08 квітня 2011 р. м. Чернівці Справа № 2а/2470/378/11
15:38 год.
Чернівецький окружний адміністративний суд в складі:
головуючого судді Левицького В.К.,
при секретарі судового засідання Левчука Д.С..
за участю представників сторін:
позивача - ОСОБА_1;
представника відповідач - Штефанчук С.В. за довіреністю,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління юстиції у Чернівецькій області про поновлення на роботі та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу,-
ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління юстиції у Чернівецькій області, в якому просить поновити його на посаді державного виконавця Шевченківського відділу державної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції, стягнути з Головного управління юстиції у Чернівецькій області на його користь заборгованість по заробітній платі за період з 12.01.2011 р. по 10.02.2011 р. середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 1319,43 грн.
В обґрунтування позовних вимог вказує, що згідно наказу № 142/к від 12.04.2010 р. був призначений на посаду державного виконавця Шевченківського відділу державної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції.
Під час проходження служби, 04.01.2011 р. подав на ім'я начальника Головного управління юстиції у Чернівецькій області через начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції заяву про звільнення із займаної посади за власним бажанням, у зв'язку із доглядом за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку, з 05.01.2011 р.
Того ж дня, 04.01.2011 р. начальник Шевченківського відділу державної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції своєю резолюцією на заяві надав погодження та направив її для розгляду у відділ кадрової політики та державної служби Головного управління юстиції у Чернівецькій області.
04.01.2011 р. у зв'язку з погіршенням самопочуття, був госпіталізований на лікування до лікарні швидкої медичної допомоги м. Чернівці, де лікувався до 17.01.2011 р. включно. Про перебування на лікуванні повідомив безпосередньо начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції та начальника відділу кадрів Головного управління юстиції у Чернівецькій області телефонним зв'язком.
Однак, 14.01.2011 р. за місцем його проживання надійшов лист з Головного управління юстиції у Чернівецькій області за № 06-19-08 від 13.01.2011 р. про припинення державної служби у зв'язку з виявленими обставинами, що перешкоджають перебуванню на державній службі.
Вважає, що наказ про звільнення його з посади державного виконавця Шевченківського відділу державної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки на день прийняття і вступу на державну службу, будь-яких обмежень щодо призначення його на посаду державного виконавця Шевченківського відділу державної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції не було, в тому числі і судимості.
Посилаючись на приписи ст. 12 Закону України «Про державну службу» вказує на те, що цим законом встановлено обмеження на час обрання або призначення на посаду особи, яка має судимість, а не обмеження перебувати на державній службі особі, яка має судимість або/та отримала її під час перебування на державній службі.
Зазначає, що начальник Головного управління юстиції у Чернівецькій області, достовірно знаючи про його тимчасову непрацездатність, у порушення ст. 40 КЗпП України видав наказ про звільнення.
Із даної підстави також просить суд наказ про його звільнення від 12.01.2011 р. № 38/к визнати незаконним та скасувати, а також поновити на займаній посаді та стягнути на його користь заборгованість по заробітній платі за період з 12.01.2011 р. по 10.02.2011 р. середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 1319,43 грн.
В судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просив суд позов задовольнити, посилаючись на обставини, викладені в позовній заяві та докази, надані суду.
Відповідачем подано письмові заперечення на адміністративний позов, відповідно до яких вважає позовні вимоги необґрунтованими і безпідставними та просить суд у задоволенні позову відмовити, зазначаючи, що вчинення позивачем злочинів передбачених ст.ст. 122 ч. 2 (умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження), 125 ч. 2 (умисне легке тілесне ушкодження) КК України, свідчить про наявність обставин, що перешкоджають перебуванню державного службовця на державній службі, а тому припинення державної служби ОСОБА_1 за п. 5 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про державну службу» є законним, а наказ Головного управління юстиції у Чернівецькій області від 12.01.2010 р. № 38/к є таким, що не підлягає скасуванню.
Представник відповідача в судовому засіданні позов не визнав, просив суд у його задоволенні відмовити та дав пояснення, аналогічні викладених у письмових запереченнях до адміністративного позову.
