Справа: № 2а-10223/09/2670 Головуючий у 1-й інстанції: Вовк В.П.
Суддя-доповідач: Горяйнов А.М.
"03" березня 2011 р. м. Київ
Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді - Горяйнова А.М.,
суддів - Мамчура Я.С. та Шостака О.О.,
при секретарі - Лосік Ю.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову окружного адміністративного суду м. Києва від 18 травня 2010 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Фонду держаного майна України про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -
У серпні 2009 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом, у якому просив поновити його на роботі в Фонді державного майна України на посаді заступника директора департаменту законодавчо-аналітичного забезпечення реформування власності та виконання програмних документів з 17 липня 2009 року та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 7934 грн. 37 коп.
Постановою окружного адміністративного суду м. Києва від 18 травня 2010 року в задоволенні вказаного адміністративного позову було відмовлено.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням позивач подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нове рішення про задоволення позову. Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема апелянт вказує на те, що його звільнення відбулося з порушенням ст.ст. 42, 47 КЗпП України.
Під час судового засідання позивач та його представники підтримали свою апеляційну скаргу та просили суд її задовольнити з підстав, викладених в ній.
Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти апеляційної скарги та просив суд відмовити в її задоволенні посилаючись на те, що судом першої інстанції було ухвалено законне і обґрунтоване рішення, а підстави для його зміни чи скасування -відсутні.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, його представників та представника відповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити, постанову окружного адміністративного суду м. Києва від 18 травня 2010 року -скасувати та прийняти нове рішення часткове задоволення позову виходячи із наступного.
Відповідно до ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
У відповідності до ст. 202 КАС України суд апеляційної інстанції скасовує рішення суду першої інстанції та ухвалює нове якщо встановить порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.
Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 суд першої інстанції виходив з того, що у Фонді державного майна України відбулися зміни в організації роботи і праці, що надавало відповідачу підстави для звільнення працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП України. Також суд першої інстанції послався на те, що позивачу у відповідності до ст.ст. 40, 402 КЗпП України було запропоновано іншу роботу, від якої він відмовився. У зв'язку з викладеним судом першої інстанції було зроблено висновок про те, що ОСОБА_2 було звільнено з роботи у повній відповідності з вимогами трудового законодавства.
Колегія суддів не погоджується із зазначеним висновком суду першої інстанції, оскільки він суперечить вимогам закону та фактичним обставинам справи.
Судом встановлено, що наказом Голови Фонду державного майна України № 816-к від 05 вересня 2006 року ОСОБА_2 було призначено на посаду заступника директора Департаменту законодавчо-аналітичного забезпечення реформування власності.
Наказом в.о. Голови Фонду державного майна України «Про реорганізацію центрального апарату Фонду»№ 151-к/р від 24 лютого 2009 року було затверджено структуру центрального апарату Фонду державного майна України на 2009 року.
Згідно вказаного наказу Департамент законодавчо-аналітичного забезпечення реформування власності було ліквідовано та створено Департамент законодавчо-аналітичного забезпечення реформування власності та виконання програмних документів.
Наказ в.о. Голови Фонду державного майна України «Про реорганізацію центрального апарату Фонду»№ 151-к/р від 24 лютого 2009 року було введено в дію з 16 березня 2009 року наказом з особового складу № 182-к від 11 березня 2009 року.
ОСОБА_2 11 березня 2009 року звернувся до в.о. Голови Фонду державного майна України із заявою про призначення його на посаду заступника начальника новоствореного Департаменту законодавчо-аналітичного забезпечення реформування власності та виконання програмних документів.
Проте, у погодженні вказаної заяви позивача було відмовлено та призначено на вказану посаду Запорожець О.О.
У зв'язку з цим позивача було 23 квітня 2009 року повідомлено під розписку про наступне вивільнення та запропоновано обійняти посаду головного спеціаліста відділу аналізу та експертизи проектів нормативно-правових актів Департаменту законодавчо-аналітичного забезпечення реформування власності та виконання програмних документів на час відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_4
Разом з тим, від запропонованої посади ОСОБА_2 відмовився. Під час судового засідання позивач пояснив колегії суддів, що вказана посада не відповідача його кваліфікації.
Наказом в.о. Голови Фонду державного майна України «Про звільнення ОСОБА_2.»№ 908-к від 16 липня 2009 року позивача було звільнено з роботи за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку з реорганізацією центрального апарату Фонду.
