33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59
"15" березня 2011 р. Справа № 22/8/2070
Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:
Головуючий суддя Огороднік К.М.
суддя Мельник О.В. , суддя Коломис В.В.
при секретарі Багній А.П.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства "Хмельницька кондитерська фабрика "Кондфіл" на рішення господарського суду Хмельницької області від 24.01.11 року у справі № 22/8/2070 (суддя Заверуха С.В.)
за позовом Закритого акціонерного товариства "Хмельницька кондитерська фабрика "Кондфіл"
до Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу Пруняка Володимира Івановича
про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню
за участю представників сторін:
позивача - не з'явився
відповідача - не з'явився
від третьої особи - не з'явився
В судовому засіданні 15.03.2011 року відповідно до ст. ст. 85, 99 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.
Закрите акціонерне товариство "Хмельницька кондитерська фабрика "Кондфіл" звернулася в господарський суд Хмельницької області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 03.09.2009 року за реєстровим № 1692 про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме: нежиле приміщення складу сировини та котельні загальною площею 727,9 м2; нежиле приміщення картонажного цеху загальною площею 333,1 м2; нежиле приміщення складів етикет загальною площею 708,2 м2; нежиле приміщення тарної майстерні загальною площею 489,1 м2, які зареєстровані Хмельницьким Бюро технічної інвентаризації 06.04.1999 року згідно реєстраційного посвідчення та записано в реєстрову книгу за № 637, в електронному реєстрі прав власності на нерухоме майно за №№ 3831771, 3829665, 22716806, 3833286, що знаходяться за адресою: Хмельницька область, м. Хмельницький, вул. Шевченка, 69, які належать на праві власності на підставі договору № 1224 купівлі-продажу державного майна орендного підприємства "Хмельницька кондитерська фабрика", посвідченого 20.05.1993 року Гусєвою Л.В., старшим державним нотаріусом Першої Хмельницької нотаріальної контори, та зареєстрованого в реєстрі за № 1-1202, юридичній особі - Закритому акціонерному товариству "Хмельницька кондитерська фабрика "Кондфіл", код ЄДРПОУ 00382289, місцезнаходження: Хмельницька область, м. Хмельницький, вул. Шевченка, 69, за рахунок якого запропоновано задовольнити вимоги акціонерно-комерційного банку соціального розвитку "Укрсоцбанк" по поверненню заборгованості в загальній сумі 2340609,34 грн. В обґрунтування своїх позовних вимог позивач, зокрема, вказував на те, що заборгованість позивача перед відповідачем не є безспірною.
Рішенням господарського суду Хмельницької області від 24.01.2011 року у справі № 22/8/2070 в позові відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ЗАТ "Хмельницька кондитерська фабрика "Кондфіл" звернулось до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про задоволення позову, посилаючись на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судом неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи та порушено норми матеріального права України, а саме: ст. 638 Цивільного кодексу України, ст.ст. 87, 89 Закону України "Про нотаріат", ст. 18 Закону України "Про іпотеку", пункти 282, 283, 284 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України".
Апеляційна скарга мотивована, зокрема, наступним: заборгованість ЗАТ "Хмельницька кондитерська фабрика "Кондфіл" перед акціонерно-комерційним банком соціального розвитку "Укрсоцбанк" не є безспірною з огляду на норми Закону України "Про нотаріат", Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України"; нотаріус, вважаючи, що зобов'язання є безспірними з боку боржника, без відповідних документів включив до виконавчого напису суми заборгованості по відсотках, пені, інфляційних витратах; зазначаючи стягнення заборгованості по відсотках, пені, інфляційних витратах, нотаріус всупереч вказаному порядку не зазначив строк, за який має проводитись стягнення, оскільки дані виплати сплачувались боржником протягом дії кредитних договорів і з виконавчого напису не вбачається, що саме включив іпотекодержатель в суму для стягнення із ЗАТ "Хмельницька кондитерська фабрика "Кондфіл", зокрема, чи не стягується дана сума повторно, також немає можливості перевірити чи підставно вона стягується; підставою для вчинення виконавчого напису нотаріуса є іпотечний договір від 02.04.2008 року, предметом якого є нерухоме майно. З переліку даного майна вбачається відсутність опису предмета іпотеки, достатнього для його ідентифікації; статтею 18 Закону України "Про іпотеку" імперативно передбачено перелік істотних умов, які повинен містити іпотечний договір, і в разі відсутності в іпотечному договорі однієї з вказаних у даній статті істотних умов, він може бути визнаний неукладеним, що є додатковою підставою для визнання оскаржуваного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Розгляд апеляційної скарги відбувається за відсутності представника скаржника, який був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, а його неявка не перешкоджає вирішенню справи в апеляційному порядку.
