Провадження № 11-кп/803/262/26 Справа № 171/111/20
13 травня 2026 року м. Кривий Ріг
13 травня 2026 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг матеріали кримінального провадження № 12019040410000964 відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 364, ч 1 ст. 366 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційною скаргою зі змінами прокурора ОСОБА_8 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 21 серпня 2023 року відносно ОСОБА_7 , -
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 21 серпня 2023 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новгородка, Кіровоградської області, українця, громадянина України, який одружений, фізична особа-підприємець, раніше не судимий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч 1 ст. 366 КК України та призначено йому покарання :
- за ч 1 ст. 364 КК України у виді 2 (двох) місяців арешту із позбавленням права займатися діяльністю пов'язаною із здійсненням технічного нагляду над будівництвом об'єктів архітектури строком на 1 (один) рік із штрафом 250 (двісті п'ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 (чотири тисячі двісті п'ятдесят) грн.;
- за ч 1 ст. 366 КК України у виді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень із позбавленням права займатися діяльністю пов'язаною із здійсненням технічного нагляду над будівництвом об'єктів архітектури строком на 1 (один) рік.
Згідно ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 366 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.
Згідно до вироку Довгинцівського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 21 серпня 2023 року, ОСОБА_7 , згідно з рішенням Архітектурно-будівельної комісії інженерів технічного нагляду Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 29.05.2015 отримав кваліфікаційний сертифікат інженера технічного нагляду серія АТ № 003584 та зареєстрований у реєстрі атестованих осіб.
Відповідно до п. 5 Порядку здійснення технічного нагляду над будівництвом об'єктів архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 903 від 11.07.2007 передбачено, що особи, які здійснюють технічний нагляд:
1) проводять перевірку наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об'єкта, технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо, відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів, відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації; виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду;
2) ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками;
3) проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих і конструктивних елементів;
4) повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів;
5) оформляють акти робіт, виконаних з недоліками;
6) беруть участь у проведенні перевірки: робочою комісією якості окремих конструкцій і вузлів, будівельно-монтажних робіт усіх видів, відповідності змонтованого спецобладнання, устаткування і механізмів технічним умовам; органами державного нагляду та архітектурно-будівельного контролю;
7) виконують інші функції, пов'язані з технічним наглядом на відповідному об'єкті.
Таким чином, ОСОБА_7 уповноважений тимчасово здійснювати організаційно-розпорядчі функції за спеціальними повноваженнями, якими він наділений на підставі Порядку здійснення технічного нагляду над будівництвом об'єктів архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 903 від 11.07.2007, тобто відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України є службовою особою.
Статтею 1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» передбачено, що стандарт установлює основні правила визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам'яток архітектури та містобудування. Цей стандарт носить обов'язковий характер при визначенні вартості будівництва об'єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ і організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії .
Пунктом 6.4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правил визначення вартості будівництва» передбачено, що при визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи по об'єктах будівництва, зведення яких здійснюється за рахунок державних коштів застосовуються примірні форми первинних облікових документів «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (примірна форма №КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (примірна форма №КБ-3).
Так, 26.11.2018 між товариством з обмеженою відповідальністю «Центрбудмонтаж» в особі директора ОСОБА_9 та Виконавчим комітетом Апостолівської міської ради в особі міського голови ОСОБА_10 укладено договір підряду №ВАМР-590 про виконання робіт по об'єкту «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області».
Також, 26.11.2018 між Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 та Виконавчим комітетом Апостолівської міської ради в особі міського голови ОСОБА_10 укладено договір №ВАМР-559 про здійснення технічного нагляду за об'єктом: «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області».
Відповідно до п 2.2 договору № ВАМР-559 від 26.11.2018 здійснення технічного нагляду за об'єктом виконується у відповідності зі ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» та постанови Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року за № 903 № «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури».
Після підписання договору № ВАМР-559 про здійснення технічного нагляду за об'єктом: «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області» у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на зловживання службовим становищем, тобто використання службового становища всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди в сумі 141 503,93 гривень для ТОВ «ЦЕНТРБУДМОНТАЖ».
Статтею 1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» передбачено, що стандарт установлює основні правила визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам'яток архітектури та містобудування. Цей стандарт носить обов'язковий характер при визначенні вартості будівництва об'єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ і організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії .
