"17" березня 2011 р. Справа № 15/5027/102/2011
За позовом ОСОБА_1
до приватного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль»
про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню
третя особа на стороні позивача без самостійних вимог на предмет спору -фізична особа -підприємець ОСОБА_3 (третя особа-1)
третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог на предмет спору -приватний нотаріус Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_4 (третя особа-2)
третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог на предмет спору - Шевченківський відділ державної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції (третя особа-3)
Суддя Байталюк В. Д.
представники сторін:
від позивача -ОСОБА_5, довіреність від 06.12.2010;
від відповідача -Пантелюк В. В., довіреність від 10.11.2010,
Кушнірюк Ю. Д., довіреність від 23.02.2011;
від третьої особи-1 - не з'явився;
від третьої особи-2 - не з'явився;
від третьої особи-3 - не з'явився.
СУТЬ СПОРУ: ОСОБА_1, м. Чернівці, звернувся з позовом до приватного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», м. Київ, про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_4 за № 852 вчиненого 17.03.2010 таким, що не підлягає виконанню.
Позов обґрунтовується тим, що 23.04.2008 між відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль», правонаступником якого є відповідач, та фізичною особою -підприємцем ОСОБА_3, с. Михальча Сторожинецького району, було укладено кредитний договір за № 014/05/648 на загальну суму 158 000 доларів США строком до 21.04.2018, із сплатою 14,5 відсотків річних за користування кредитом. Того ж дня, з метою забезпечення вимог відповідача, що витікають з вказаного кредитного договору, між відповідачем та позивачем, як майновим поручителем, було укладено договір іпотеки за № 014/05/648/328 (надалі -Договір іпотеки), вартість якої складає 2 441 700,00 грн.
17.03.2010 приватний нотаріус Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_4 вчинив оскаржуваний виконавчий напис згідно якого за рахунок звернення стягнення на передане у іпотеку майно (нежитлові приміщення вбудованого магазину загальною площею 208,40 м2, що знаходяться в АДРЕСА_1) слід задовольнити вимоги відповідача за період з 15.06.2009 по 16.03.2010 у розмірі еквівалентному 142736,23 доларів США. Позивач вважає вказаний виконавчий напис незаконним та просить суд визнати його таким, що не підлягає виконанню з наступних підстав:
ь в порушення статті 524 ЦК України та статті 35 Закону України «Про Національний банк України»у виконавчому написі не зазначено розміру еквівалента у гривні;
ь при вчиненні виконавчого напису порушено вимоги статті 35 Закону України «Про іпотеку», якою встановлено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. У зв'язку з цим, надіслана відповідачем претензія за № 10/208 від 18.01.2010 на адресу позивача не може вважатись вимогою про усунення порушень основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору, оскільки не містить вимогу про виконання порушення основного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк, як це передбачено вищенаведеною статтею;
ь згідно частини першої статті 87 Закону України «Про нотаріат»для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. В свою чергу, Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, передбачено надання нотаріусу відповідачем оригіналу нотаріально посвідченої угоди та документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання, що останнім не було здійснено, а сам виконавчий напис було вчинено тільки на підставі договору іпотеки та розрахунків відповідача, що не являються документами, які встановлюють заборгованість;
ь генеральний кредитний договір № 014/05/648 від 23.04.2008, для забезпечення умов якого був підписаний Договір іпотеки, взагалі не був укладений, а замість нього був укладений кредитний договір № 014/05/648 від 23.04.2008, проте, у Договорі іпотеки зазначено, що він укладений з метою забезпечення виконання зобов'язань, що випливають саме з генерального кредитного договору № 014/05/648/328 від 23.04.2008.
Відповідач проти позову заперечує з підстав викладених у його письмовому відзиві на позовну заяву. Зокрема, зазначає, що виконавчий напис вчинений у повній відповідності до приписів чинного законодавства України, через наявність безспірної заборгованості третьої особи-1, майновим поручителем якої виступає позивач, причому претензія іпотекодержателя була надіслана на адресу позивача вчасно, а вказаний у претензії двадцятиденний строк для погашення кредитної заборгованості відповідач пояснює арифметичною помилкою (а. с. 41-47).