Публічне акціонерне товариство "Укрсоцбанк" у відзиві на апеляційну скаргу просило в її задоволені відмовити. Звертало увагу суду на те, що відповідно до ст. 88 Закону України "Про нотаріат" виконавчий напис нотаріуса про наявність умов щодо дії строків виникнення права вимоги, вчиняється на підставі документів, які підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Згідно з п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (ч. 2 статті 87 Закону). Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Згідно з Переліком, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. На підтвердження безспірності вимог за генеральним договором № 880/101-ГД 14 від 02.04.2008 року банком надано нотаріусу відповідну заяву на вчинення виконавчого напису, оригінал іпотечного договору та додаткового договору до іпотечного договору, розрахунок заборгованості, копії генерального договору та додаткову угоду до нього, довіреність на представника банку. Банк стверджує, що виконавчий напис, вчинений 03.09.2009 року приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Пруняком В.І, зареєстрований в реєстрі за № 1692, повністю відповідає вимогам ст. 89 Закону України "Про нотаріат", п. 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій, формі № 76 (Виконавчий напис про звернення стягнення на майно за договором застави (іпотеки), яка передбачена в Додатку 7 Правил ведення нотаріального діловодства, що затверджені наказом Міністерства юстиції України від 31.12.2008 року № 2368/5 та зареєстровані Міністерстві юстиції України 31.12.2008 року за № 1325/16016. Крім того, банк зазначає, що при вчиненні спірного виконавчого напису ним повністю дотримано вимог ст. 35 Закону України "Про іпотеку" та п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій, оскільки ЗАТ "Хмельницька кондитерська фабрика "Кондфіл" повідомлялась листом-претензією від 10.06.2009 року № 17-29/22-2670 про наявну заборгованість за кредитним договором, та, у випадку неповернення останньої, про можливість звернення стягнення на предмет іпотеки. Даний лист-претензію ЗАТ "Хмельницька кондитерська фабрика "Кондфіл" отримав 11.06.2009 року вх. № 709.
Публічним акціонерним товариством "Укрсоцбанк" заявлене клопотання про розгляд справи без участі його представника.
Перевіривши матеріали справи, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.
Як встановлено місцнвим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 02.04.2008 року між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку "Укрсоцбанк" (кредитор) і Закритим акціонерним товариством "Хмельницька кондитерська фабрика "Кондфіл" (позичальник) укладено генеральний договір про надання кредитних послуг № 880/101-ГД 14 (далі -генеральний договір), відповідно до якого кредитор зобов'язався надавати позичальнику грошові кошти в національній валюті, в межах загального ліміту в сумі 2000000,00 грн., на умовах, визначених цим договором та додатковими угодами до договору, а позичальник зобов'язався повернути кредит у строки та на умовах, визначених цим договором та додатковими угодами до нього, сплачувати проценти у розмірі, що визначаються у додаткових угодах до нього, але не більше 16% річних в гривнях, а також сплачувати комісії у розмірі та у порядку, визначеному тарифами на кредитні послуги, що містяться у додатку № 1 до договору (п. 1 основних положень генерального договору). Згідно з п. 2 основних положень генерального договору надання кредитних послуг здійснюється протягом періоду з 02.04.2008 року по 01.04.2018 року включно. Відповідно до п. 3 основних положень генерального договору надання кредитних коштів здійснюється шляхом укладення додаткових угод, що є невід'ємними частинами цього договору. Конкретні умови кредитування, зокрема: валюта, сума, строк, форма надання грошових коштів, розмір процентної ставки та спосіб виконання/погашення зобов'язань тощо визначаються додатковими угодами (п. 4 основних положень генерального договору). Відповідно до п. 7 основних положень генерального договору в якості забезпечення виконання позичальником своїх зобов'язань перед кредитором за цим договором та додатковими угодами до нього щодо повернення кредиту, сплати нарахованих процентів, комісій, можливої неустойки (пені, штрафу), а також інших витрат щодо задоволення вимог кредитора за цим договором та додатковими угодами до нього, кредитор одночасно з укладенням цього договору укладає з позичальником іпотечний договір загальною заставною вартістю 3396683,50 грн. Пунктом 1.3 генерального договору визначено, що кредит повинен бути повністю повернений кредитору у кінцеві терміни, що зазначатимуться у додаткових угодах до цього договору, але, в будь-якому разі не пізніше останнього дня строку дії загального ліміту кредитування.