Обґрунтовуючи свої позовні вимоги позивач послався на те, що відповідачем не було враховано його переважне право на призначення на посаду заступника начальника Департаменту законодавчо-аналітичного забезпечення реформування власності та виконання програмних документів та не запропоновано інших посад, які були вакантними.
Судом першої інстанції було вірно встановлено, що посилання позивача на наявність у нього переважного права, передбаченого ст. 42 КЗпП України, на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці є необґрунтованими, адже в даному випадку мало місце скорочення посади, яку займала одна особа, а не скорочення одного з декількох працівників, які займають однакові посади.
Разом з тим, судом першої інстанції не було надано належної оцінки посиланням позивача на те, що йому не було запропоновано інших вакантних посад та звільнено з роботи із порушенням ч. 2 ст. 40 КЗпП України.
У відповідності до ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно ст. 492 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Проаналізувавши положення ч. 2 ст. 40 та ст. 492 КЗпП України колегія суддів дійшла висновку про те, що позивача могло бути звільнено з роботи на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України лише в тому випадку, якщо у відповідача було відсутня реальна можливість перевести ОСОБА_2 на іншу роботу, яка відповідає його професії чи спеціальності.
На запит колегії суддів представником відповідача було надано відомості про наявність вакантних посад у Центральному апараті Фонду державного майна України з яких вбачається, що станом на 01 грудня 2008 року була вакантною 41 посада, а станом на 20 липня 2009 року -54 посади.
Разом з тим, відповідачем також було надано постанову КМ України «Деякі питання організації бюджетного процесу»№ 1036 від 26 листопада 2008 року.
Згідно п. 5 вказаної постанови з метою економії і раціонального використання бюджетних коштів органами виконавчої влади було наказано до кінця 2009 року припинити заповнення вакантних на 01 грудня 2008 року посад.
Таким чином, із вакантних станом на час звільнення позивача 54 посад відповідач зобов'язаний був запропонувати йому 13 посад, за умови, що вони відповідали професії та спеціальності ОСОБА_2
Під час судового засідання позивач послався на те, що серед посад, які були вакантними на час вирішення питання про його призначення на іншу роботу відповідно до ч. 2 ст. 40 КЗпП України, була посада, яка відповідача його професії та спеціальності, проте не була запропонована відповідачем.
Посадою, на яку постилався позивач, є посада начальника відділу статистичної звітності та моніторингу роздержавлення власності Департаменту інформаційних технологій, моніторингу та прогнозування.
До 30 червня 2009 року на вказаній посаді працювала Салінська Л.В., яку наказом в.о. Голови Фонду державного майна України № 795к від 25 червня 2009 року з 01 липня 2009 року було призначено заступником начальника новоствореного Департаменту законодавчо-аналітичного забезпечення реформування власності та виконання програмних документів.
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що на час вирішення питання про звільнення позивача з роботи у Фонді державного майна України існувала вакантна посада, призначити на яку ОСОБА_2 у відповідача була об'єктивна можливість.
Доказів того, що посада начальника відділу статистичної звітності та моніторингу роздержавлення власності Департаменту інформаційних технологій, моніторингу та прогнозування не відповідала професії чи спеціальності позивача представником відповідача суду надано не було.
Під час судового засідання представник відповідача послався лише на те, що вказана посада знаходить у структурі іншого Департаменту ніж той, в якому працював позивач.
З огляду на те, що Департамент інформаційних технологій, моніторингу та прогнозування є структурним підрозділом Фонду державного майна України, колегія суддів не вбачає перешкод прийняття ОСОБА_2 на посаду у вказаному департаменті.
Зважаючи на те, що посада начальника відділу статистичної звітності та моніторингу роздержавлення власності Департаменту інформаційних технологій, моніторингу та прогнозування не була запропонована позивачу колегія суддів приходить до висновку про те, що ОСОБА_2 був звільнений з роботи з порушенням вимог ч. 2 ст. 40 та ст. 492 КЗпП України.
У відповідності до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Звертаючись до суду з даним позовом ОСОБА_2 просив поновити його на посаді заступника директора Департаменту законодавчо-аналітичного забезпечення реформування власності та виконання програмних документів.
Разом з тим, згідно наказу в.о. Голови Фонду державного майна України «Про звільнення ОСОБА_2.»№ 908-к від 16 липня 2009 року позивача було звільнено з посади Департаменту законодавчо-аналітичного забезпечення реформування власності.
