01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14
03.03.2011 № 32/535
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Корсака В.А.
суддів:
За участю представників:
від позивача: Бушуєв О.В. (за дов.),
від відповідача: не з'явився,
від третьої особи: не з'явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ТОВ "Лізоформ Медікал"
на рішення Господарського суду м.Києва від 28.12.2010
у справі № 32/535 ( )
за позовом ТОВ "Лізоформ Медікал"
до Державна установа "Інститут нейрохірургії імені академіка А.П.Ромоданова АМН України"
третя особа ТОВ "СП Укрспецмед"
про визнання недійсними результатів торгів
У вересні 2011 року позивач звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до відповідача про визнання недійсними результати торгів та зобов'язання відповідача провести нову процедуру закупівлі продукції хімічної фотографічної (рентгеноплівки).
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що тендерним комітетом відповідача було порушено законодавство при прийнятті ним рішення акцептувати по лоту №4 тендерну пропозицію ТОВ «СП УКРСПЕЦМЕД», який запропонував товар іноземного виробництва; порушені строки надсилання учасникам процедури відкритих торгів письмове повідомлення про результати торгів; порушена процедура розгляду скарги на неправомірні дії тендерного комітету.
Відповідач заперечив проти задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що за результатами оцінки тендерних пропозицій переможцем було обрано ТОВ «СП УКРСПЕЦМЕД», у зв'язку з тим, що ціна її тендерної пропозиції була найнижчою; позивач не є вітчизняним товаровиробником і внаслідок випробування запропонованої ним продукції, остання була визнана такою, що не відповідає потребам відповідача. Також, відповідач зазначає, що він своєчасно повідомив позивача про результати проведеного тендеру, а скарга позивача на дії тендерного комітету відповідача була залишена останнім без розгляду.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.11.2010 року у даній справі в задоволенні позову відмовлено повністю.
Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити, з посиланням на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
Апеляційна скарга обґрунтована обставинами, що викладені в позові, а також тим, що відповідачем були надані неправдиві дані щодо складання в присутності позивача Акту з результатами апробації наданої позивачем плівки Ретіна ХВМ 30х40 см.
В обґрунтування власної позиції апелянт також посилається на те, що судом взято до уваги той факт, що позивач не є виробником запропонованої продукції, однак не досліджені подані суду документи, що підтверджують його статус як виробника.
Відповідачем надано заперечення на апеляційну скаргу, в якому він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2010 року - без змін.
Судова колегія звертає увагу, що позивачем було подано дві апеляційні скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2010. Обидві апеляційні скарги були зареєстровані Київським апеляційним господарським судом та прийняті до апеляційного провадження. Однак, дослідивши їх зміст та вимоги, судова колегія прийшла до висновку, що вони є ідентичними, тому розглядає їх як одну апеляційну скаргу.
Відповідач не скористався наданим йому правом на участь свого представника у судовому засіданні 03.03.2011, про причини неявки суд не повідомила хоча про час та місце судового засідання повідомлений належним чином, доказом чого є підпис представника відповідача - Ухової А.Я. (а.с. 99, том2) на розписці про відкладення розгляду справи.
Третя особа також не скористалась наданим їй правом на участь свого представника у судових засіданнях 02.02.2011 та 03.03.2011, про причини неявки суд не повідомив, хоча про час та місце судового засідання повідомлена належним чином, доказом чого є повідомлення про вручення поштового відправлення за №№ 10544926 та 11203073.
У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору (абзац 4 пункту 3.6. Роз'яснень Президії Вищого Арбітражного суду України від 18.09.1997 № 02-5/289 із змінами та доповненнями станом на 30.04.2009 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України»).
Неявка представників відповідача та третьої особи в судове засідання не перешкоджає розгляду справи, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення спору по суті.
Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає за можливе розглядати справу у відсутності представників відповідача та третьої особи, повідомлених належним чином про час та місце судового засідання, за наявними у справі матеріалами.
Розглянувши у судовому засіданні апеляційні скарги та заперечення на них, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, заслухавши пояснення учасників представників сторін, колегією суддів встановлено наступне.
19.07.2010 року оголошення про проведення ДУ «Інститут нейрохірургії імені академіка А.П. Родоманова АМН України» відкритих торгів із закупівлі продукції хімічної фотографічної (рентгенплівка) було опубліковано в Інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» (№ 29 (417) від 19.07.2010), датою розкриття тендерних пропозицій є 06.08.2010 року.