Пунктом 6.4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» передбачено, що при визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи по об'єктах будівництва, зведення яких здійснюється за рахунок державних коштів застосовуються примірні форми первинних облікових документів «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (примірна форма №КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати » (примірна форма №КБ-3).
Пунктом 6.4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» передбачено, що за твердої договірної ціни взаєморозрахунки проводяться на підставі виконаних обсягів робіт та їх вартості, визначеної в договірній ціні.
Пунктом 6.4.4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» передбачено, що прямі витрати при визначенні вартості виконаних робіт розраховуються на підставі нормативних витрат трудових, матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт.
ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел 12 грудня 2018 року, в період робочого часу з 8 години 00 хвилин по 17 годину 00 хвилин, будучи службовою особою, тимчасово здійснюючи організаційно-розпорядчі функції, в порушення вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», що носить обов'язковий характер при визначенні вартості будівництва об'єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, будучи наділеним правами та обов'язками відповідно до договору №ВАМР-559 від 26.11.2018 та Порядку здійснення технічного нагляду над будівництвом об'єктів архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 903 від 11.07.2007, з проведення перевірки відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації, перебуваючи у не встановленому в ході досудового розслідування місці, володіючи достатніми знаннями і навиками в галузі будівництва, достовірно знаючи, що ремонтно-будівельні роботи на об'єкті «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області» підрядником ТОВ «ЦЕНТРБУДМОНТАЖ» в обсязі вказаному відповідно до Акту №1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ2в за грудень 2018 року не виконані, резервуар для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області фактично не виготовлений, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, підписав наданий йому директором ТОВ «ЦЕНТРБУДМОНТАЖ» ОСОБА_9 акт приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в за грудень 2018 року по договору №ВАМР-590 від 26.11.2018, на суму 141 503 гривні 93 копійки, відповідно до якого ТОВ «ЦЕНТРБУДМОНТАЖ» виконано будівельні роботи з виготовлення та оздоблення металевої конструкції водонапірної башти.
Згідно з висновком будівельно-технічної експертизи № 16-19 від 15.02.2019, різниця вартості фактично виконаних будівельних робіт на об'єкті «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району, Дніпропетровської області» та тими, що вказано в акті приймання виконаних будівельних робіт №1 за грудень 2018 року, складених ТОВ «ЦЕНТРБУДМОНТАЖ» складає 141 503,93 гривні. Зокрема фактично на об'єкті не виконані роботи та відсутні матеріали.
Внаслідок зловживання службовим становищем інженером технічного нагляду ОСОБА_7 , який діяв умисно в інтересах ТОВ «Центрбудмонтаж», всупереч інтересам служби, а саме підтвердив факт виконання ТОВ «ЦЕНТРБУДМОНТАЖ» робіт на об'єкті «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області» в частині виготовлення металевої конструкції водонапірної башти про що завірив посадових осіб Апостолівської міської ради Дніпропетровської області, виконкомом Апостолівської міської ради, платіжним дорученням № 33 від 19.12.2018 на банківський рахунок № НОМЕР_1 , відкритий ТОВ «ЦЕНТРБУДМОНТАЖ» в АТ «УкрСиббанк» перераховано бюджетні кошти, разом з попередньою оплатою в розмірі 30 відсотків від ціни договору за платіжним дорученням № 31 від 26.11.2018, в загальній сумі 141503 гривень 93 копійок в якості оплати за виготовлення металевої конструкції водонапірної башти з договором №ВАМР-590 від 26.11.2018, яку фактично виготовлено не було, а охоронюваним законом державним інтересам в особі виконкому Апостолівської міської ради нанесено збитків на вищевказану суму, що виразилось у фактичному невиконанні робіт та матеріалів зазначених в акті приймання виконаних будівельних робіт № 1 за грудень 2018 року відповідно до договору №ВАМР-590 від 26.11.2018, що є істотною шкодою.