З огляду на те, що ч. 1 ст. 235 КЗпП України містить пряму вказівку на те, що незаконно звільнений працівник підлягає поновленню на попередній, а не будь-якій іншій роботі, колегія суддів вважає необхідним адміністративний позов ОСОБА_2 задовольнити частково та поновити його на посаді саме заступника директора Департаменту законодавчо-аналітичного забезпечення реформування власності.
В адміністративному позові ОСОБА_2 просив поновити його на роботі з 17 липня 2009 року. Проте, згідно приписів трудового законодавства особа підлягає поновленню на роботі з дня незаконного звільнення.
Наказом в.о. Голови Фонду державного майна України «Про звільнення ОСОБА_2.»№ 908-к від 16 липня 2009 року позивач був звільнений з роботи із 16 липня 2009 року, у зв'язку з чим колегія суддів вважає необхідним поновити його на роботі саме із вказаної дати.
Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
З матеріалів справи вбачається, що адміністративний позов про поновлення на роботі розглядається судом більше року не з вини ОСОБА_2
У зв'язку з цим колегія суддів вважає, що позивач має право на виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Вирішуючи питання про розмір середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу колегія суддів керується Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМ України № 100 від 08 лютого 1995 року (далі -Порядок).
Згідно п. 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
У відповідності до п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, -на число календарних днів за цей період.
В матеріалах даної справи наявні розрахунки середньоденної заробітної плати позивача за останні 2 календарних місяці роботи, які містять різні показники.
Так, згідно довідки Фонду державного майна України № 218 від 22 липня 2009 року середньоденна заробітна плата позивача складала 195 грн. 78 коп.
Вказаний розмір середньоденної заробітної плати обчислений шляхом ділення середньої заробітної плати на кількість календарних днів.
Згідно розрахунку, наданого позивачем, його середньоденна заробітна плата складала 332 грн. 17 коп. та була визначена шляхом ділення кількості заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів.
Проведений позивачем розрахунок середньої заробітної плати відповідає вимогам п. 8 Порядку.
В той час як розрахунок середнього заробітку, наданий відповідачем, не відповідає вимогам Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою КМ України № 100 від 08 лютого 1995 року.
Вказаного висновку колегія суддів дійшла з огляду на те, що в довідці Фонду державного майна України № 218 від 22 липня 2009 року зазначено, що вказаний у ній середній заробіток передбачений для розрахунку виплат на випадок безробіття, в той час як середній заробіток за час вимушеного прогулу за своїм змістом не є виплатою на випадок безробіття.
У зв'язку з цим колегія суддів приходить до висновку про те, що середньоденна заробітна плата, визначена відповідачем у довідці № 218 від 22 липня 2009 року не підлягає застосуванню під час обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Під час апеляційного розгляду справи позивач та його представник надали суду розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 17 липня 2009 року по 17 лютого 2011 року та просили стягнути з відповідача 129214 грн. 13 коп.
У відповідності до ч. 2 ст. 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог.
Заявлена позивачем до стягнення сума коштів не перевищує розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу (за період з 16 липня 2009 року по 03 березня 2011 року), на який позивач має право у відповідності до ч. 2 ст. 235 КЗпП України та Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМ України № 100 від 08 лютого 1995 року.
За таких обставин колегія суддів вважає можливим стягнути на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 129214 грн. 13 коп.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. В зв'язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити, постанову окружного адміністративного суду м. Києва від 18 травня 2010 року -скасувати та прийняти нове рішення часткове задоволення позову.
Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 -задовольнити.
Постанову окружного адміністративного суду м. Києва від 18 травня 2010 року -скасувати.
Адміністративний позов ОСОБА_2 -задовольнити частково.
Поновити ОСОБА_2 на посаді Заступника директора Департаменту законодавчо-аналітичного забезпечення реформування власності Фонду державного майна України з 16 липня 2009 року.
Стягнути з Фонду державного майна України на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 129214 (сто двадцять дев'ять тисяч двісті чотирнадцять) грн. 13 (тринадцять) коп.
В задоволенні іншої частини вимог ОСОБА_2 -відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня її складання в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Головуючий суддя А.М. Горяйнов
Судді Я.С. Мамчур
О.О. Шостак
Постанова складена в повному обсязі 09 березня 2011 року.