто починаючи з 19.06.2009р. відповідач набув право звернення стягнення на предмет іпотеки за виконавчим написом нотаріуса.
Позичальник, ОСОБА_2, та ТОВ "СК Атлант", нараховану суму заборгованості не оспорили.
ОСОБА_2 здійснила часткову оплату кредиту та процентів (а.с. 40-146, т.1), що свідчить про те, що ОСОБА_2 з сумою заборгованості погодилась і не оскаржує її.
За таких підстав, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивач не довів суду наявність спору між сторонами щодо суми заборгованості за договором..
Вчинення нотаріусом виконавчого напису врегульовано Законом України "Про нотаріат" та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. №20/5 .
Статті 87, 88 Закону України "Про нотаріат" визначають, що виконавчі написи вчиняються нотаріусами на підставі документів, що встановлюють заборгованість, перелік яких визначений Кабінетом міністрів України, у разі, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Відповідно до п.282,283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.
Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.
Виконавчий напис на іпотечному договорі вчиняється у зв'язку з простроченням виплат обов'язкових платежів у разі закінчення строку основного зобов'язання та іпотечного договору (у редакції що діяла з 03.07.2009р. по 16.11.2009р.).
Відповідно до п. 284 Інструкції заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.
Такий Перелік затверджено Постановою КМУ від 29 червня 1999р. N 1172 (далі - Перелік), та відносно стягнення за нотаріально посвідченими угодами (в даному випадку -іпотечним договором) встановлено, що для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
Матеріалами справи підтверджується, що відповідачем до заяви нотаріусу про вчинення виконавчого напису, були додані іпотечний договір, вимога до боржника про погашення заборгованості за кредитним договором, розрахунок заборгованості за кредитним договором та інші документи, які підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання по кредитному договору № 7507С65/133 від 23.11.2007р., тому висновок суду першої інстанції про те, що ці документи у сукупності дозволяють визначити розмір простроченого грошового зобов'язання та з огляду на визначеність у Переліку, вказують на її безспірність є вірним.
Також нотаріусу були надані: заява на видачу готівки № 541 від 23.11.2007 року, яка підтверджує отримання кредиту за кредитним договором № 7507С65/133 укладеним між Відкритим акціонерним товариством “Державний експортно-імпортний банк України” гр. ОСОБА_2 23.11.2007 року; виписку по рахункам, яка підтверджує отримання кредиту ОСОБА_2 та оплати, проведені ОСОБА_2, тому твердження позивача, що у нотаріуса не було документів, які підтверджують факт надання кредиту та факт оплати кредиту та процентів, судовою колегією не приймаються.
Зазначення в виконавчому напису заборгованості, відсотків та пені в доларах США не заборонено діючім законодавством, за таких підстав, виконавчий напис оформлений належним чином.
Судова колегія вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що заборгованість в сумі 1 898,08 дол. США не може вважатись безспірною, оскільки сума заборгованості та період нарахування відсотків та пені, у виконавчому написі перевищує суму заборгованості та період нарахування відсотків та пені у претензії - вимозі про повернення кредиту № 075-26/3846 від 16.07.2009р., а тому нотаріус, в порушення п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, вчинив виконавчий напис на цю суму до спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, письмової вимоги про усунення порушень.
Так матеріалами справи підтверджено, що претензія - вимога про повернення кредиту № 075-26/3846 від 16.07.2009р. була отримана ТОВ "СК Атлант" 16.07.2009р.
З заявою про вчинення виконавчого напису відповідач звернувся 16.10.2009р., тобто через три місяці після отримання позивачем претензії - вимоги, в якій йому надавався тридцяти денний строк на погашення заборгованості за кредитним договором, однак ні позичальником, ні позивачем заборгованість за кредитним договором не була погашена.
За період з 16.07.2009р. по 16.10.2009р. відповідачем відповідно до умов кредитного договору № 7507С65/133 від 23.11.2007р., нараховано відсотки: 1151 доларів США, пеня за порушення строків погашення основного боргу за кредитом: 571,43 доларів США, пеня за порушення строків погашення відсотків за кредитом: 175,65 доларів США на загальну суму 1898,08 дол. США.
Абзацом першим ст.7 Закону України "Про іпотеку" встановлено, що за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.
Що стосується направлення додаткової претензії-вимоги на суму, що була донарахована на момент вчинення виконавчого напису, то ст. 35 Закону України "Про Іпотеку" не містить подібної вимоги, тому визначена сума у виконавчому напису є безспірною заборгованістю по кредитному договору.