Таким чином, фізична особа-підприємець ОСОБА_7 , будучи службовою особою, який тимчасово здійснював організаційно - розпорядчі функції, володіючи достатніми знаннями і навиками в галузі будівництва, достовірно знаючи, що ремонтно-будівельні роботи на об'єкті «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області» підрядником ТОВ «ЦЕНТРБУДМОНТАЖ» в обсязі вказаному відповідно до Акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ2в за грудень 2018 року не виконані та відсутні матеріали, 12 грудня 2018 року в період робочого часу з 8 години 00 хвилин по 17 годину 00 хвилин, перебуваючи у невстановленому в ході досудового розслідування місці, маючи умисел на зловживання службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди в сумі 141 503,93 гривень для ТОВ «ЦЕНТРБУДМОНТАЖ», діючи всупереч інтересам служби підтвердив своїм підписом та відтиском штампу «Інженер технічного нагляду ОСОБА_7 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 » виконання робіт та наявність матеріалів у чому завірив посадових осіб Виконавчого комітету Апостолівської міської ради Дніпропетровської області, внаслідок чого завдав істотної шкоди на вищевказану суму інтересам Виконавчому комітету Апостолівської міської ради.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1 ст. 364 КК України - зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди державним інтересам в особі Виконавчого комітету Апостолівської міської ради.
Крім того , ОСОБА_7 , згідно з рішенням Архітектурно-будівельної комісії інженерів технічного нагляду Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 29.05.2015 отримав кваліфікаційний сертифікат інженера технічного нагляду серія АТ № 003584 та зареєстрований у реєстрі атестованих осіб.
Відповідно до п. 5 Порядку здійснення технічного нагляду над будівництвом об'єктів архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 903 від 11.07.2007 передбачено, що особи, які здійснюють технічний нагляд:
1) проводять перевірку наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об'єкта, технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо, відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів, відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації; виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду;
2) ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками;
3) проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих і конструктивних елементів;
4) повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів;
5) оформляють акти робіт, виконаних з недоліками;
6) беруть участь у проведенні перевірки: робочою комісією якості окремих конструкцій і вузлів, будівельно-монтажних робіт усіх видів, відповідності змонтованого спецобладнання, устаткування і механізмів технічним умовам; органами державного нагляду та архітектурно-будівельного контролю;
7) виконують інші функції, пов'язані з технічним наглядом на відповідному об'єкті.
Таким чином, ОСОБА_7 тимчасово здійснював організаційно-розпорядчі функції за спеціальними повноваженнями, якими він наділений на підставі Порядку здійснення технічного нагляду над будівництвом об'єктів архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 903 від 11.07.2007, тобто відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України є службовою особою.
Статтею 1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» передбачено, що стандарт установлює основні правила визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам'яток архітектури та містобудування. Цей стандарт носить обов'язковий характер при визначенні вартості будівництва об'єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ і організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії .
Пунктом 6.4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правил визначення вартості будівництва» передбачено, що при визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи по об'єктах будівництва, зведення яких здійснюється за рахунок державних коштів застосовуються примірні форми первинних облікових документів «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (примірна форма №КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати » (примірна форма №КБ-3).
Так, 26.11.2018 між товариством з обмеженою відповідальністю «ЦЕНТРБУДМОНТАЖ» в особі директора ОСОБА_9 та Виконавчим комітетом Апостолівської міської ради в особі міського голови ОСОБА_10 укладено договір підряду №ВАМР-590 про виконання робіт по об'єкту «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області».
Крім того, 26.11.2018 між Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 та Виконавчим комітетом Апостолівської міської ради в особі міського голови ОСОБА_10 укладено договір №ВАМР-559 про здійснення технічного нагляду за об'єктом: «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області».
Відповідно до п 2.2 договору №ВАМР-559 від 26.11.2018 здійснення технічного нагляду за об'єктом виконується у відповідності зі ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» та постанови кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року за № 903 № «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури».