03.04.2008 року між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку "Укрсоцбанк" і закритим акціонерним товариством "Хмельницька кондитерська фабрика "Кондфіл" укладено додаткову угоду № 880/102-ВКЛ 21 до генерального договору, згідно з яким кредитор надає позичальнику на умовах відновлювальної кредитної лінії грошові кошти в сумі 2000000,00 гривень, які позивач зобов'язаний був повернути кредитору до 02.04.2009 року; сторони обумовили відсоткову ставку за користування кредитними коштами в розмірі 15,5 % річних (пункти 1, 2, 3, 4 додаткової угоди № 880/102-ВКЛ 21).
01.07.2008 року додатковими угодами до генерального договору та додаткової угоди № 880/102-ВКЛ 21 сторони змінили умови кредитування: домовились про надання кредитних коштів не лише в гривнях, а і в доларах США, встановили нові розміри процентних ставок за користування кредитом.
02.04.2008 року між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку "Укрсоцбанк" (іпотекодержатель) і закритим акціонерним товариством "Хмельницька кондитерська фабрика "Кондфіл" (іпотекодавець) укладено іпотечний договір, посвідчений 02.04.2008 року приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Гусєвою Л.В. та зареєстрований в реєстрі за № 2457. Згідно з п. 1.1 іпотечного договору іпотекодавець передає в іпотеку іпотекодержателю у якості забезпечення виконання іпотекодавцем зобов'язань за генеральним договором про надання кредитних послуг від 02.04.2008 року № 880/101-ГД 14, укладеним між іпотекодержателем та іпотекодавцем, та додатковими угодами до нього, що укладені між іпотекодержателем та іпотекодавцем, які є невід'ємними частинами договору, яким обумовлене основне зобов'язання, нерухоме майно (нежиле приміщення складу сировини та котельні загальною площею 727,9 кв.м., нежиле приміщення картонажного цеху загальною площею 333,1 кв.м., нежиле приміщення -складів етикет загальною площею 708,2 кв.м., нежиле приміщення тарної майстерні загальною площею 489,1 кв.м., які зареєстровані Хмельницьким БТІ 06.04.1999 року, згідно реєстраційного посвідчення та записано в реєстрову книгу за № 637, в електронному реєстрі прав власності на нерухоме майно за №№ 3831771, 3829665, 22716806, 3833286, що знаходяться за адресою: Хмельницька область, м. Хмельницький, вул. Шевченка, 69, які належать на праві власності на підставі договору № 1224 купівлі-продажу державного майна орендного підприємства "Хмельницька кондитерська фабрика", посвідченого 20.05.1993 року Гусєвою Л.В., старшим державним нотаріусом Першої Хмельницької нотаріальної контори, та зареєстрованого в реєстрі за № 1-1202, юридичній особі - Закритому акціонерному товариству "Хмельницька кондитерська фабрика "Кондфіл". Відповідно до п. 1.2. іпотечного договору заставна вартість предмету іпотеки визначена за погодженням сторін та становила 3396683,50 грн.