Під час судового розгляду справи по суті, 08.04.2011 р. позивачем подано клопотання про збільшення розміру позовних вимог, в якому просив: дії начальника Головного управління юстиції у Чернівецькій області Кондрюка Костянтина Олександровича визнати незаконними та протиправними; наказ начальника Головного управління юстиції у Чернівецькій області Кондрюка К.О. від 12.01.2011 р. № 38/к про припинення державної служби та звільнення із займаної посади державного виконавця Шевченківського відділу державної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції ОСОБА_1 - скасувати; стягнути з Головного управління юстиції у Чернівецькій області на його користь заборгованість по заробітній платі за період з 11.02.2011 р. по 08.04.2011 р. середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 2450,37 грн.; в іншій частині позовні вимоги залишаються без змін.
Суд розглянувши вказане клопотання, заслухавши думку представника відповідача, усною ухвалою занесеною до журналу судового засідання, клопотання задоволено частково з огляду на таке.
У відповідності до ст.ст. 51, 137 КАС України позивач може протягом всього часу судового розгляду збільшити або зменшити розмір позовних вимог, подавши письмову заяву, яка приєднується до справи. До початку судового розгляду справи по суті позивач може змінити підставу або предмет адміністративного позову, подавши письмову заяву, яка приєднується до справи.
Під підставою позову слід розуміти обставини (фактична підстава) і норми права (юридична підстава), які у своїй сукупності дають право особі звернутися до суду з позовними вимогами до відповідача. Предмет позову - це матеріально-правові вимоги позивача до відповідача. Розмір позовних вимог - це кількісна характеристика позовних вимог (наприклад, виражена у грошовій сумі).
З аналізу наведених положень КАС України вбачається, що позивач не наділений правом змінити предмет або підставу позову після початку судового розгляду справи по суті.
Із клопотанням про збільшення позовних вимог, яке по суті змінює предмет позову, крім збільшення розміру позовної вимоги про стягнення заборгованості середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, позивач звернувся після початку розгляду справи по суті.
У зв'язку з наведеним, суд розглядає справу у межах позовних вимог заявлених позивачем у первинній редакції позовної заяви, з урахуванням збільшення розміру позовної вимоги про стягнення заборгованості середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу.
В судовому засіданні за ініціативою суду допитано голову та членів комісії, утвореної наказом відповідача для проведення службового розслідування фактів викладених у зверненні Валякузминської сільської виборчої комісії, Бреника Володимира Еммануїловича, Штефанчук Світлану Василівну та Турчак Беанна Валентинівна, а також начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції Ватаманюка Віктора Михайловича.
Заслухавши пояснення сторін, покази свідків, а також дослідивши матеріали справи судом встановлено наступне.
24.03.2010 р. позивач подав до конкурсної комісії Головного управління юстиції у Чернівецькій області заяву, в якій просив допустити його до участі в конкурсі на заміщення вакантної посади державного виконавця Шевченківського відділу державної виконавчої служби та підписав попередження про спеціальні обмеження, встановлені законами України «Про державну службу» та «Про боротьбу з корупцією» щодо прийняття на державну службу та проходження державної служби (а.с. 47, 96).
Відповідно до наказу Головного управління юстиції у Чернівецькій області № 142/к від 12.04.2010 р. ОСОБА_1, призначено на посаду державного виконавця Шевченківського відділу державної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції, як такого, що обраний за конкурсом. Цим же наказом позивачу присвоєно 15 (п'ятнадцятий) ранг державного службовця (а.с. 6).
12.04.2010 р. позивачем прийнято присягу державного службовця, про що зроблено запис в трудовій книжці (а.с. 9, 48).
08.12.2010 р. виробнича комісія № 03 с. В. Кузьмина, Глибоцького району Чернівецької області направила на адресу Міністерства юстиції України звернення за № 8 з проханням надати в письмовому вигляді роз'яснення по питанню, чи може бути працівником виконавчої служби особа, яка має судимість та вона не погашена.
Як видно із змісту звернення, виборча комісія посилалась на те, що житель їхнього села ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, балотувався на посаду сільського голови і в документах, які подав для реєстрації кандидатом на посаду сільського голови зазначив, що не судимий і працює у виконавчій службі Шевченківського району міста Чернівці. Однак вказана інформація є неправдивою так як є вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці про судимість ОСОБА_1 від 20.04.2010 р. вступив в законну силу 13.07.2010 р. Громадянин ОСОБА_1 ввів в оману виборчу комісію села В. Кузьмина і отримав посвідчення кандидата на посаду сільського голови, але набравши найнижчу кількість голосів був не обраний (а.с. 43 на звороті).