Перед підписання Акту №1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ2в за грудень 2018 року відповідно до договору №ВАМР-559 про здійснення технічного нагляду за об'єктом: «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області» 12 грудня 2018 року в період робочого часу з 8 години 00 хвилин по 17 годину 00 хвилин, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на внесення недостовірних відомостей до нього в частині виконання робіт та наявності матеріалів, а саме:
- Виготовлення металевих листових конструкцій водонапірної башти - 1,693 т.;
- Сталь листова - 1,569668 т.;
- Горячекатана арматурна сталь гладка А-1, діаметром 12 мм - 0,02475792 т.;
- Горячекатана арматурна сталь гладка А-1, діаметром 14 мм - 0,00887784 т.;
- Прокат кутовий нерівнополочний 100х63х7 мм - 0,1600512 т.;
- Грунтовка металевих поверхонь бака за один раз ґрунтовкою ГФ-021 - 0.4896 м2;
- Фарбування зовнішніх поверхонь бака суриком за 2 рази - 0.4896 м2;
- Фарбування внутрішніх поверхонь бака суриком за 2 рази - 0.4896 м2;
- Обробка піскоструменевим апаратом в ємкісних спорудах висотою до 4 м - 0,518 м2;
- Фарбування зовнішніх існуючих поверхонь башти суриком за 2 рази - 0.265 100м2;
- Фарбування поверхонь існуючих башти суриком за 2 рази - 0.253 100м2;
- Очищення поверхонь огорожі та драбини щітками - 018 м2;
- Грунтовка металевих поверхонь огорожі і драбини - 0,18 100м2
- Фарбування металевих поверхонь огорожі і драбини за 2рази - 0,18 100м2;
Фізична особа-підприємець ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний умисел 12 грудня 2018 року, в період робочого часу з 8 години 00 хвилин по 17 годину 00 хвилин, будучи службовою особою, який тимчасово здійснював організаційно - розпорядчі функції, володіючи достатніми знаннями і навиками в галузі будівництва, достовірно знаючи, що ремонтно-будівельні роботи на об'єкті «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області» підрядником ТОВ «ЦЕНТРБУДМОНТАЖ» в обсязі вказаному відповідно до Акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ2в за грудень 2018 року не виконані та відсутні матеріали, поставив відтиск штампу «Інженер технічного нагляду ОСОБА_7 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 » до первинних облікових документів, за типовими формами КБ-2в Акт приймання виконаних робіт, а саме до акту за грудень 2018 року, які за формою складання відповідають вимогам Наказу Міністерства регіонального розвитку та будівництва України «Про затвердження примірних форм первинних документів з обліку в будівництві» від 04 грудня 2009 року №554, що свідчить про перевірку ним зазначених офіційних документів, і виконав на відтиску штампу свій рукописний підпис, чим підтвердив факт виконання в повному обсязі робіт наведених в Акті №1 приймання виконаних будівельних робіт примірної форми КБ-2в за грудень по об'єкту «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області» та надав йому юридичної сили.
Відповідно до висновку експерта за результатами проведення будівельно-технічної експертизи по виконанню обсягів і вартості будівельних робіт на об'єкті «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області» №18-19 від 01.03.2019 встановлена невідповідність вартості фактично виконаних робіт по об'єкту «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області» до вартості, що наведена в Акті приймання виконаних робіт №1 примірної форми КБ-2в за грудень завищення вартості становить 141 503,93 гривень.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1 ст. 366 КК України, а саме внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.
На вказаний вирок суду від захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 надійшла апеляційна скарга, в якій він просить вирок Довгинцівського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 21 серпня 2023 року скасувати а кримінальне провадження закрити у зв'язку з відсутністю в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення. Зазначає, що після виконання робіт за договором та складання акту приймання виконаних робіт, у зв'язку із погодними умовами, які унеможливлювали встановлення конструкції виготовленої водонапірної башти за місцем призначення у с. Жовте Апостолівського району, між замовником - виконавчим комітетом та підрядником прийняте взаємопогоджене рішення про відстрочення до 2019 року установки водонапірної башти до настання сприятливих погодних умов які б уможливили її монтаж за місцем призначення, у зв'язку із чим змінено ціну договору з підрядних робіт. В подальшому, 12.12.2018 року між підрядником в особі ФОП ОСОБА_9 (зберігач) та міським головою укладено договір зберігання та передано металеву конструкцію водонапірної башти. Згодом, зберігач в особі ОСОБА_9 помер, що завадило належному з'ясуванню обставин з повернення зі зберігання металевої конструкції. Звертає увагу, що суд першої інстанції погодився з доводами ОСОБА_7 , що водонапірна башта є в наявності, однак не спростував наявність вини останнього в інкримінованому кримінальному правопорушенні. Таким чином, на думку захисника, за правовими наслідками, оскаржуване судове рішення мотивоване правовою неспроможністю акту КБ-2 №1 приймання виконаних будівельних робіт та, відповідно й договору зберігання ВАМР-665 від 12.12.2018 року, як додаткового підтвердження факту виконаних робіт. Зазначає, що Господарським судом ухвалено рішення щодо повернення з чужого незаконного володіння водонапоної башти, вказане рішення носить преюдиційний характер, а тому договір зберігання ВАМР-665 від 12.12.2018 рокує належним та допустимим доказом виконання ОСОБА_7 будівельних робіт. Вважає, що суд І інстанції прийшов до помилкового висновку лише на підставі експертного висновку про відсутність встановленої водонапірної башти, при цьому, не прийнявши до уваги наявність договору зберігання цієї башти.
