ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА
01025, м. Київ, вул. Десятинна, 4/6
м. Київ
22.02.2008 р. № 9/376
16:41
За позовомВідкритого акціонерного товариства «Завод Радар»
доДержавної комісії з цінних паперів та фондового ринку
про визнання таким, що не відповідає актам вищої юридичної сили, та визнання
частково не чинним рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового
ринку від 30.12.1998 р. № 221
Суддя: Кротюк О.В.
Секретар судового засідання: Таран Т.К.
Представники:
Від позивача: Бєлкін Л.М. -представник за довіреністю від 08.10.2007 р.
Від відповідача: не прибув
Обставини справи:
До Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку (далі - Відповідач або ДКЦПФР) звернулося Відкрите акціонерне товариство «Завод Радар»про визнання таким, що не відповідає актам вищої юридичної сили, та визнання частково не чинним з 14.09.2006 р. п.п. е) п. 8.2. «Положення про порядок реєстрації випуску акцій під час реорганізації товариств», затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 30.12.1998 р. № 221 (далі Положення № 221) в частині вимоги обов'язкового надання висновку аудитора (аудиторської фірми), а також визнання таким, що не відповідає актам вищої юридичної сили, та визнання частково не чинним з моменту прийняття Рішення ДКЦПФР від 30.12.1998 р. № 221 п.п. ї) п.8.2. зазначеного Положення в частині вимоги обов'язкового надання копії акту оцінки майна (майнових прав) та/або звіту про оцінку майна (майнових прав), копії засновницького договору під час реєстрації випуску акцій.
Позовні вимоги виникли з Розпорядження від 13.07.2007 р. № 214-В, виданого Відповідачем за результатами розгляду заяви Позивача про реєстрацію випуску акцій ВАТ «Завод Радар». Згідно з цим Розпорядженням Позивачу відмовлено в реєстрації випуску акцій, серед інших, з підстав не надання належного аудиторського висновку, що не відповідає на думку Відповідача вимогам пп. е) п.8.2. Положення від 30.12.1998 р. № 221 та документів, які підтверджують грошову оцінку майнового внеску, зокрема звіту про оцінку майна, копії засновницького договору, що на думку Відповідача також не відповідає вимогам пп. ї) п.8.2. зазначеного положення.
Під час проведення судового розгляду справи представник Позивача позов підтримав та просить його задовольнити в повному обсязі. Свої позовні вимоги Позивач обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку не відповідає актам вищої юридичної сили, в частині вимоги обов'язкового надання висновку аудитора (аудиторської фірми), яка (вимога) встановлена в підпункті е) пункту 8.2 Положення № 221, та в частині вимоги обов'язкового надання копії акту оцінки майна (майнових прав) та/або звіту про оцінку майна (майнових прав), копії засновницького договору, яка (вимога) встановлена в підпункті ї) пункту 8.2 цього ж Положення.
В обґрунтування позовних вимог Позивач посилається на норми Закону України «Про аудиторську діяльність»в редакції Закону України від 14 вересня 2006 року № 140-V «Про внесення змін до Закону України "Про аудиторську діяльність"», ст. 8 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», ст. 1, 28, 30, Цивільного кодексу України, ст. 108, 142, 143, 153, Господарського кодексу України, ст. 86, Закону України «Про господарські товариства»в редакції Закону України від 27.04.2007р. № 997-V «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України, у зв'язку з прийняттям Цивільного кодексу України», а саме: ст. 4, 13, 28.
Представник Відповідача проти позовних вимог заперечує в повному обсязі та просить відмовити у їх задоволенні, надав заперечення, які мотивує тим, що вимоги встановлені в підпункті е) пункту 8.2 Положення № 221 в частині обов'язкового надання висновку аудитора (аудиторської фірми), та в підпункті ї) пункту 8.2 цього ж Положення в частині обов'язкового надання копії акту оцінки майна (майнових прав) та/або звіту про оцінку майна (майнових прав), копії засновницького договору є обґрунтованими відповідно до п.1, ч.2, ст.7 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні», Указу Президента України від 14.02.1997 р. №142/2007 «Про Державну комісію з цінних паперів та фондового ринку», п.9 ст. 6, п.1,3, ст. 29, п.5 ст. 30 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», ст. 3,8 Закону України «Про аудиторську діяльність», ст. 162 Цивільного кодексу України, п.3, ст. 90 Господарського кодексу України, «Положення щодо підготовки аудиторських висновків, які подаються до Комісії при розкритті інформації емітентами та професійними учасниками», затвердженого рішенням Комісії №1528 від 19.12.2006 р.
