у кримінальних справах у складі:
головуючого
Паневіна В.О.,
суддів
Гриціва М.І. та Школярова В.Ф.,
за участю прокурора
Брянцева В.Л.,
захисника
ОСОБА_1,
засудженого ОСОБА_2.,
представника потерпілого ОСОБА_3,
розглянувши в судовому засіданні в місті Києві 11 грудня 2007 року кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_2. та його захисника - адвоката ОСОБА_1 і касаційним поданням прокурора, який брав участь в розгляді справи в суді апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2007 року,
вироком Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 21 травня 2007 року:
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженця та жителя міста Дніпропетровська, такого, що не має судимостей,
було засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, а за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_2. визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років.
Згідно зі ст. 75 КК України ОСОБА_2. було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки та з покладенням на нього у відповідності до вимог ст. 76 КК України обов'язків періодично з'являтися до органів кримінально-виконавчої системи для реєстрації й повідомляти ці органи про зміну місця свого проживання.
За вироком суду з засудженого стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_3 1214 гривень 18 копійок на відшкодування матеріальної шкоди та 15 000 гривень на відшкодування моральної шкоди.
Розглядаючи кримінальну справу в апеляційному порядку Апеляційний суд Дніпропетровської області задовольнив апеляції прокурора і потерпілого та скасував вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська в частині призначення міри покарання і постановив свій вирок від 31 серпня 2007 року, яким засудив ОСОБА_2. за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, а за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів апеляційний суд визначив ОСОБА_2. остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. У решті вирок місцевого суду щодо цього засудженого залишено без зміни.
ОСОБА_2. визнано судом винним і засуджено за злочини, вчинені ним за таких обставин.
4 серпня 2003 року він отримав в органах внутрішніх справ дозвіл на придбання газової зброї, а 6 серпня того ж року придбав у ОСОБА_4. газовий пістолет марки «ROHM» Р-88 калібру 9 мм №0231166, який зареєстрував і отримав дозвіл на його зберігання та носіння. Потім він у невстановлений час вніс зміни в конструкцію газового пістолета - видалив із каналу ствола стаціонарну перетинку, переобладнавши таким чином у вогнестрільну зброю. Після того він зарядив пістолет патронами несмертельної дії (з гумовими кулями) і незаконно носив при собі до 1 липня 2005 року - часу вилучення зброї працівниками міліції.
30 червня 2005 року близько 15-ї години ОСОБА_2 зі своїми однокурсниками перебував неподалік Придніпровської державної академії будівництва та архітектури, що по вулиці Чернишевського, 24-а в місті Дніпропетровську. Там же в компанії своїх однокурсників перебував і ОСОБА_3. У приятелів ОСОБА_2. виник конфлікт з ОСОБА_5. У цей конфлікт втрутився й ОСОБА_3., який почав захищати ОСОБА_5. Після того між ОСОБА_2 та ОСОБА_3. виникла обопільна сварка. Засуджений, усвідомлюючи, що останній перебуває в стані алкогольного сп'яніння, запропонував тому піти у двір сусіднього будинку і поговорити, на що ОСОБА_3. погодився. Коли вони зайшли у двір будинку №35 по вулиці Жуковського в місті Дніпропетровську, куди пішли й інші студенти академії, ОСОБА_2, грубо порушуючи громадський порядок та виявляючи явну неповагу до суспільства й супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, на відмову ОСОБА_3 вибачитися застосував наявну у нього вогнестрільну зброю - пістолет «ROHM» Р-88, заряджений патронами несмертельної дії, - у присутності інших осіб вистрелив ОСОБА_3. у живіт і завдав непроникаюче кульове поранення, заподіявши таким чином легкі тілесні ушкодження, що потягли короткочасний розлад здоров'я потерпілого. Після того він з місця події пішов.