За таких підстав судова колегія вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині визнання виконавчого напису від 16.10.2009р., вчиненого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_1 та зареєстрованого в реєстрі за № 3139, таким, що не підлягає виконанню в частині: пропонування задовольнити вимоги відповідача у розмірі 1 898,08 дол. США, у еквіваленті, за період з 16.07.2009р. по 16.10.2009р., з яких: прострочена заборгованість по нарахованим відсоткам: 1 151 доларів США, нарахована пеня за порушення строків погашення основного боргу за кредитом: 571,43 доларів США, нарахована пеня за порушення строків погашення відсотків за кредитом: 175,65 доларів США, з прийняттям нового судового рішення про відмову у позові у цій частині.
Щодо доводів апеляційної скарги позивача, то судова колегія вважає їх недоведеними та без підставними з урахуванням вище викладених підстав.
Щодо посилання позивача на постанови ВХСУ, в тому числі на постанови ВХСУ від 16.06.2010р. по справі № 15/274/09, від 22.04.2010р. № 13/532-ПН-08, від 06.12.2010р. по справі 14/245, від 26.05.2010р. № 22/166/пн, від 31.03.2010р. по справі 44/167пн., від 23.12.2010р. по справі 7/61-10, то судова колегія вважає їх безпідставними, оскільки відповідно до ст..111-28 ГПК України обов'язковими для судів є Рішення Верховного суду України, прийняте за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права, щодо касаційної інстанції то ст..111-12 передбачає обов'язковість для суду першої та апеляційної інстанції вказівок ,що містяться у постанові касаційної інстанції під час нового розгляду конкретної справи,яка скасована на направлена на новий розгляд.
Щодо доводів позивача про те, що пеня нарахована відповідачем всупереч вимогам діючого законодавства, то вони судовою колегією не беруться до уваги, оскільки пунктом 2.4.2 кредитного договору було передбачено, що пеня нараховується на суму прострочених платежів починаючи з дати виникнення простроченої заборгованості до дати повного погашення простроченої заборгованості за кредитом включно.
Крім того, позивач безпідставно вказує, що пеня нараховувалась позивачу, оскільки пеня нараховувалась громадянці ОСОБА_2, як позичальнику, а позивачу пеня не нараховувалась. Позивач забезпечив вимоги іпотекодержателя - банка до ОСОБА_2 нерухомим майном, про що прямо вказано в п. 1.1 іпотечного договору. При цьому в пункті 2.1.5 іпотечного договору передбачено, що іпотекодержатель має право за рахунок предмета іпотеки задовольнити в повному обсязі вимоги, що випливають із кредитного договору на момент фактичного задоволення, включаючи проценти, неустойку.
Керуючись ст.49, ст.99, ст.101, ст.102, п.2 ст.103, п.4, п.1 ч.1 ст104, ст.105, Господарського процесуального кодексу України судова колегія, -
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "СК Атлант", м. Запоріжжя, залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Державний експортно -імпортний банк України" в особі філії АТ "Укрексімбанк" у м. Запоріжжі, задовольнити.
Рішення господарського суду Запорізької області від 08.02.2011р. у справі № 6/1/11 скасувати частково.
Відмовити у позові Товариству з обмеженою відповідальністю "СК Атлант", м. Запоріжжя, в частині визнання виконавчого напису від 16.10.2009р., вчиненого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_1 та зареєстрованого в реєстрі за № 3139, таким, що не підлягає виконанню в частині: пропонування задовольнити вимоги відповідача у розмірі 1 898,08 дол. США, у еквіваленті, за період з 16.07.2009р. по 16.10.2009р., з яких: прострочена заборгованість по нарахованим відсоткам: 1 151 доларів США, нарахована пеня за порушення строків погашення основного боргу за кредитом: 571,43 доларів США, нарахована пеня за порушення строків погашення відсотків за кредитом: 175,65 доларів США.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "СК Атлант", м. Запоріжжя, на користь Публічного акціонерного товариства "Державний експортно -імпортний банк України" в особі філії АТ "Укрексімбанк" у м. Запоріжжі, судові витрати по сплаті державного мита у сумі 42грн.50коп., сплаченого при поданні апеляційної скарги.
Доручити господарського суду Запорізької області видати наказ.
В іншій частині рішення господарського суду Запорізької області залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня прийняття постанови.
Головуючий суддя-доповідача Н.Л. Величко
Судді І.В. Алєєва
А.М. М'ясищев
Повний текст постанови виготовлений та підписаний 22.04.2011р.
Надруковано 6 примірників:
2 -сторонам по справі
1 - у справу
1 - господарському суду,
1-апеляц..господ. суду
1 -третій особі