Крім того, Відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог Позивача також з підстав пропуску Позивачем строків звернення до адміністративного суду за захистом прав, передбачених ч. 1 ст. 99 «Кодексу адміністративного судочинства України», обґрунтовуючи це тим, що Позивач дізнався про порушення своїх прав 20.09.2006 р. з моменту офіційного оприлюднення рішення Комісії № 680 від 04.08.2006 р., яким було внесено зміни та доповнення до «Положення про порядок реєстрації випуску акцій під час реорганізації товариств», затвердженого рішенням Комісії від 30.12.1998 р. № 221.
Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд,
Позивач - Відкрите акціонерне товариство «Завод Радар»- є юридичною особою згідно з законодавством України, що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію та довідкою про внесення в ЄДРПОУ. Як свідчать матеріали справи відкрите акціонерне товариство (ВАТ) «Завод Радар»створене шляхом перетворення товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) «Радар-інвест»у ВАТ «Завод Радар».
В червні 2007 року Позивач звернувся до Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку (далі - Відповідач або ДКЦПФР) з заявою про реєстрацію випуску акцій відповідно до «Положення про порядок реєстрації випуску акцій та інформації про їх емісію під час реорганізації товариств», затвердженого рішенням ДКЦПФР від 30.12.1998р. № 221 (із змінами та доповненнями).
13 липня 2007 року Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку прийняла щодо Позивача розпорядження № 214-В, відповідно до якого Позивачу відмовлено в реєстрації випуску акцій з підстав не надання належного аудиторського висновку та документів, які підтверджують грошову оцінку майнового внеску, зокрема звіту про оцінку майна, копії засновницького договору, відповідно до вимог пп. е) ї) п.8.2. Положення № 221.
Суд вважає, що позовні вимоги Позивача підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про аудиторську діяльність»(в редакції Закону України від 14 вересня 2006 року № 140-V «Про внесення змін до Закону України "Про аудиторську діяльність"», проведення аудиту є обов'язковим для:
1) підтвердження достовірності та повноти річної фінансової звітності та консолідованої фінансової звітності відкритих акціонерних товариств, підприємств -емітентів облігацій, професійних учасників ринку цінних паперів, фінансових установ та інших суб'єктів господарювання, звітність яких відповідно до законодавства України підлягає офіційному оприлюдненню, за винятком установ і організацій, що повністю утримуються за рахунок державного бюджету;
2) перевірки фінансового стану засновників банків, підприємств з іноземними інвестиціями, відкритих акціонерних товариств (крім фізичних осіб), страхових і холдингових компаній, інститутів спільного інвестування, довірчих товариств та інших фінансових посередників;
3) емітентів цінних паперів при отриманні ліцензії на здійснення професійної діяльності на ринку цінних паперів.
Посилання Позивача на п.2 ст. 8 Закону України «Про аудиторську діяльність», як на таку, що встановлює обов'язок проведення аудиту для Позивача не береться судом до уваги, оскільки суд вважає, що вимога п.2 ст. 8 зазначеного Закону стосується засновників відкритих акціонерних товариств.
Частиною 2 ст. 8 зазначеного Закону передбачено, обов'язковість проведення аудиту також і в інших випадках, але передбачених виключно законами України.
Таким чином вимога, встановлена в підпункті е) пункту 8.2 Положення № 221, не відноситься до випадків, визначених Законом України «Про аудиторську діяльність»та викладена в підзаконному нормативному акті.
Відповідно до частини 1 та 2 ст. 28 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», публічне (відкрите) розміщення цінних паперів визначено - як їх відчуження на підставі опублікування в засобах масової інформації або оголошення будь-яким іншим способом повідомлення про продаж цінних паперів, зверненого до заздалегідь не визначеної кількості осіб. Приватне (закрите) розміщення цінних паперів - це розміщення цінних паперів шляхом безпосередньої пропозиції цінних паперів заздалегідь визначеному колу осіб.
Відповідно до пп. і) пункту 8.2 Положення № 221, встановлено, що при реєстрації випуску акцій оформлюється звіт про наслідки обміну акцій або часток у статутному фонді товариств, що реорганізовуються, на письмові зобов'язання про видачу відповідної кількості акцій, часток товариств, що створюються внаслідок реорганізації.
Виходячи з цього суд вважає, що в процесі випуску акцій акціонерних товариств, створених внаслідок реорганізації, розміщення цінних паперів здійснюється серед заздалегідь визначеного кола осіб -виключно серед учасників (акціонерів) товариств, що прийняли рішення про реорганізацію, тобто шляхом закритого розміщення.
Суд звертає увагу, що посилання Відповідача на ст.162 Цивільного кодексу України як на обґрунтування обов'язку проведення аудиту для Позивача може розглядатися судом з урахуванням норм ч.5 ст.152 Цивільного кодексу України, на які посилається ст.162 Цивільного кодексу України.