27.12.2010 р. Міністерство юстиції України направило на адресу відповідача доручення за № 22214-0-33-10-28 від 27.12.2010 р., яким зобов'язало організувати розгляд звернення Валякузминської сільської виборчої комісії, провести службове розслідування з цього приводу та повідомити міністерство про результати розгляду (а.с. 43).
На виконання вказаного доручення, 28.12.2010 р. відповідачем видано наказ № 553/к про «Проведення службового розслідування», з урахуванням змін внесених наказом № 557/к від 30.12.2010 р., та створено комісію для проведення службового розслідування в складі: голова комісії Бреник Володимир Еммануїлович - головний спеціаліст відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Чернівецькій області; члени комісії: Бойчук Іван Дмитрович - начальник відділу контролю, документування та звернення громадян Головного управління юстиції у Чернівецькій області; Штефанчук Світлана Василівна - завідувач сектору представництва інтересів держави в судах України та сприяння виконання міжнародних конвенцій Головного управління юстиції у Чернівецькій області; Нікітін Володимир В'ячеславович - провідний спеціаліст відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Чернівецькій області; Турчак Беанна Валентинівна - начальник відділу кадрової роботи та державної служби Головного управління юстиції у Чернівецькій області (а.с. 94, 95).
04.01.2011 р. позивач подав на ім'я начальника Головного управління юстиції у Чернівецької області, через начальника Шевченківського ВДВС Чернівецького МУЮ, заяву про звільнення із займаної посади за власним бажанням, у зв'язку з потребою догляду за дитиною до досягнення нею 14 (чотирнадцятирічного) віку, з 05.01.2011 р. (а.с. 7).
Того ж дня, 04.01.2011 р., начальник Шевченківського ВДВС Чернівецького МУЮ, на поданій заяві, поставив резолюцію: «Не заперечую, підготувати акт прийому-передачі виконавчих проваджень в строк до 05.01.2011 р.».
05.01.2011 р., створеною відповідачем комісією, складено акт службового розслідування, в якому комісія прийшла до висновку рекомендувати начальнику Головного управління юстиції у Чернівецької області припинити державну службу державного виконавця Шевченківського ВДВС Чернівецького МУЮ ОСОБА_1 за п. 5 ст. 30 Закону України «Про державну службу» (виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню державного службовця на державній службі (наявність судимості, що є несумісною із зайняттям посади) та п. 6 ст. 30 цього ж Закону (порушення Присяги державного службовця).
Підставою для такого висновку, комісія вбачала у виявленні факту судимості у позивача, не погашеної і не знятої в установленому порядку, згідно вироку Першотравневого районного суду м. Чернівці від 20.04.2010 р., який набрав законної сили.
12.01.2011 р. начальник Шевченківського ВДВС Чернівецького МУЮ на адресу відповідача направив подання про припинення державної служби позивачу, у зв'язку з виявленням обставин, що перешкоджають перебуванню його на державній службі (а.с. 85).
На підставі висновку акту службового розслідування та подання начальника Шевченківського ВДВС Чернівецького МУЮ, Головним управління юстиції у Чернівецькій області видано наказ № 38/к від 12.01.2011 р., яким припинено державну службу та звільнено із займаної посади державного виконавця Шевченківського відділу державної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції ОСОБА_1 з 12.01.2011 р., відповідно до п. 5 ст. 30 Закону України «Про державну службу» у зв'язку із виявленням обставин, що перешкоджають перебуванню його на державній службі (а.с. 49).
Цим же наказом зобов'язано відділ фінансового забезпечення, бухгалтерського обліку та звітності Головного управління юстиції у Чернівецькій області відповідно до ст. 24 Закону України «Про відпустки» виплатити грошову компенсацію за 21 календарний день невикористаної щорічної основної відпустки за період роботи з 12.04.2010 р. по 05.01.2011 р.
Про результати розгляду звернення та прийняте рішення, відповідач повідомив Міністерство юстиції України 14.01.2011 р, що підтверджується листом за № 31-06/16 (а.с. 42).