В своїй апеляційній скарзі зі змінами, прокурор просить вирок Довгинцівського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 21 серпня 2023 року змінити, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 364 КК України до покарання у виді апробаційного нагляду строком на 1 рік з покладенням на нього обов'язків, передбачених п.п. 1-3 ч. 2 ст. 59 - 1 КК України, із позбавленням права займатись діяльністю пов'язаною зі здійсненням технічного нагляду над будівництвом об'єктів архітектури строком на 3 роки, із штрафом 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень; згідно ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 364 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності, на підставі п. 3 ч. 2 ст. 49 КК України. Зазначає, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 12.12.2018 року, а тому, на думку прокурора, строк давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, закінчився 12.12.2023 року, згідно з вимогами п. 3 ч. 2 ст. 49 КК України.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 07 грудня 2023 року апеляційні скарги прокурора ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 серпня 2023 року за обвинуваченням ОСОБА_7 - залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 07 листопада 2024 року касаційні скарги прокурора ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , задоволено частково, а ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 07 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_7 - скасовано з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Мотивуючи своє рішення, колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду вказала, що колегія суддів вважає, що суд першої інстанції:
- посилаючись на те, що факт наявності водонапірної башти не спростовує того, що на момент підписання ОСОБА_7 Акта № 1 роботи з виготовлення резервуара для водонапірної башти в обсязі, вказаному відповідно до цього акта, не виконані;
- ставлячись критично до Договору зберігання з підстав того, що водонапірна башта не зберігалася за адресою, вказаною в цьому договорі,
належним чином свої висновки в цій частині не обґрунтував та не надав відповідної правової оцінки змісту наведених у вироку доказів у їх сукупності, а саме:
- Акту № 1, за результатами дослідження якого місцевий суд установив, що ТОВ «Центрбудмонтаж» виконало будівельні роботи з виготовлення та оздоблення металевої конструкції водонапірної башти;
- Акта зберігання металевої конструкції водонапірної башти;
- протоколам огляду від 28 листопада 2019 року та 17 грудня 2019 року, з яких суд встановив, що предметом огляду була територія гаражного кооперативу «Дзержинець» у м. Кривому Розі. В ході огляду біля гаражного боксу № 4 виявлено металеву конструкцію - бак, зсередини конструкції поверхня металевих стінок баку фарбована, ззовні покриття відсутнє;
- показанням обвинуваченого, представника потерпілого та свідків у цій частині.
Верховний Суд вважає, що вирок суду першої інстанції та рішення апеляційного суду не відповідають приписам статей 370, 374 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодило суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали доводи своєї апеляційної скарги та заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, думку прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала доводи своєї апеляційної скарги зі змінами та заперечувала проти доводів апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд, ухвалюючи вирок, відповідно до ст. 368 КПК України, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Вказані вимоги судом першої інстанції в повному обсязі не виконано.
Обвинувачений ОСОБА_7 , як в судовому засіданні суду І інстанції, так і в суді апеляційної інстанції свою винуватість у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях не визнав та пояснив, що здійснював технічний нагляд за об'єктом, підписував Акт № 1 виконаних робіт та перевіряв виготовлення башти особисто у м. Кривому Розі 10-12 грудня 2018 року. Підтвердив, що башта була повністю виготовлена у грудні 2018 року. Башта була виготовлена вчасно, але не перевезена у село через погодні умови. Послався на підтвердження даного факту документами, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме на договір зберігання башти та рішення Господарського суду Кіровоградської області від 06 04 2021 року яким витребувано з чужого незаконного володіння з ТОВ « ЦЕНТРБУДМОНТАЖ» на користь Виконавчого комітету Апостолівської міської ради металевої конструкції водонапірної башти.