Згідно ч. 5 ст. 30 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», проспект емісії цінних паперів підписується керівником емітента (головою виконавчого органу), аудитором та засвідчується печаткою емітента. Особи, що підписали проспект емісії, тим самим підтверджують достовірність відомостей, які в ньому містяться, а аудитор - достовірність перевірених ним відомостей.
Разом з тим, відповідно до ст. 1 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», проспект емісії цінних паперів - документ, який містить інформацію про відкрите (публічне) розміщення цінних паперів. Таким чином, аналіз норм Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», дає змогу говорити про те, що аудит виконується тільки для підтвердження достовірності проспекту емісії цінних паперів, який подається тільки при публічному (відкритому) розміщенні цінних паперів.
Згідно з ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Оцінивши докази, заслухавши доводи сторін суд дійшов висновку, що вимога викладена пп. е) п. 8.2. Положення 221 в частині обов'язкового надання аудиторського висновку є такою, що не відповідає вимогам Закону України «Про аудиторську діяльність»(в редакції Закону України від 14 вересня 2006 року № 140-V «Про внесення змін до Закону України "Про аудиторську діяльність"») та Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок».
Відповідно до ч.2 ст. 13 Закону України «Про господарські товариства»в редакції Закону України від 27.04.2007р. № 997-V «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Цивільного кодексу України»та абз.2 ч.2 ст.115 Цивільного кодексу України, грошова оцінка вкладу учасника господарського товариства здійснюється за згодою учасників товариства, а у випадках, встановлених законом, вона підлягає незалежній експертній перевірці. Тобто, випадки експертної перевірки повинні встановлюватися виключно законом, а не підзаконними актами, яким є Рішення № 221.
Таким чином, Положення № 221 в частині вимоги, встановленої підпунктом ї) п.8.2 цього Положення, суперечить ч.2 ст. 13 Закону України «Про господарські товариства»в редакції Закону України від 27.04.2007р. № 997- V «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Цивільного кодексу України»та абз.2 ч.2 ст.115 Цивільного кодексу України.
Відповідно до ч. 2 ст. 86 Господарського кодексу України, вклад, оцінений у гривнях, становить частку учасника та засновника у статутному фонді товариства. Порядок оцінки вкладів визначається в установчих документах господарського товариства, якщо інше не передбачено законом.
Згідно з ч. 1 ст. 143 Цивільного кодексу України, установчим документом товариства з обмеженою відповідальністю є статут. Відповідно до ч. 2 ст. 142 Цивільного кодексу України, договір про заснування товариства з обмеженою відповідальністю не є установчим документом. Частиною 2 ст. 153 Цивільного кодексу України передбачено, якщо акціонерне товариство створюється кількома особами, вони укладають між собою договір, який визначає порядок здійснення ними спільної діяльності щодо створення товариства. Цей договір не є установчим документом товариства. Таким чином, порядок оцінки вкладів не може визначатися в інших документах крім установчих якщо інше не передбачено виключно Законом.
Окрім цього, суд звертає увагу, що ч. 1 ст. 4 Закону України «Про господарські товариства»встановлено, що акціонерне товариство, товариство з обмеженою і товариство з додатковою відповідальністю створюються і діють на підставі статуту, повне і командитне товариство - засновницького договору. Отже, засновницький договір, що вимагається пп. ї), п. 8.2. Положення №221 для реєстрації випуску акцій акціонерного товариства під час створення шляхом перетворення не є установчим документом, а відтак не може підтверджувати грошову оцінку майнового внеску та відповідно не є обов'язковим на стадії реорганізації товариства з обмеженою відповідальністю в акціонерне товариство.
Як було зазначено вище згідно з ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Оцінюючи фактичні данні, матеріали справи та доводи сторін, суд дійшов висновку, що оскільки Цивільний кодекс України, Господарський кодекс України, Закон України «Про господарські товариства»наділяють правом оцінки внесків в статутний фонд виключно засновників через оформлення установчих документів, обмеження на здійснення цього права може вводитися виключно Законом, та враховуючи, що засновницький договір не є установчим документом, вимога Відповідача, викладена в пп. ї), п. 8.2. Положення № 221 щодо обов'язковості надання копії акту оцінки майна (майнових прав) та/або звіту про оцінку майна (майнових прав) копії засновницького договору є необґрунтованою та такою, що не відповідає абз.2, ч.2 ст.115, ст.108, 142, 143, 153 Цивільного кодексу України, ст. 86 Господарського кодексу України, ст. 4, 13, 28 Закону України «Про господарські товариства»в редакції Закону України від 27.04.2007р. № 997-V «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Цивільного кодексу України».