Порядок проведення відкритих торгів на закупівлю продукції хімічної фотографічної (рентгенплівка) - 24.64.1, критерії та методики оцінки тендерних пропозицій, вимоги до предмету закупівлі містяться в Тендерній документації, затвердженій 08.07.2010 рокуна засіданні тендерного комітету ДУ «Інститут нейрохірургії імені академіка А.П. Родоманова АМН України» (далі - Тендерна документація).
Додатком 3 Тендерної документації передбачено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій учасників є ціна: тендерній пропозиції з найнижчою ціною присвоюється 100 балів.
Додатком 6 Тендерної документації передбачені вимоги до предмету закупівлі, відповідно до якого предмет закупівлі складається з чотирьох лотів:
- лот № 1 - плівка термографічна для принтерів сухої обробки на Drystar 5300 Agfa DT2 (або еквівалент) 35Ч43, № 100;
- лот № 2 - плівка радіохімічна Gafchromik (або еквівалент);
- лот № 3 - рентгенплівка синьочутлива Agfa (або еквівалент) 24Ч30, № 100;
- лот № 4 - рентгенплівка синьочутлива Agfa (або еквівалент) 24Ч30, № 100.
Продукція повинна бути сертифікована та зареєстрована в Україні. Учасник повинен додати до своєї тендерної пропозиції копії реєстраційних посвідчень та сертифікатів щодо кожного найменування.
06.08.2010 року відбулося розкриття тендерних пропозицій, результати якого оформлені протоколом про розкриття тендерних (цінових) пропозицій № 3 від 06.08.2010, що міститься в матеріалах справи.
Відповідно до протоколу про розкриття тендерних (цінових) пропозицій № 3 від 06.08.2010, в тендері взяли участь чотири учасники:
1) ТОВ «Поіск-Ніка» (сума пропозиції за лотом № 1 - 261 380,00 грн., сума пропозиції за лотом № 3 - 28 100,00 грн., сума пропозиції за лотом № 4 - 46 800,00 грн.);
2) ТОВ «СП УКРСПЕЦМЕД» (сума пропозиції за лотом № 3 - 26 000,00 грн., сума пропозиції за лотом № 4 - 44 000,00 грн.);
3) Мале приватне торгово-виробниче підприємство «Оніко ®» (сума пропозиції за лотом №1 - 178 780,00 грн., сума пропозиції за лотом № 3 - 27 900,00 грн., сума пропозиції за лотом № 4 - 48 700,00 грн.);
4) ТОВ «Лізоформ Медікал» (сума пропозиції за лотом № 3 - 30 700,00 грн., сума пропозиції за лотом № 4 - 46 800,00 грн.).
За результатами оцінки тендерних пропозицій згідно Додатку 3 Тендерної документації, найбільшу кількість балів за лотом № 1 набрало МПТВП «Оніко ®», за лотом № 2 - пропозиції учасників були відсутні; за лотом № 3 та № 4 найбільшу кількість балів набрало ТОВ «СП УКРСПЕЦМЕД».
Згідно Акту від 12.08.2010 року (копія якого міститься в матеріалах справи), складеного за участю завідуючого відділенням нейрорентгенології, старшого інженера та старшого рентген-лаборанта, в присутності представника ТОВ «Лізоформ Медікал» Щура Володимира, з результатами апробації рентгенплівки «Kodak», «Retina», наданої ТОВ «Лізоформ Медікал», де виявлено, що плівка не придатна для роботи в камері «Multispot».
Надавши правову оцінку Акту від 12.08.2010 року, суд дійшов до висновку про прийняття його як доказу, що має значення для правильного вирішення спору у даній справі справи, в сукупності з іншими наданими сторонами належними та допустимими доказами, оскільки невідповідність наданої для апробації плівки позивача вимогам та потребам відповідача встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, а відповідно до ч. 1 ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд у визначеному законом порядку встановлює наявність або відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.
Позивач заперечує проти вказаного Акту та стверджує, що під час апробації, головний рентгенолог Інституту зазначив, що плівка, запропонована позивачем, є кращою за своїми технічними та якісними властивостями, ніж плівка, надана переможцем торгів.
Судова колегія не приймає такі твердження відповідача, оскільки вказаний акт оскаржено не було, тому він є чинним, отже є належним та допустимим доказом у справі.
17.08.2010 року тендерним комітетом ДУ «Інститут нейрохірургії імені академіка А.П. Родоманова АМН України» був складений протокол оцінки тендерних (цінових) пропозицій № 5, відповідно до якого переможцем тендеру за лотом № 1 було визнано МПТВП «Оніко®», а за лотами № 3 та 4 - ТОВ «СП УКРСПЕЦМЕД».