Також судовим розглядом встановлено, що 13.01.2011 р. відповідач листом за № 06-19-08 повідомив позивача про припинення державної службу у зв'язку із виявленням обставин, що перешкоджають подальше перебуванню його на державній службі згідно п. 5 ст. 30 Закону «Про державну службу». Цим же листом позивачу також роз'яснено порядок отримання трудової книжки (а.с.12).
17.01.2011 р. позивач направив на адресу відповідача лист-повідомив, в якому погодив присилку трудової книжки поштою з доставкою на його домашню адресу (а.с. 13).
24.01.2011 р. позивач направив на адресу відповідача заяву, в якій просив повідомити про результати розгляду його заяви від 04.01.2011 р. щодо звільнення із займаної посади за власним бажанням у зв'язку з потребою догляду за дитиною до досягнення нею 14 віку, з 05.01.2011 р. (а.с. 36).
За результатами розгляду вказаної заяви, відповідач 08.02.2011 р. направив позивачу листа за № 06-19-26, в якому повідомив, що підставою для припинення йому державну службу згідно п. 5 ст. 30 Закону України «Про державну службу» у зв'язку із виявленням обставин, що перешкоджають перебуванню державного службовця на державній службі став факт засудження Першотравневим районним судом м. Чернівці 20.04.2010 р. за ч. 1 ст. 122 ч. 2. ст. 125 КК України (наявність судимості, що є несумісною із зайняттям посади) (а.с. 37-38).
Цим же листом, позивачу повернуто листок непрацездатності (серія АБЗ № 110469 від 18.01.2011 р.), в зв'язку з припиненням трудових відносин і неможливістю провести оплату за ним.
Як вбачається із матеріалів справи, та не заперечується сторонами, в період часу з 04.01.20011 р. по 17.01.2011 р., позивач перебував на стаціонарному лікуванні в лікарні швидкої медичної допомоги м. Чернівці, вул. Фастівська, що підтверджується листком непрацездатності від 17.01.2011 р. серії АБЗ № 178359 (а.с. 8).
З 18.01.2011 р. по 27.01.2011 р. позивач перебував на амбулаторному лікуванні в Валякузьмінській лікарській амбулаторії, що підтверджується листком непрацездатності від 18.01.2011 р. серії АБЗ № 110469 (а.с. 146). Вказана обставина не заперечувалась сторонами.
Крім того, судовим розглядом встановлено, що 25.01.2011 р. відповідач цінним листом направив позивачу трудову книжку № 758 АА 554796, яку останній отримав 02.02.2011 р., що підтверджується відміткою про вручення рекомендованого поштового відправлення від 18.01.2011 р. (а.с. 40). Вказана обставина не заперечувалась позивачем.
Допитом свідків встановлено, що перед початком проведення службового розслідування, в приміщенні Головного управління юстиції, 04.01.2011 р. позивачу було надано для ознайомлення наказ про призначення розслідування та запропоновано надати письмові пояснення з приводу обставин викладених у зверненні Валякузминської сільської виборчої комісії. Проте, позивач відмовився знайомитись із наказом та надавати будь-які пояснення, посилаючись на те, що перебуває в лікарні на лікуванні, про що зроблено відмітку в акті службового розслідування.
Розглянувши матеріали справи, встановивши фактичні обставини в справі, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти позову, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позов підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією або законами України встановлено інший порядок судового провадження.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.
Справою адміністративної юрисдикції (адміністративною справою) є переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень (п. 1 ч. 1 ст. 3 КАС України).
Пунктом 7 ч. 1 ст. 3 КАС України визначено поняття суб'єктів владних повноважень, до яких належать орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.
Суд зазначає, що до публічної служби у встановлених випадках відноситься державна служба. Так, за змістом ст. 1 Закону України «Про державну службу» від 16.12.1993 р. № 3723-XII (далі - Закон № 3723-XII) державна служба - це професійна діяльність осіб, що займають посади в державних органах та їх апараті з метою практичного виконання завдань і функцій держави та одержують зарплату за рахунок державних коштів.
Віднесення служби до державної, тобто публічної, можливе, якщо це: професійна діяльність осіб, які її обіймають, здійснюється на основі Конституції, законів та інших нормативно-правових актів, за змістом полягає у виконанні завдань та функцій держави, оплачується з державних коштів.