На вирок Апеляційного суду прокурор, який брав участь в розгляді справи в суді апеляційної інстанції, подав касаційне подання, в якому порушує питання про скасування вироку в частині засудження за ч. 1 ст. 263 КК України та направлення справи на новий апеляційний розгляд. Він вважає, що у вказаному вироку апеляційний суд не в повному обсязі виклав об'єктивну і суб'єктивну частини злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, зокрема, в чому полягала вина ОСОБА_2. саме в цьому злочині.
ОСОБА_2 у своїй касаційній скарзі вважає, що його засуджено незаконно, оскільки злочинів він не вчиняв. На його думку, апеляційний суд не скасував вирок місцевого суду щодо застосування ст. 75 КК України, невірно дав оцінку доказам і визнав неправдивими його показання про те, що він оборонявся від ОСОБА_3, й аналогічні показання свідків. Суд невірно взяв до уваги те, що він протягом двох років не надавав ніякої допомоги потерпілому, а також те, що для потерпілого наступили тяжкі наслідки з огляду на висновок судово-медичної експертизи про ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, які віднесені до легких. Стверджує, що зброю придбав у тому вигляді, в якому пістолет був вилучений, і ніяких конструктивних змін не вносив. Пістолет з самого початку був заряджений патронами з гумовими кулями, а те, що з нього можна стріляти свинцевими кулями він не знав. Просить прийняти справедливе рішення.
Захисник ОСОБА_1 у своїй касаційній скарзі просить змінити вирок апеляційного суду щодо його підзахисного в частині обрання міри запобіжного заходу з тримання під вартою на підписку про невиїзд або скасувати цей вирок з направленням справи на новий апеляційний розгляд зі звільненням ОСОБА_2. з-під варти. На думку захисника, апеляційний суд, скасовуючи вирок в частині призначеного покарання, не скасував вирок в частині застосування ст. 75 КК України, а тому безпідставно змінив запобіжний захід і взяв ОСОБА_2. під варту. Вважає, що ні суд першої інстанції, ні апеляційний суд не дали належної оцінки висновкам балістичних експертиз щодо віднесення вилученого у ОСОБА_2. пістолета до вогнестрільної зброї, а також тому, що пістолет був заряджений патронами з гумовими кулями, а не боєприпасами до вогнестрільної зброї. У зв'язку з цим дії його підзахисного невірно кваліфіковано як хуліганство з застосуванням вогнестрільної зброї. Крім того, захисник посилається на непослідовність апеляційного суду щодо показань свідків ОСОБА_6., ОСОБА_7. та ОСОБА_8., які стверджували, що ОСОБА_3. замахувався на засудженого пляшкою з-під пива й саме це спонукало ОСОБА_2. до здійснення пострілу.
Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, прокурора Брянцева В.Л., який не підтримав касаційного подання і вважав, що вирок апеляційного суду має бути залишений без зміни, пояснення засудженого ОСОБА_2. і його захисника ОСОБА_1, які підтримали свої касаційні скарги, представника потерпілого ОСОБА_3, який заперечував проти задоволення касаційних скарг, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи касаційного подання й касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційне подання прокурора задоволенню не підлягає, а касаційні скарги засудженого та його захисника підлягають задоволенню частково.
Висновки суду апеляційної інстанції про доведеність винності ОСОБА_2. у вчиненні злочинів є правильними і ґрунтуються на наявних у справі доказах.
Зокрема, наявними у справі доказами доведено, що ОСОБА_2 у 2003 році придбав газовий пістолет і отримав дозвіл на його зберігання й носіння. Ця зброя була виключно в користуванні засудженого, який її переобладнав під бойову, видаливши стаціонарну перетинку, носив його при собі й використав у ході хуліганських дій.
Пістолет у ОСОБА_2. було вилучено. Відповідно до висновку балістичної експертизи вилучену зброю було визнано вогнестрільною і сумнівів у достовірності такого доказу немає, оскільки експертиза була проведена з дотриманням чинного законодавства у відповідній експертній установі, її проводила особа, яка має спеціальні знання в галузі балістики.