Третя особа-2 та третя особа-3 проти позову заперечують, однак письмових пояснень стосовно позовної заяви не надали.
У судовому засіданні, яке відбулося 09.03.2011, у зв'язку з наданням часу представнику позивача для ознайомлення з матеріалами справи оголошено перерву до 17.03.2011.
Треті особи явку своїх представників у судовому засіданні не забезпечили, однак їх неявка не перешкоджає розгляду справи по суті.
Представники сторін не заперечували проти розгляду справи по суті без участі представників третіх осіб.
Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, встановивши фактичні обставини у справі, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, дослідивши та оцінивши в сукупності надані докази, проаналізувавши законодавство, що регулює спірні правовідносини між сторонами, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню у повному обсязі з наступних підстав.
Судом встановлено, що на підставі укладеного між відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль», правонаступником якого є відповідач, та фізичною особою -підприємцем ОСОБА_3 кредитного договору від 23.04.2008 № 014/05/648 (далі -Кредитний договір) третя особа-1 отримала у відповідача кредит на загальну суму 158 000,00 доларів США зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 14,5 % річних з остаточним терміном повернення відповідно до 21.04.2018.
З метою забезпечення виконання зобов'язання, в порядку статей 572 -593 Цивільного кодексу України та Закону України «Про іпотеку»іпотекодавцем (позивачем, як майновим поручителем третьої особи-1) та іпотекодержателем (відповідачем) укладено договір іпотеки № 014/05/648/328 від 31.04.2008 (далі -Договір іпотеки), за змістом якого позивач передав відповідачу в іпотеку належні йому на праві власності нежитлові приміщення вбудованого магазину, що складають 46/100 ідеальних часток нежитлового приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 208,40 м2. Крім того, сторони визначили вартість предмету іпотеки в розмірі 2 441 700,00 грн.
17.03.2010 приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_4 вчинено виконавчий напис, який згідно статті 90 Закону України «Про нотаріат»та статті 3 Закону України «Про виконавче провадження»(у редакції, яка діяла на момент вчинення виконавчого напису -на даний момент стаття 17) має статус виконавчого документа та підлягає примусовому виконанню у відповідності до порядку, визначеного Законом України «Про виконавче провадження». Зазначений напис вчинений в порядку пункту 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03.2004 за № 283/8882 (далі -Інструкція), -на Договорі іпотеки, як на документі, що встановлює заборгованість.
Згідно виконавчого напису, запропоновано звернути стягнення на передане у іпотеку майно, причому із суми виторгу слід задовольнити вимоги відповідача за період з 15.06.2009 по 16.03.2010 на загальну суму 142736,23 доларів США.
Відповідно до пункту 283 Інструкції вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Аналогічне положення міститься також і в статті 35 Закону України «Про іпотеку». З урахуванням вказаного пункту Інструкції посилання позивача на недотримання її вимог щодо відсутності завчасного надіслання іпотекодавцю письмової претензії суд вважає обґрунтованим з огляду на наступне.
Виходячи зі змісту претензії відповідача від № 10/208, яку позивач отримав 20.01.2010, відповідач висуває позивачу претензію щодо сплати 139772,88 доларів США, що у гривневому еквіваленті за офіційним курсом НБУ на 18.01.2010 складає 1118350,77 грн. При цьому суд враховує, що сума грошових претензій, виражених у вказаній претензії відповідача, є меншою від суми, яку нотаріус запропонував стягнути за виконавчим написом. Крім того, претензія за своїм змістом не є письмовою вимогою про усунення порушень в розумінні пункту 283 Інструкції та статті 35 Закону України «Про іпотеку»оскільки містить вимогу до позивача про погашення вказаної заборгованості протягом двадцяти днів з моменту її отримання. Посилання відповідача на технічну помилку при виготовленні зазначеної претензії та можливість її (претензію) оскарження позивачем суд до уваги не приймає, оскільки у відповідача було достатньо часу для виправлення допущеної на його думку технічної помилки та звернення до позивача з належним чином оформленою вимогою про усунення порушення. Таким чином, претензія відповідача не може бути вимогою про виконання порушеного зобов'язання за Кредитним договором до позивача, яке має передувати вчиненню виконавчого напису. З огляду на вказане суд дійшов висновку, що норми пункту 283 Інструкції та статті 35 Закону України «Про іпотеку»щодо завчасного надіслання іпотекодавцю письмової вимоги про усунення порушення нотаріусом не дотримані.