Вартість предмету іпотеки відповідно до витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно Хмельницького БТІ № 18318836 від 31.03.2008 року становила 1020100,00 грн. Вартість іпотеки відповідно до витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно Хмельницького БТІ № 18318814 від 31.03.2008 року становила 145716,00 грн. Вартість іпотеки відповідно до витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно Хмельницького БТІ № 18318483 від 31.03.2008 року становила 5148,00 грн. Вартість іпотеки відповідно до витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно Хмельницького БТІ № 18318981 від 02.04.2008 року становила 1410,00 грн. (п. 1.3 іпотечного договору).
Згідно з п. 1.4. іпотечного договору повернення кредиту за генеральним договором здійснюється в межах загального ліміту, що встановлюється в базовій валюті гривні в сумі 2000000,00 грн., з порядком надання та порядком погашення кредиту, встановленим генеральним договором, в строки та на умовах, визначених генеральним договором, та з кінцевим терміном надання кредитних послуг та погашення заборгованості по 01.04.2018 року, а також дострокового погашення у випадках, передбачених генеральним договором. Сплата процентів за користування кредитом здійснюється у відповідності до генерального договору у розмірі, що визначатиметься у додаткових угодах до договору, але не більше 16,0% річних, та комісії, в порядку та на умовах, що визначені договором. Сплата можливої неустойки здійснюється у розмірі, в строки та в порядку, що визначені договорами, якими обумовлене основне зобов'язання.
Відповідно до п. 4.1. іпотечного договору у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем основного зобов'язання іпотекодержатель має право задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
В пункті 4.6. іпотечного договору сторони погодили, що іпотекодержатель за своїм вибором звертає стягнення на предмет іпотеки в один наступних способів, один із яких -на підставі виконавчого напису нотаріуса.
Пунктом 4.8. іпотечного договору передбачено, що у разі звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса реалізація предмета іпотеки здійснюється шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження.
Відповідно до нотаріально посвідченого додаткового договору від 01.07.2008 року до іпотечного договору, сторонами внесено зміни до пунктів 1.4.1 і 1.4.2 генерального договору про надання кредитних послуг № 880/101-ГД 14 від 02.04.2008 року, зокрема, в частині повернення грошових коштів у гривнях та доларах США.
Згідно листа-претензії від 10.06.2009 року № 17-29/22-2670 відповідач повідомив позивача про порушення ним п. 4 Додаткової угоди № 880/102-ВКЛ від 03.04.2008 року до Генерального договору про надання кредитних послуг № 880/101-ГД 14 від 02.04.2008 року в частині кінцевого погашення траншів кредиту, у зв'язку з чим у позивача наявна заборгованість перед банком за кредитом в сумі 1918000,00 грн. Крім того, попередив позивача, що у випадку не виконання даної вимоги, банк вимушений буде звернути стягнення на майно.
Згідно з листом банку від 06.08.2009 року останнім повідомлено ЗАТ "Хмельницька кондитерська фабрика "Кондфіл", що станом на 06.08.2009 року заборгованість акціонерного товариства складала 2122185,45 грн. У зв'язку з відсутністю будь-яких дій щодо погашення кредиту у визначений строк до 02.04.2009 року, банк вимагав до 10.08.2009 року здійснити погашення заборгованості.