Також суд вважає необґрунтованими доводи Відповідача стосовно пропущення Позивачем строку позовної давності звернення до суду внаслідок того, що строк оскарження нормативно-правового акту закінчився 20.09.2007 р. з наступних підстав.
Відповідно до ч.1,2 ст. 99 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого зазначеним Кодексом або іншими законами. Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється річний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Як вбачається з матеріалів справи Позивач як відкрите акціонерне товариство «Завод Радар»зареєстрований 23.01.2007 р., що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію.
Відповідно до ч. 4 ст. 87 Цивільного кодексу України, юридична особа вважається створеною з дня її державної реєстрації. Відповідно до ч. 4 ст. 91 Цивільного кодексу України, цивільна правоздатність юридичної особи виникає з моменту її створення. Таким чином, ВАТ «Завод Радар»набуло цивільну правоздатність, тобто можливість мати права та обов'язки з 23 січня 2007 року. До моменту державної реєстрації, як відкрите акціонерне товариство юридичний попередник ТОВ «Радар-інвест»не був суб'єктом правовідносин, які регулюються Положенням №221.
Суд вважає, що Позивач також отримав право на звернення до суду на підставі ч.2 ст. 171 Кодексу адміністративного судочинства України з моменту застосування норм Положення №221 шляхом видання Відповідачем Розпорядження від 13.07.2007 р. № 214-В. Тому Позивач не пропустив річний термін звернення до адміністративного суду.
Разом з тим, суд звертає увагу на те, що позовні вимоги Позивача щодо визнання нечинним з 14 вересня 2006 року рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 30 грудня 1998 року № 221 в частині вимоги, встановленої в пп. е) п.8.2. «Положенням про порядок реєстрації випуску акцій та інформації про їх емісію під час реорганізації товариств», щодо обов'язкового надання висновку аудитора (аудиторської фірми) та з моменту прийняття рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 30 грудня 1998 року № 221 в частині вимоги обов'язкового надання копії акту оцінки майна (майнових прав) та/або звіту про оцінку майна (майнових прав), копії засновницького договору, яка встановлена в пп. ї) п. 8.2. цього ж Положення не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Оскарження нормативно-правових актів здійснюється за правилами, встановленими ст. 171 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до ч. 8 ст.171 Кодексу адміністративного судочинства України суд може визнати нормативно-правовий акт незаконним чи таким, що не відповідає правовому акту вищої юридичної сили, повністю або в окремій його частині.
Таким чином, процесуальний закон не надає суду право поряд із визнанням нормативно-правового акта таким, що не відповідає правовому акту вищої юридичної сиди, або визнанням його незаконним визначати оскаржуваний нормативно-правовий акт нечинним.
Частиною 1 ст. 9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Суд також бере до уваги, що згідно з ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
5) добросовісно;
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на Відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Відповідач, як суб'єкт владних повноважень не довів правомірність прийнятого ним спірного рішення з урахуванням всіх встановлених судом фактичних обставин та вимог законодавства.
Зважаючи на всі наведені обставини в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Позивача підлягають частковому задоволенню.
Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 9, 69-71, 158-163 КАС України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -
1. Задовольнити адміністративний позов частково.
2. Визнати таким, що не відповідає актам вищої юридичної сили - Закону України «Про аудиторську діяльність»в редакції Закону України від 14 вересня 2006 року № 140-V «Про внесення змін до Закону України "Про аудиторську діяльність"», Закону України ,«Про цінні папери та фондовий ринок», Рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 30 грудня 1998 року № 221 в частині вимоги обов'язкового надання висновку аудитора (аудиторської фірми), яка встановлена в підпункті є) пункту 8.2 «Положення про порядок реєстрації випуску акцій та інформації про їх емісію під час реорганізації товариств», затвердженого зазначеним Рішенням.
3. Визнати таким, що не відповідає актам вищої юридичної сили - Цивільному кодексу України, Господарському кодексу України, Закону України «Про господарські товариства»в редакції Закону України від 27.04.2007р. № 997- V «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Цивільного кодексу України», Рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 30 грудня 1998 року № 221 в частині вимоги обов'язкового надання копії акту оцінки майна (майнових прав) та/або звіту про оцінку майна (майнових прав), копії засновницького договору, яка встановлена в підпункті ї) пункту 8.2 «Положення про порядок реєстрації випуску акцій та інформації про їх емісію під час реорганізації товариств», затвердженого зазначеним Рішенням.
4. В іншій частині позовних вимог відмовити.
Постанова відповідно до ч. 1 ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, встановленого цим Кодексом, якщо таку заяву не було подано.
Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів з дня її складення в повному обсязі за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання через суд першої інстанції заяви про апеляційне оскарження з наступним поданням протягом двадцяти днів апеляційної скарги. Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.
Суддя О.В. Кротюк