Судом встановлено та не заперечується відповідачем, що оскаржуваний виконавчий напис нотаріусом вчинено на підставі наступних документів (а. с. 70-71):
ь заява про вчинення виконавчого напису № 12-1/1451;
ь оригінал Договору іпотеки;
ь копія Кредитного договору;
ь розрахунок загальної суми заборгованості третьої особи-1 за Кредитним договором;
ь претензії третій особі-1 та позивачу;
ь довідка про курс валют станом на 16.03.2010.
Абзацом 11 пункту 283 Інструкції передбачено, що виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання. Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат», пункту 284 Інструкції та підпункту «б»частини другої пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 (далі -Перелік документів), нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
Документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.
Водночас, при вчиненні виконавчого напису нотаріус не витребував та не отримував від відповідача, позивача чи третьої особи-1 первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення, що підтверджується письмовими запереченнями відповідача, а тому у нотаріуса не було правових підстав вважати, що розмір основної заборгованості третьої особи-1 перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Розрахунок боргу, підготовлений працівниками відповідача щодо наявності грошового зобов'язання третьої особи-1 по основній заборгованості, відсотках річних та пені -є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача та не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум та слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог відповідача до позивача.
З огляду на наведене, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, та безспірності характеру правовідносин сторін, чим порушив норми вказаних вище нормативно-правових актів.
Крім того, відповідно до частин 1, 2 статті 533 Цивільного кодексу України грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях. Якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.
В порушення вимог вказаної статті Цивільного кодексу України приватним нотаріусом у вчиненому ним виконавчому написі зазначено суму заборгованості в іноземній валюті, без вказання суми, що підлягає до сплати у гривнях, визначеної за офіційним курсом НБУ, хоча, як вбачається з матеріалів справи відповідачем подана довідка про курс валют та зазначено у розрахунку заборгованості еквівалент у гривні (а. с. 76-77).
Водночас, посилання позивача на те, що Договір іпотеки укладений сторонами не на виконання Кредитного договору, а на виконання генерального кредитного договору № 014/05/648 від 23.04.2008, якого не існує в природі, суд вважає безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу. Так, в судовому засіданні встановлено, що між відповідачем та третьою особою-1 укладено тільки один Кредитний договір в забезпечення виконання якого сторонами укладено Договір іпотеки. При цьому, зазначення сторонами в пункті 1.1 Договору іпотеки замість слів «кредитного договору № 014/05/648 від 23.04.2008»слова «генерального кредитного договору № 014/05/648 від 23.04.2008»не може слугувати підставою для звільнення позивача від виконання взятих на себе зобов'язань за Договором іпотеки, оскільки за змістом Договору іпотеки вбачається, що він укладений в забезпечення виконання зобов'язань саме за Кредитним договором.
Таким чином, ненадіслання відповідачем позивачеві письмової вимоги щодо виконання порушеного зобов'язання за Кредитним договором у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги, вчинення виконавчого напису без наявності документів, які встановлюють безспірність заборгованості за Кредитним договором (первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення), незазначення нотаріусом у виконавчому написі еквівалента суми заборгованості та штрафних санкцій у гривні, достеменно свідчать про те, що виконавчий напис нотаріуса слід визнати таким, що не підлягає виконанню.
У зв'язку з вищевикладеним, судові витрати належить покласти на відповідача, з вини якого спір безпідставно доведений до розгляду у судовому порядку.
На підставі викладеного, керуючись статтями 49, 68, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд
1. Позов задовольнити.
2. Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 852, вчинений 17.03.2010 на договорі іпотеки № 014/05/648/328 від 23.04.2008 приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_4
3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль»(м. Київ, вул. Лєскова, 9, ідентифікаційний код 14305909) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_2, індивідуальний ідентифікаційний номер НОМЕР_1) державне мито в розмірі 85,00 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 236,00 грн.
4. Ухвалу про забезпечення позову від 02.02.2011 у справі № 15/5027/102/2011 скасувати.
Суддя В. Байталюк
Рішення виготовлено в повному обсязі та підписано 21.03.2011.