Представник потерпілої сторони ОСОБА_11 в судовому засіданні суду І інстанції пояснив, що договір Апостолівської міської ради з ТОВ « ЦЕНТРБУДМОНТАЖ» до теперішнього часу не виконаний, надав суду рішення Господарського суду Кіровоградської області від 06 04 2021 року яким витребувано з чужого незаконного володіння з ТОВ « ЦЕНТРБУДМОНТАЖ» на користь Виконавчого комітету Апостолівської міської ради металевої конструкції водонапірної башти, яке набрало законної сили . Повідомив про існуюче виконавче провадження. Іншого йому не відомо. Претензії у міської ради по поверненню башти до ТОВ «ЦЕНТРБУДМОНТАЖ», до ОСОБА_7 не має. Де наразі перебуває башта йому не відомо. Відповідно до Акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт башта була виготовлена.
Суд першої інстанції у вироку послався на покази свідків, допитаних в судовому засіданні, як на докази винуватості ОСОБА_7 .
Свідок ОСОБА_12 суду І інстанції пояснила, що вона є старостою с. Жовте Апостолівського району Дніпропетровської області де планувалось реконструкцію резервуару. У 2018 році Апостолівська міська рада уклала договір на виконання робіт по виготовленню водонапірної башти , підтвердила, що договір про виготовлення та монтаж водонапірної башти був, однак складанням договорів займалася міська рада, кошти бюджетні, суму не пам'ятає. На теперішній час башту не встановили, вона її ніколи не бачила.
Свідок ОСОБА_10 в суді І інстанції пояснив, що у 2018 році займав посаду Апостолівського міського голови. Підписував договір зі сторони замовника з ТОВ «Центрбудмонтаж» по об'єкту: «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області» , технічний нагляд по об'єкту здійснював ОСОБА_7 . Роботи повинні бути закінчені до кінця 2018 року. Свідок підтвердив, що Акт №1 про виготовлення резервуару він підписував, також підписував акт приймання- передачі майна, однак водонапірну башту він взагалі не бачив, поклався на порядочність виконавця.
Свідок ОСОБА_13 суду І інстанції пояснив, що він за проханням ОСОБА_14 надавав йому територію у кооперативі «Дзержинець» для проведення робіт з виготовлення бочки. З таким проханням ОСОБА_15 звернувся в кінці 2018 року. Він надав територію біля гаражу та електроенергію. Матеріали для виготовлення виробу завозилися у кінці 2018 року. Роботи по виготовленню бочки розпочалися в кінці 2018 року та завершилися десь у березні 2019 року, Вирвб був виготовлений, однак ззовні не пофарбований. Бочка і зараз знаходиться в кооперативі «Дзержинець».
Свідок Товстоган ( ОСОБА_16 ) в суді І інстанції пояснила, що працювала у ТОВ «Центрбудмонтаж». Ніколи не бачила щоб за адресою розташування фірми виготовляли резервуар чи зберігали його. Іншої адреси у підприємства не було. Про укладання якихось Договорів між товариством та Апостолівською міською радою вона нічого не знає.
Свідок ОСОБА_17 суду І інстанції пояснив, що відповідно договору здійснював авторський нагляд по об'єкту: «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області», але про початок робіт йому ніхто не повідомив, виготовлену башту не бачив , на території ТОВ « Центрбудмонтаж « не був та при роботах не був присутній. Роботи виконувалися, однак їх стан він не бачив.
Свідок ОСОБА_18 в суді І інстанції пояснив, що займав посаду начальника відділу капітального будівництва та інвестицій Апостолівської міської ради . На момент перевірки Акту №1 резервуару не бачив, довіряв підписам технічного нагляду Алєініка. Підрядник ТОВ «Центрбудмонтаж» бажав продовжити договір по реконструкції башти, посилаючись на складні погодні умови та підписав договір зберігання башти за адресою підрядника до 31.12.2018. Він був учасником огляду - резервуару у Кривому Розі в гаражному кооперативі, також підтвердив, що виявлена башта була не пофарбована , також при огляді він виявив на ній драбину, але було видно, що була заміна уголків на профільну трубу.
Свідок ОСОБА_19 суду І інстанції пояснив, що у грудні 2018 року ОСОБА_9 здав до загального відділу акт виконаних робіт по об'єкту в с. Жовте. Дані акти він перевірив і вони відповідали обсягу робіт. Резервуар він не бачив і на місце його знаходження він не виїзджав. На початку 2019 року фото резервуару скинув йому Підрядник ОСОБА_9 .