03.09.2009 року банк звернувся до приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу Пруняка Володимира Івановича із заявою про вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Згідно з виконавчим написом від 03.09.2009 року № 1692, вчиненим приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 на підставі заяви банку від 03.09.2009 року, запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно, а саме: нежиле приміщення складу сировини та котельні загальною площею 727,9 кв.м; нежиле приміщення картонажного цеху загальною площею 333,1 кв.м; нежиле приміщення складів етикет загальною площею 708,2 кв.м; нежиле приміщення тарної майстерні загальною площею 489,1 кв.м, які зареєстровані Хмельницьким БТІ 06.04.1999 року, згідно реєстраційного посвідчення та записано в реєстрову книгу за № 637, в електронному реєстрі прав власності на нерухоме майно за №№ 3831771, 3829665, 22716806, 3833286, що знаходяться за адресою: Хмельницька область, м. Хмельницький, вул. Шевченка, 69, які належать на праві власності на підставі договору № 1224 купівлі-продажу державного майна орендного підприємства "Хмельницька кондитерська фабрика", посвідченого 20.05.1993 року Гусєвою Л.В., старшим державним нотаріусом Першої Хмельницької нотаріальної контори та зареєстрованого в реєстрі за № 1-1202, юридичній особі - закритому акціонерному товариству "Хмельницька кондитерська фабрика "Кондфіл", код ЄДРПОУ 00382289, місцезнаходження: Хмельницька область, м. Хмельницький, вул. Шевченка, 69, п/р 26002880028172 в ХОФ АКБ "Укрсоцбанк", МФО 315018, за рахунок якого запропоновано задовольнити вимоги акціонерно-комерційного банку соціального розвитку "Укрсоцбанк" по поверненню заборгованості в загальній сумі 2340609,34 грн., з яких: 1918000,00 грн. заборгованості за кредитом, 73470,10 грн. заборгованості по відсоткам, 177364,28 грн. заборгованості по пені, 169274,96 грн. заборгованості по інфляційним витратам, 2500,00 грн. плати за вчинення виконавчого напису.
Як передбачено статтями 87 і 88 Закону України "Про нотаріат", для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Відповідно до розділу 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, до таких документів належать, зокрема, нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
Положенням статті 35 Закону України "Про іпотеку" встановлено, що в разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.
На виконання вимог цієї статті банком було направлено ЗАТ "Хмельницька кондитерська фабрика "Кондфіл" лист від 06.08.2009 року № 07-14/67-546, в якому попереджено про початок претензійно-правової роботи щодо стягнення заборгованості у випадку невиконання зобов'язань по погашенню заборгованості за кредитом в строк до 10.08.2009 року.
Згідно з п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
Пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.
Тобто, заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, коли подані для вчинення виконавчого напису документи, передбачені зазначеним Переліком.
Відповідно до ст. 89 Закону України "Про нотаріат" та п. 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребовуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.
Виконавчий напис від 03.09.2009 року № 1692, вчинений нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 на примірниках іпотечного договору відповідає вимогам ст. 89 Закону України "Про нотаріат" і п. 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.
Крім того, зазначений напис відповідає формі № 76 "Виконавчий напис про звернення стягнення на майно за договором застави (іпотеки)", яка передбачена в додатку № 7 Правил ведення нотаріального діловодства, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 31.12.2008 року № 2368/5 та зареєстрованих Міністерством юстиції України 31.12.2008 року за № 1325/16016.
Документи, додані до заяви відповідача від 03.09.2009 року про вчинення виконавчого напису, відповідають Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.
Як вбачається з матеріалів справи, станом на 06.08.2009 року заборгованість позивача перед відповідачем складала 2122185,45 грн.
В матеріалах справи відсутні докази, які би свідчили про висловлення позивачем своїх заперечень щодо наявності у нього зазначеної заборгованості після отримання листа відповідача. Також позивачем не заперечується факт підписання договорів, що стали підставою для вчинення спірного виконавчого напису. Вказані договора в судовому порядку не оскаржувались. Не заперечується і факт отримання коштів, факт їх неповернення, а також обов'язок повернути отримані кошти до 02.04.2009 року.
Оскільки сторони чітко виразили своє волевиявлення, спрямоване на те, що іпотекою забезпечується виконання не лише основного, а й додаткових зобов'язань, що можуть виникнути в разі невиконання генерального договору позивачем (п. 7 основних положень генерального договору, п. 1.4. іпотечного договору), а позивач не виконав своїх зобов'язань за кредитним договором зі сплати заборгованості за кредитом і відсотками, а також пеню за несвоєчасне виконання зобов'язання, тому спірний виконавчий напис вчинений третьою особою правомірно.
Крім того, судовою колегією враховано, що відповідно до статті 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення; в цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги . Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.
Згідно з пунктом 283 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року № 20/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 03.03.2004 року за № 283/8882, зокрема, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.
