Справа: № 2-а-5916/10/2370 Головуючий у 1-й інстанції: Чубар Т.М.
Суддя-доповідач: Межевич М.В.
"04" березня 2011 р. м. Київ
Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого -судді Межевича М.В., суддів Беспалова О.О. та Грибан І.О., при секретарі Бурді Л.М., за участю представників Державної податкової інспекції у м. Чернівці Пацурківського О.А., Чебана В.І., відповідача та його представника ОСОБА_4, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційні скарги Державної податкової інспекції у м. Чернівці та Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 на постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 19 січня 2011 року у справі за позовом Державної податкової інспекції у м. Чернівці до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, приватний підприємець ОСОБА_6 про застосування фінансових санкцій, пов'язаних із забороною організації і проведення азартних ігор на території України, -
У травні 2010 року позивач звернувся до суду з позовною заявою, в якій просить винести рішення про застосування до фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 фінансових санкцій у розмірі 7072000 грн., перерахування до Державного бюджету України прибутку (доходу) від проведення азартної гри у сумі 16870 грн. та конфіскувати в дохід Держави 36 гральних автоматів, які знаходяться на зберіганні в Чернівецькому обласному гуртово-роздрібному торгівельному об'єднанні облспоживспілки.
Постановою Черкаського окружного адміністративного суду від 19 січня 2011 року позовні вимоги задоволенні частково: застосовано до фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 фінансові санкції, пов'язані із забороною організації і проведення азартних ігор на території України, у вигляді штрафу у розмірі 7072000 грн. з перерахуванням до Державного бюджету України прибутку від проведення азартної гри в розмірі 16870 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
При цьому, суддею Черкаського окружного адміністративного суду Гайдаш В.А. виловлено окрему думку про відсутність підстав для застосування до фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 фінансової санкції, пов'язаної із забороною організації і проведення азартних ігор на території України у вигляді штрафу у розмірі 7072000 грн. з перерахуванням до Державного бюджету України прибутку від проведення азартної гри в розмірі 16870 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які з'явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що скарга Державної податкової інспекції у м. Чернівці підлягає залишенню без задоволення, скарга ОСОБА_5 -задоволенню, а постанова суду - скасуванню з таких підстав.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що факт вчинення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5 правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 3 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»є доведеним, а тому застосування до відповідача санкції у вигляді штрафу є правомірним.
З таким висновком суду першої інстанції не можна погодитися, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, 14 квітня 2010 року посадовими особами ДПІ у м. Чернівці проведено перевірку розважального клубу, розташованого за адресою: АДРЕСА_1, де здійснює свою діяльність ОСОБА_5, про що складено акт перевірки за дотриманням суб'єктами господарювання порядку проведення розрахунків за товари (послуги), вимог з регулювання обігу готівки, наявності торгових патентів і ліцензій № 1233/24/23/2848109416.
Під час перевірки були встановлені порушення ст. 2 та п. 2 ст. 4 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», а саме: в розважальному клубі на момент проведення перевірки знаходилось 36 гральних автоматів, з яких 5 автоматів не працювали та були відключені від електромережі; 31 гральний автомат підключений до електромережі та обладнаний купюроприймачами, через які надається послуга з гри на гральному автоматі; дані гральні автомати не фіскалізовані.
Відповідно до ст. 238 ГК України за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності до суб'єктів господарювання можуть бути застосовані уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування адміністративно-господарські санкції, тобто заходи організаційно-правового або майнового характеру, спрямовані на припинення правопорушення суб'єкта господарювання та ліквідацію його наслідків. Види адміністративно-господарських санкцій, умови та порядок їх застосування визначаються цим Кодексом, іншими законодавчими актами. Адміністративно-господарські санкції можуть бути встановлені виключно законами.
Відповідно до змісту ст. 239 ГК України органи державної влади та органи місцевого самоврядування відповідно до своїх повноважень та у порядку, встановленому законом, можуть застосовувати до суб'єктів господарювання такі адміністративно-господарські санкції як, зокрема, вилучення прибутку (доходу) та адміністративно-господарський штраф.
Згідно частини 2 статті 241 ГК України перелік порушень, за які з суб'єкта господарювання стягується штраф, розмір і порядок його стягнення визначаються законами, що регулюють податкові та інші відносини, в яких допущено правопорушення.
Так, Законом України «Про заборону грального бізнесу України»запроваджені обмеження щодо здійснення грального бізнесу в Україні, виходячи з конституційних принципів пріоритету прав і свобод людини і громадянина, захисту моральності та здоров'я населення, заборони використання власності на шкоду людині і суспільству.
В силу ст. 1 вищезазначеного закону гральний бізнес - діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку; азартна гра - будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості; організатори азартних ігор - фізичні та юридичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку; організація і проведення азартних ігор - діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор; учасники азартних ігор - фізичні особи з повною цивільною дієздатністю, що беруть участь в азартних іграх.
Згідно зі ст.2 Закону Україну «Про заборону грального бізнесу в Україні», в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.
Відповідальність за порушення цього Закону передбачена ст.3, а саме: до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України.
Виходячи із вищевикладеного, для фіксування факту здійснення азартної гри необхідно зафіксувати три факти: внесення гравцем ставки; отримання виграшу; результат гри залежить повністю або частково від випадковості.