Таким чином, суд зазначає, що служба позивача на посаді державного виконавця Шевченківського відділу державної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції відноситься до публічної служби, отже спірні правовідносини сторін підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Задовольняючи позов частково суд виходить з того, що відповідно до ч. 1 ст. 8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Загальні засади діяльності, а також статус державних службовців, які працюють у державних органах та їх апараті, визначено в Законі № 3723-XII.
Згідно ст. 17 Закону № 3723-XII громадяни України, які вперше зараховуються на державну службу, приймають Присягу. Державний службовець підписує текст Присяги, який зберігається за місцем роботи. Про прийняття Присяги робиться запис у трудовій книжці.
За змістом ст. 6 Закону України «Про державну виконавчу службу» працівники органів державної виконавчої служби (державні виконавці, керівні працівники і спеціалісти Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, управлінь державної виконавчої служби Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головних управлінь юстиції в областях, містах Києві та Севастополі, районних, районних у містах, міських (міст обласного значення), міськрайонних відділів державної виконавчої служби відповідних управлінь юстиції) є державними службовцями.
Як видно з матеріалів справи, позивач 12.04.2010 р. був призначений на посаду державного виконавця Шевченківського Відділу державної виконавчої служби Чернівецького МУЮ та прийняв присягу державного службовця. Крім того, 24.03.2010 р. позивача, під час отримання документів на заміщення вакантної посади, ознайомлено із спеціальними обмеження, встановлені законами України «Про державну службу» та «Про боротьбу з корупцією» щодо прийняття на державну службу та проходження державної служби.
Відповідно до п. 5 ст. 30 Закону № 3723-XII, крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, державна служба припиняється у разі виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню державного службовця на державній службі (стаття 12 цього Закону).
Статтею 12 Закону № 3723-XII передбачено обмеження, пов'язані з прийняттям на державну службу, і зокрема, зазначено, що не можуть бути обраними або призначеними на посаду в державному органі та його апараті особи, які мають судимість, що є несумісною із зайняттям посади.
Судом встановлено, та не заперечується сторонами, що вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 20.04.2010 р., який набрав законної сили 29.06.2010 р., позивача визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ст. ст. 122 ч. 1та 125 ч. 2 КК України та за їх вчинення призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України позивача звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
Наявність судимості, стало підставою для винесення відповідачем 12.01.2011 р. наказу за № 38/к про припинення державної служби та звільнення із займаної посади позивача, відповідно до п. 5 ст. 30 Закону № 3723-XII.
Статтею 62 Конституції України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Пунктом 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 р. № 16 «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості» визначено, що при вирішенні питання про погашення судимості правове значення має не тільки наявність вироку суду, яким особу визнано винною у вчиненні злочину, а й підстави та час її звільнення від відбування покарання, оскільки саме з цього часу в передбачених законом випадках особа вважається такою, що не має судимості, або починає обчислюватися строк, протягом якого вона вважатиметься такою, що має судимість.
Відповідно ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або звільнені від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом, визнаються такими, що не мають судимості. Особи, які були реабілітовані, визнаються такими, що не мають судимості. (ч. 3 та 4 ст. 88 КК України).
Статтею ст. 75 КК України визначено, що якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно п. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання;
Таким чином, не вважаються такими, що не мають судимості, особи, яким відбування покарання відкладене за певних умов, зокрема звільнені від відбування покарання з випробуванням.
Протягом іспитового строку вони вважаються судимими і Кримінальний кодекс України встановлює щодо них окремі умови погашення судимості (п. 1 ст. 89 України).
Згідно ч. 3 ст. 63 Конституції України засуджений користується всіма правами людини та громадянин, за винятком обмежень, які встановлені законом і встановлені вироком суду.
Судовим розглядом встановлено, що вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 20.04.2010 р., який набрав законної сили 29.06.2010 р., позивача визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ст. ст. 122 ч. 1 та 125 ч. 2 КК України та за їх вчинення призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України позивача звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
Вказана обставина підтверджується також довідкою відділу інформаційних технологій УМВС України в Чернівецькій області № 103-29032011/73210 та не заперечується позивачем (а.с.77 на звороті).