Повідомлення № 498/10 від 17.08.2010 про результати проведення торгів було надіслане позивачу 19.08.2010, що підтверджується штампом відділу поштового зв'язку на конверті.
За результатами проведеного тендеру, 26.08.2010 року між ДУ «Інститут нейрохірургії імені академіка А.П. Родоманова АМН України» та ТОВ «СП УКРСПЕЦМЕД» був укладений договір № 105/01/10/FF/0/63/10-Т (копія знаходиться в матеріалах справи).
Не погодившись з результатами проведених відкритих торгів, позивач звернувся до відповідача та Міністерства економіки України зі скаргою від 01.09.2010 року на неправомірні дії та рішення тендерного комітету відповідача, в якій просив Міністерство економіки України призупинити процедуру закупівель.
Членами тендерного комітету відповідача була розглянута дана скарга Позивача та вирішено залишити її без розгляду у зв'язку з безпідставністю останньої, що зазначені в протоколі № 6 засідання тендерного комітету відповідача.
Як вбачається з матеріалів справи, причиною спору в даній справі є оскарження позивачем прийнятого відповідачем рішення про обрання переможцем тендеру ТОВ «СП УКРСПЕЦМЕД» у зв'язку з тим, що остання не є вітчизняним виробником предмету закупівлі.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позовних вимог, виходячи з наступного.
Спірні відносини стосуються закупівель за державні кошти, тому до них необхідно застосовувати нормативно-правові акти, що регулюють відносини у сфері державних закупівель.
Судом встановлено, що Тендерна документація була затверджена відповідачем 08.07.2010 року, а інформація про проведення тендеру оприлюднена 19.07.2010 року, відтак, процедура закупівлі, результати якої є предметом спору в даній справі, розпочалася після набрання чинності Законом України «Про здійснення державних закупівель», проте до введення його в дію. При цьому, Тендерна документація складена відповідачем відповідно до Положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 921 від 17.10.2008 (далі - Положення).
Положення втратило чинність на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 28.07.2010 № 666, що набула чинності 05.08.2010, тобто його норми були чинними на момент затвердження Відповідачем Тендерної документації, у зв'язку з чим судова колегія дійшла до висновку щодо правомірності застосування відповідачем при визначені умов Тендерної документації вимог Положення, а не Закону України «Про здійснення державних закупівель», та застосування Положення до спірних правовідносин.
У свої доводах скаржник посилається на те, що приймаючи рішення акцептувати по лоту № 4 тендерну пропозицію ТОВ «СП УКРСПЕЦМЕД», відповідачем було порушено вимоги пункту 6 Положення, в якому вказано, що закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється у вітчизняних виробників або їх представників, дилерів, дистриб'юторів, а у разі, коли товари, роботи і послуги не виробляються (не виконуються, не надаються) на території України, - у виробників товарів, виконавців робіт і надавачів послуг - нерезидентів або їх представників, дилерів, дистриб'юторів.
Зі змісту норм Конституції України (ст. ст. 42, 92), Господарського кодексу України (ст. 18) слідує, що виключно законом можуть бути передбачені випадки обмеження ринку та конкуренції у підприємницькій діяльності, а також надано право органам державної влади та місцевого самоврядування встановлювати такі обмеження.
У відповідності до п.2 Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо мінімізації впливу фінансової кризи на розвиток вітчизняної промисловості» від 18.12.2008 передбачалось, що з метою захисту вітчизняної економіки від наслідків світової фінансово-економічної кризи тимчасово, до 1 січня 2011 року, встановлюється, що закупівля товарів, робіт і послуг за державні кошти здійснюється у вітчизняних виробників цих товарів, робіт і послуг, крім товарів, які не виробляються в Україні.
Однак, рішенням Конституційного Суду України від 14.07.2009 у справі № 18-рп/2009 вказаний вище закон визнано неконституційним та таким, що втратив чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України даного рішення.
З огляду на вищевикладене, на час проведення спірного тендеру не було чинного закону України, яким би встановлювався обов'язок замовників здійснювати закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти виключно у вітчизняних виробників, тому дії відповідача щодо допущення до оцінки тендерної пропозиції третьої особи, що пропонувала для участі в тендері продукцію не вітчизняного виробництва, є правомірними.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо безпідставності доводів позивача про те, що відповідач, приймаючи рішення акцептувати по лоту № 4 тендерну пропозицію ТОВ «СП УКРСПЕЦМЕД» порушив вимогу пункту 6 Положення, в якому вказано, що закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється у вітчизняних виробників або їх представників, дилерів, дистриб'юторів, а у разі, коли товари, роботи і послуги не виробляються (не виконуються, не надаються) на території України, - у виробників товарів, виконавців робіт і надавачів послуг - нерезидентів або їх представників, дилерів, дистриб'юторів.