Таким чином, в результаті перевірки оформленої протоколом огляду місця події в ігровому залі факту здійснення азартної гри зафіксовано не було.
У протоколі відсутні будь-які посилання на те, що була здійснена ставка, в якому розмірі була здійснена ставка, що в результаті гри, заснованої повністю або частково на випадковості, був отриманий виграш, яким чином було встановлено, що гра повністю або частково була заснована на випадковості.
З часу набрання законної сили Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні», гральний бізнес є видом господарської діяльності, відносно якої є спеціальна заборона, відповідальність за зайняття якою передбачена ст. 203 КК України.
Проте, позивачем не надано вироку суду чи постанови про порушення кримінальної справи за ст. 203 КК України, як на підтвердження факту організації та проведення відповідачем азартних ігор з метою отримання прибутку.
Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідальність за участь в організованих без дозволу азартних іграх передбачена ст.181 КУпАП, проте позивачем не надано суду доказів притягнення до адміністративної відповідальності будь яких осіб за діяння описані в акті перевірки (гравця тощо).
Крім цього, матеріали справи містять постанову начальника сектору УДСБЕЗ УМВС України в Чернігівській області майора міліції Навроцького В.В. від 09.09.2010 року, якою відмовлено у порушені кримінальної справи щодо ОСОБА_5 по факту зайняття забороненим видом господарської діяльності.
Щодо наявності вини у діях відповідача колегія суддів зазначає наступне.
В силу положень ГК України адміністративно-господарські санкції є заходом впливу до правопорушника у сфері господарювання у зв'язку зі скоєнням правопорушення.
Відповідно до ч. 1 ст. 218 ГК України підставою для застосування господарсько-правової відповідальності до учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.
Тобто, підставою застосування даного виду санкцій є адміністративно-господарське правопорушення - винне, протиправне невиконання чи неналежне виконання суб'єктом господарювання своїх зобов'язань, передбачених чинним законодавством, що порушує права інших суб'єктів господарювання.
Статтею 61 Конституції України закріплено індивідуальний характер юридичної відповідальності особи, тож притягненню до відповідальності підлягає саме правопорушник.
Жодних достатніх доказів того, що відповідач, як суб'єкт господарювання, у межах заявлених позовних вимог, є особою, що організовував або проводив на території України азартні ігри, позивачем суду не надано.
Відтак, аналізуючи викладені обставини справи у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що у діях відповідача відсутній склад правопорушення, оскільки недоведена вина (умисел), наявність якої є обов'язковою умовою для застосування до нього адміністративно-господарських санкцій.
Абзацом 4 ч. 4 Прикінцевих положень Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»Кабінет Міністрів України було зобов'язано прийняти нормативно-правові акти, необхідні для реалізації цього Закону.
Оскільки, на час розгляду справи нормативно -правових актів, які б забезпечували реалізацію норм вищезазначеного Закону, зокрема визначали б порядок здійснення перевірки, порядок доведення обставини здійснення організації та проведення азартних ігор, під час розгляду справи не прийнято, суд доходить висновків, що застосуванню підлягають загальні норми глави шостої Кодексу адміністративного судочинства України щодо доказів.
Відповідно до частини першої ст. 69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.
Зазначеною правовою нормою встановлено перелік засобів доказування, які можуть застосовуватися у адміністративному процесі, за допомогою яких суд може встановити наявність чи відсутність певних обставин.
Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності (ст. 86 КАС України).
Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що Конституцією України визначено, що людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави; держава відповідає перед людиною за свою діяльність; утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави (ст. 3).
Враховуючи презумпцію невинуватості особи, закріплену у ст. 62 Конституції України, та з огляду на положення ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства, суд вважає, що обов'язок доказування факту вчинення правопорушення, вини відповідача, причинно-наслідкового зв'язку між діями відповідача та вчиненим правопорушенням покладається на позивача.
Так, позивачем, фактично не було надано суду належних доказів щодо підтвердження факту здійснення відповідачем грального бізнесу за матеріальну винагороду, а саме: відсутні докази документування грошових коштів які передавались відповідачу встановленими особами за здійснення отриманих послуг з азартної гри або доказів щодо зафіксованого підтвердження видачі відповідачем виграшів за результатами отриманих послуг з азартної гри.
Таким чином колегія суддів дійшла висновку, що оскільки відповідач не займався гральним бізнесом, то до нього не можуть бути застосовані санкції передбачені ст.3 Закону Україну «Про заборону грального бізнесу в Україні».
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що постанова суду першої інстанції не відповідає нормам матеріального права, доводи апеляційної скарги ОСОБА_5 спростовують висновки суду першої інстанції, викладені у зазначеній постанові, у зв'язку з чим є підстави для її скасування з постановленням нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.
Керуючись ст.ст.160, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, колегія суддів
Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м. Чернівці залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 задовольнити.
Постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 19 січня 2011 року -скасувати.
Прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог Державної податкової інспекції у м. Чернівці до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, приватний підприємець ОСОБА_6 про застосування фінансових санкцій, пов'язаних із забороною організації і проведення азартних ігор на території України.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Головуючий суддя М.В. Межевич
Суддя О.О. Беспалов
Суддя І.О. Грибан