Таким чином, на момент прийняття наказу про припинення державної служби та звільнення із займаної посади позивача, останній мав судимість, а тому у відповідача були всі підстави для припинення державної служби та звільнення із займаної посади за п. 5 ст. 30 Закону України «Про державну службу».
Враховуючи наведене, суд приходить до висновку про відсутність підстав для скасування наказу Головного управління юстиції у Чернівецькій області № 38/к від 12.01.2011 р. про припинення державної у служби ОСОБА_1
Посилання позивача на приписи ст. 40 КЗпП України та п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» суд вважає необґрунтованими виходячи з такого.
Розглядаючи вказаний спір, суд враховую правову позицію Верховного Суду України, викладену у справі за позовом гр. Ж до Президента України про скасування Указу Президента України стосовно звільнення та поновлення на посаді (постанова від 13.03.2007 р., реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР - 580887), яка полягає у тому, що під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.
Так, Законом № 3723-XII передбачено можливість поширення на службові відносини трудового законодавства. Зокрема, ст. 30 вказаного Закону встановлено, що крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, державна служба припиняється у разі виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню державного службовця на державній службі.
Таким чином, підстави припинення служби передбачені Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП) є загальними, в той час як встановлені Законом № 3723-XII - є спеціальними.
Відповідно до ст. 24 КЗпП України укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу. Трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ чи розпорядження не були видані, але працівника фактично було допущено до роботи.
Отже, виникнення трудових правовідносин між працівником і роботодавцем відбувається як із моменту укладення між ними трудового договору або з моменту видання наказу (розпорядження) про поновлення, так і з моменту фактичного допуску до роботи.
Як видно із матеріалів справи, за результатами конкурсу на заміщення вакантної посади, 12.04.2010 р. позивача призначено на посаду державного виконавця Шевченківського ВДВС Чернівецького МУЮ, а 12.01.2011 р. припинено державну службу та звільнено із займаної посади.
Посилання позивача про неправомірність звільнення його із займаної посади та припинення державної служби під час тимчасової непрацездатності на думку суду є безпідставними, оскільки звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності не допускається з підстав, передбачених ст. ст. 40, 41 КЗпП України, та в інших випадках, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства проводиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. В даному випадку позивачу припинено державну службу та звільнено із займаної посади державного виконавця Шевченківського ВДВС Чернівецького МУЮ з 12.01.2011 р., відповідно до п. 5 ст. 30 Закону України «Про державну службу» у зв'язку із виявленням обставин, що перешкоджають перебуванню його на державній службі.
В роз'ясненні, викладеному в п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», на яке посилається позивач, як на підставу обґрунтування позовних вимог, щодо недопустимості звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності з підстав, установлених ст. ст. 40, 41 КЗпП України, та в інших випадках, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, мова йде про звільнення за порушення трудової дисципліни з підстав, установлених КЗпП України, які можуть бути зазначені й у контракті. Однак у випадку, який розглядається в цій справі, позивачу припинено державну службу та звільнено із займаної посади не з підстав порушення трудової дисципліни, а з підстав визначених в спеціальному законі - п. 5 ст. 30 Закону України «Про державну службу» у зв'язку із виявленням обставин, що перешкоджають перебуванню його на державній службі.
Припинення державної служби в даній спірній ситуації є особливою формою припинення трудового договору, бо таке звільнення є обов'язком керівника перед державою, а не ініціативою, як це передбачено ст. 40 КЗпП України, а тому посилання позивача на положення ч. 3 ст. 40 КЗпП України та п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» є недоречними.
З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку, що відповідач правомірно припинив державну службу та звільнив із займаної посади позивача, а тому позовна вимога про поновлення позивача на посаду державного виконавця Шевченківського відділу державної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції не підлягає задоволенню.
Поряд з цим, суд враховує ту обставину, що в період часу з 04.01.2011 р. по 27.01.2011 р. позивач перебував на лікуванні, а тому приходить до висновку про необхідність внесення змін до наказу Головного управління юстиції в Чернівецькій області № 38/к від 12.01.2011 р. в частині зміни дати звільнення позивача з 12.01.2011 р. на 28.01.2011 р.