Під час розгляду справи місцевим судом досліджено дотримання нотаріусом приписів ст. 35 Закону України "Про іпотеку" та п. 283 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" щодо строку вчинення виконавчого напису та встановлено, що листом-претензією № 17-29/22-2670 від 10.06.2009 року Хмельницька обласна філія АКБ „Укрсоцбанк” повідомила ЗАТ "Хмельницька кондитерська фабрика "Кондфіл", що станом на 10.06.2009 року останнім порушено умови п. 4 Додаткової угоди № 880/102-ВКЛ 21 від 03.04.2008 року до Генерального договору про надання кредитних послуг № 880/101-ГД 14 від 02.04.2008 року в частині кінцевого погашення траншів кредиту, у зв'язку з чим рахується заборгованість за кредитом в сумі 1918000,00 грн. Крім того, повідомлено про те, що у випадку незадоволення претензії банк змушений буде звернути стягнення на майно. Зазначений лист-претензія був отриманий ЗАТ "Хмельницька кондитерська фабрика "Кондфіл" 11.06.2009 року за вх. № 709, про що свідчить відмітка позивача на листі. Згідно листа від 06.08.2009 року відповідач додатково повідомив позивача про наявність кредитної заборгованості станом на 06.08.2009 року у розмірі 2122185,45 грн.
Судовою колегією враховується, що незважаючи на відсутність у листі-претензії вказівки на виконання зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк, даний лист є вимогою в розумінні ст. 35 Закону України "Про іпотеку". З аналізу ст. 35 Закону України "Про іпотеку" та п. 283 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", не вбачається обов'язку відповідача зазначати у вимозі саме тридцятиденний строк виконання порушеного зобов'зання, при цьому відповідач має право встановити строк більший ніж вказано у даних нормах. Зі змісту листа-претензії від 10.06.2009 року вбачається, що сума заборгованості підлягає терміновому перерахуванню позивачем. Отже, відповідач (іпотекодержатель) правомірно, зважаючи що протягом строку, встановленого ст. 35 Закону України "Про іпотеку", вимога банку про погашення зобов'язання залишилася без задоволення, розпочав звернення стягнення на предмет іпотеки. Крім того, лист-претензія № 17-29/22-2670 від 10.06.2009 року містить стислий зміст порушених зобов'язань, а також попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. При цьому, судом приймається до уваги, що між сторонами будь-яких інших договорів іпотеки, окрім договору від 02.04.2008 року, укладено не було.
Судовою колегією також береться до уваги, що відповідно до умов укладеного договору, проценти за кредитом нараховуються на суму його фактичного залишку від дня надання кредиту по день, який передує його поверненню, що передбачено ст. 1048 Цивільного кодексу України та п. 2.6.2. Генерального договору про надання кредитних коштів. Тому заборгованість, визначена відповідачем станом на момент пред'явлення вимоги, може не відповідати заборгованості на момент вчинення виконавчого напису, який повинен бути вчинений не раніше 30 днів з моменту повідомлення про порушення основного зобов'язання. Крім цього, відповідно до ч.1 ст. 7 Закону України „Про іпотеку”, за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.
Враховуючи вищевикладене, та з огляду на те, що строк платежу за кредитним договором, в забезпечення виконання якого і було укладено Іпотечний договір від 02.04.2008 року, закінчився 02.07.2009 року, за заявою банку грошові кошти боржником не повернуті, вимога про усунення порушень щодо виконання зобов'язання по поверненню кредитних коштів надсилалася боржнику та боржник був попереджений про звернення стягнення на майно у разі невиконання цієї вимоги, приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 правомірно на підставі ст. 87 Закону України „Про нотаріат” та п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, 03.09.2009 року було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі № 1692.
Відповідно до ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Враховуючи наведене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення господарського суду першої інстанції прийняте з врахування всіх обставин справи та з дотриманням норм чинного законодавства, а тому не вбачає підстав для його зміни чи скасування.
Керуючись ст.ст. 99, 101-103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
1. Апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства "Хмельницька кондитерська фабрика "Кондфіл" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Хмельницької області від 24.01.2011 року у справі № 22/8/2070 - без змін.
2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у встановленому законом порядку та строки.
Головуючий суддя Огороднік К.М.
Суддя Мельник О.В.
Суддя Коломис В.В.