Факт конфлікту між ОСОБА_2 з одного боку та ОСОБА_3. з іншого підтверджено як показаннями засудженого, так і показаннями потерпілого, свідків ОСОБА_9, ОСОБА_7., ОСОБА_6., ОСОБА_8., які бачили, як ОСОБА_2 здійснив постріл у бік потерпілого. Винність засудженого підтверджено також й даними протоколу огляду місця події, в ході якого не було виявлено пляшки з-під пива, якою ОСОБА_3. нібито погрожував ОСОБА_2., даними висновку судово-медичної експертизи, якою встановлено характер і ступінь тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень.
Усім доказам судом дано правильну оцінку й наведено ґрунтовні мотиви, чому відкинуто показання ряду свідків про те, що ОСОБА_2 оборонявся від ОСОБА_3
Тому висновок суду про доведеність винності ОСОБА_2. у вчиненні злочинів колегія суддів вважає правильним, а доводи касаційних скарг про незаконність його засудження - безпідставними.
Кваліфікація дій засудженого за ч. 1 ст. 263 та ч. 4 ст. 296 КК України колегія суддів вважає правильною, оскільки ОСОБА_2. незаконно виготовив, зберігав і носив вогнестрільну зброю - пістолет, який застосував під час вчинення хуліганських дій. Та обставина, що пістолет був заряджений патронами несмертельної дії з гумовими кулями, на думку колегії, не повинна впливати на кваліфікацію дій засудженого за ч. 4 ст. 296 КК України, оскільки в даному випадку було застосовано саме вогнестрільну зброю. Тому з доводами касаційних скарг про неправильність кваліфікації дій ОСОБА_2. за ч. 4 ст. 296 КК України колегія суддів погодитися не може.
У той же час доводи скарги про невиправдану суворість покарання є обґрунтованими. Апеляційний суд, скасовуючи вирок, лише вказав, що місцевим судом не враховано характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, віднесених до тяжких та середньої тяжкості, тобто, вдався до загальних фраз, не навівши при цьому, в чому ж конкретно полягає невідповідність покарання вчиненим злочинам й не вказавши жодної обставини, яка б обтяжувала відповідальність. Місцевий суд врахував в якості пом'якшуючих відповідальність обставин те, що ОСОБА_2 раніше не судимий, позитивно характеризується, працює, що істотно знижує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, що фактично не спростовано апеляційним судом. Застосування ст. 75 КК України судом першої інстанції належним чином мотивовано. Тому колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_2. - застосувати щодо нього ст. 75 КК України й звільнити від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку. При цьому колегія суддів вважає, що має бути враховано також поведінку самого потерпілого, який був у стані алкогольного сп'яніння, що спровокувало виникнення конфлікту й наступні дії засудженого.
Що стосується касаційного подання прокурора, то воно є безпідставним і задоволено бути не може. Апеляційний суд ухвалив рішення про скасування вироку Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 21 травня 2007 року лише в частині призначення міри покарання. Отже, формулювання суду першої інстанції обвинувачення, визнаного доведеним, апеляційним судом не скасовувалося. Таке формулювання викладено у вироку місцевого суду з достатньою повнотою і вважати його таким, що не відображає об'єктивної та суб'єктивної частин злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, як про це зазначено в поданні, підстав немає.
Керуючись ст. ст. 394 - 396 КПК України, колегія суддів
касаційне подання прокурора, який брав участь в розгляді справи в суді апеляційної інстанції залишити без задоволення, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_2. та його захисника - адвоката ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31 серпня 2007 року щодо ОСОБА_2 змінити - застосувати до нього ст. 75 КК України і звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки та з покладенням на нього у відповідності до вимог ст. 76 КК України обов'язків періодично з'являтися до органів кримінально-виконавчої системи для реєстрації й повідомляти ці органи про зміну місця свого проживання.
У зв'язку з цим ОСОБА_2 з-під варти звільнити із залу суду.
У решті цей же вирок щодо ОСОБА_2. залишити без зміни.
Судді:
Паневін В.О. Гриців М.І. Школяров В.Ф.
З оригіналом згідно:
Суддя Верхового Суду України Паневін В.О.