Крім того, статтею 5 Закону України «Про здійснення державних закупівель», що набрав чинності та був введений в дію на момент прийняття відповідачем рішення про обрання переможцем спірного тендеру третьої особи, встановлено, що вітчизняні та іноземні учасники беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.
Оскільки на момент прийняття відповідачем рішення про обрання переможцем тендеру за лотами №№ 3, 4 третьої особи, вимоги про відхилення тендерної пропозиції учасника, що запропонував продукцію не вітчизняного виробництва, втратили чинність, рішення відповідача не може бути визнане незаконним через недотримання таких норм.
Судом встановлено та не оспорюється позивачем, що найбільш економічно вигідною за результатами оцінки була визнана тендерна пропозиція третьої особи, яка запропонувала найнижчу ціну для товарів, що визначені як предмет закупівлі.
Як зазначалось вище, запропонована третьою особою продукція виявилися непридатною для використання в наявному у відповідача обладнанні.
Колегія суддів прийшла до висновку, що доводи скаржника щодо обмеження його у правах своєчасного звернення до Уповноваженого органу про неправомірність рішення тендерного комітету для призупинення торгів є безпідставними з огляду на наступне.
У відповідності до п. 66 Положення замовник надсилає переможцю торгів протягом одного робочого дня з дня акцепту повідомлення про акцепт тендерної пропозиції, строк дії якої не закінчено, а також надсилає всім іншим учасникам процедур відкритих торгів письмове повідомлення про результати торгів із зазначенням назви та місцезнаходження учасника - переможця процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого визнана найбільш економічно вигідною за результатами оцінки.
З учасником, тендерну пропозицію якого було акцептовано, замовник укладає договір про закупівлю, відповідно до вимог тендерної документації та умов акцептованої тендерної пропозиції у строк не раніше ні через п'ять робочих днів з дня відправлення письмового повідомлення всім учасникам процедур відкритих торгів про їх результати, але не пізніше ніж через 15 днів з дня акцепту.
Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що пунктом 66 Положення встановлений строк надсилання повідомлення про акцепт саме переможцю тендеру (протягом одного робочого дня), однак, строк надсилання повідомлення всім іншим учасникам закупівлі не визначений. Водночас, Положенням передбачено, що договір про закупівлю з переможцем тендеру не може бути укладений раніше ніж через п'ять робочих днів з дня відправлення письмового повідомлення всім учасникам тендеру.
Зокрема, як вбачається з матеріалів справи, відповідач направив позивачу повідомлення про результати закупівлі 19.08.2010 року, а договір про закупівлю з третьою особою був укладений 26.08.2010, тобто з дотриманням строків, передбачених пунктом 66 Положення.
Щодо твердження позивача про порушення відповідачем вимог Положення про розгляд скарг учасників, колегія суддів зазначає наступне.
У відповідності до п. 85 Положення будь-який учасник, який вважає, що він зазнав або може зазнати збитків внаслідок порушення замовником процедур закупівель, встановлених цим Положенням, може оскаржити дії, рішення, бездіяльність замовника.
Пунктом 86 Положення визначено, що до укладення договору про закупівлю скарга з приводу порушення замовником процедури закупівлі або прийняття рішень, дій чи бездіяльності подається учасником, що бере в ній участь, замовнику або уповноваженому органу.
Відтак, скарга на дії чи рішення замовника може бути подана учасником замовнику та/або уповноваженому органу та повинна бути розглянута останніми за умови, що така скарга подана до укладення договору про закупівлю.
Як зазначено вище, позивач надіслав відповідачу скаргу 01.09.2010 року, тоді як договір про закупівлю був укладений 26.08.2010 року. Таким чином, рішення відповідача про залишення скарги позивача без розгляду прийняте у відповідності з вимогами Положення.
За таких обставин, колегія суддів не вбачає порушення прав позивача проведеними відкритими торгами із закупівлі продукції хімічної фотографічної (рентгенплівка) та порушень вимог чинного законодавства при цьому, а тому саме з цих підстав позов задоволенню не підлягає.
Апеляційна скарга спростовується вищевикладеним.
Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2010 року по справі № 32/535 є обґрунтованим та таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційна скарга є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд -
Апеляційну скаргу Приватного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю «Лізоформ Медікал» залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2010 року по справі № 32/535 залишити без змін.
Матеріали справи № 32/535 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом 20-ти днів до Вищого господарського суду України.
Головуючий суддя
Судді