У зв'язку з цим, позов підлягає частковому задоволенню, зокрема суд змінює дату звільнення ОСОБА_1 з 12.01.2011 р. на підставі наказу Головного управління юстиції в Чернівецькій області № 38/к від 12.01.2011 р. та вважає його звільненим з 28.01.2011 р.
Доводи позивача про наявність в трудовій книжці запису за № 09 від 05.01.2011 р. про звільнення із займаної посади за власним бажанням у зв'язку із доглядом за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку суд не бере до уваги, оскільки відповідного наказу чи розпорядження в природі не існує, відповідач його не видавав, а запис здійснено помилково, про що свідчить наступний запис за № 10 в трудовій книжці.
Враховуючи вищенаведене, не підлягає задоволенню вимога позивача про стягнення з Головного управління юстиції у Чернівецькій області на його користь заборгованість, з урахуванням збільшених позовних вимог, по заробітній платі за період з 12.01.2011 р. по 08.04.2011 р. середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 2450,37 грн., оскільки вона є похідною від вимоги про поновлення на роботі.
Судовим розглядом встановлено порушення відповідачем вимог п.10 Порядку проведення службового розслідування стосовно державних службовців, затвердженого постановою кабінету Міністрів України від 13.06.2000 р. № 950 в частині не ознайомлення позивача з актом службового розслідування від 05.01.2011р.
Проте, вказане порушення на думку суду, не потягнуло за собою неправомірне припинення державної служби та звільнення із займаної посади позивача.
Однак, суд звертає увагу відповідача щодо неухильного дотримання та виконання положень Порядку проведення службового розслідування стосовно державних службовців під час проведення службових розслідувань.
Стаття 19 Конституції України визначає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією або законами України встановлено інший порядок судового провадження.
Оцінюючи правомірність дій та рішень відповідача, суд керується критеріями, закріпленими у ч. 3 ст. 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, яких повинні дотримуватися суб'єкти владних повноважень при реалізації дискреційних повноважень.
Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Судовим розглядом не встановлено порушення відповідачем зазначених критеріїв під час винесення наказу про припинення державної служби та звільнення із займаної посади позивача, а тому позовна вимога про поновлення на посаді є необґрунтованими та не підлягає задоволенню.
Відповідно до положень, закріплених ст. 11 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Як зазначено ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
В судовому засіданні з боку відповідача надано достатніх аргументів та доводів, які свідчать, що припинення державної служби та звільнення із займаної посади позивача прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб передбачений чинним законодавством України. В той же час позивач не довів обставин в обґрунтування своїх вимог, в зв'язку з чим суд приходить до висновку, що в задоволенні позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на посаді державного виконавця Шевченківського відділу державної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції та стягнення на його користь заборгованість по заробітній платі за період з 12.01.2011 р. по 08.04.2011 р. середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 2450,37 грн. слід відмовити повністю. Змінити дату звільнення ОСОБА_1 з 12.01.2011 р. на підставі наказу Головного управління юстиції в Чернівецькій області № 38/к від 12.01.2011 р. та вважати його звільненим з 28.01.2011 р.
Оскільки спір вирішено на користь суб'єкта владних повноважень, звільненого від сплати судового збору, а також за відсутності витрат відповідача - суб'єкта владних повноважень, пов'язаних із залученням свідків та проведенням судових експертиз, судові витрати (судовий збір) відповідно до ч. 2 ст. 94 КАС України стягненню з позивача не підлягають.
У процесі розгляду справи не виявлено інших фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 6, 19, 62, 124 Конституції України, ст. ст. 9, 11, 71-76, 86, 94, 158, 159 -163 та 167 КАС України, суд, -
1. Позов задовольнити частково.
2. Змінити дату звільнення ОСОБА_1 з 12.01.2011 р. на підставі наказу Головного управління юстиції в Чернівецькій області № 38/к від 12.01.2011 р. та вважати його звільненим з 28.01.2011 р.
3. В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
Порядок та строки набрання постановою законної сили та оскарження.
Відповідно до ч. З ст. 254 КАС України судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.
Постанова, згідно ст. 186 КАС України, може бути оскаржена в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі в десятиденний строк з дня її проголошення апеляційної скарги. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
Повний текст постанови виготовлено та підписано судом 13.04.2011 р.
Суддя В.К. Левицький