Свідок ОСОБА_14 в суді І інстанції пояснив, що безпосередньо займався виготовленням водонапірної башти у Кривому Розі по замовленню покійного директора ТОВ «Центрбудмонтаж» ОСОБА_9 , а замовником виготовлення водонапірної башти є Апостолівська міська рада. Роботи по вказаному резервуару проводилися протягом місяця до кінця грудня 2018 року. По закінченню виготовлення, роботи були не повністю виконані, резервуар був не пофарбований ззовні.
Також суд послався у вироку, як на докази винуватості ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 364, ч 1 ст. 366 КК України, досліджені у судовому засіданні:
- протокол огляду від 03.01.2018 року місцевості навколо водонапірної башти, що розташована за адресою: Дніпропетровська область Апостолівський район, с. Жовте, вул.. Цементників;
- договір підряду від 26.11.2018 року укладеного між Виконавчим комітетом Апостолівської міської ради та ТОВ « ЦЕНТРБУДМОНТАЖ» по реконструкції резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області, відповідно до якого, строк дії Договору до 31.12.2018 року та повідомлення про початок виконання будівельних робіт по реконструкції резервуару від 28.11.2018 року;
- Договір про здійснення технічного нагляду від 26.11.2018 року укладеного між Виконавчим комітетом Апостолівської міської ради та ФОП ОСОБА_7 , відповідно до п. 1.1 Замовник доручає, а Виконавець зобов'язується здійснити технічний нагляд за об'єктом «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області»;
- Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ2в за грудень 2018 року по договору №ВАМР-590 від 26.11.2018 hjre, на суму 141 503 гривні 93 копійки, відповідно до якого ТОВ «ЦЕНТРБУДМОНТАЖ» виконано будівельні роботи з виготовлення та оздоблення металевої конструкції водонапірної башти/ ОСОБА_7 підписав даний акт та поставив відтиск штампу «Інженер технічного нагляду ОСОБА_7 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 »;
- Акт передачі-приймання майна на зберігання від 12.12.2018 року металевої конструкції водонапірної башти;
Згідно з висновком будівельно-технічної експертизи № 16-19 від 15.02.2019 року, підрядником ТОВ «ЦЕНТРБУДМОНТАЖ» загально будівельні роботи, які відмічені в Акті № 1 за грудень 2018 року на об'єкті «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району, Дніпропетровської області», станом на момент проведення огляду 03.01.2019, фактично повністю не виконані. Різниця вартості фактично виконаних будівельних робіт на об'єкті «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району, Дніпропетровської області» та тими, що вказано в акті приймання виконаних будівельних робіт № 1 за грудень 2018 року, складених ТОВ «ЦЕНТРБУДМОНТАЖ» станом на момент проведення огляду 03.01.2019 року складає 141503,93 гривні.
Відповідно до висновку експерта № 18-19 від 01.03.2019 року, висновки надані тотожні висновкам будівельно-технічної експертизи № 16-19 від 15.02.2019 року.
Згідно з протоколами огляду від 28.11.2019 року та 17 12 2019 року території гаражного кооперативу «Дзержинець» м. Кривого Рогу, в ході яких, біля гаражного боксу № 4 виявлено металеву конструкцію бак, зсередини конструкції поверхня металевих стінок баку фарбована, ззовні конструкції покриття відсутнє.
Дослідивши зазначені докази суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч 1 ст. 366 КК України.
Проте, колегія суддів вважає, що суд, постановляючи обвинувальний вирок, дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, не перевіривши належним чином докази, що наявні у справі, не дав їм належного аналізу та правової оцінки.
Положення статей 62, 129 Конституції України та статей 7, 17, 22 Кримінального процесуального кодексу України визначають основними засадами судочинства у кримінальних справах, зокрема, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін, свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Водночас, ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЄСПЛ від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 у справі «Веренцов проти України» - п.86).
Конституція України статтею 8 проголошує, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Стаття 2 Кримінального процесуального кодексу України встановлює, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також швидкого, повного і, головне - неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, а жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до роз'яснень, що містяться в п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції при здійсненні правосуддя» визнання особи винною у вчиненні злочину можливе лише за умови доведеності її вини.
Відповідно до вимог статті 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
За змістом частини 1 статті 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
За змістом статті 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання та інше. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Згідно з частиною 1 статті 92 КПК України, обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Відповідно до статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) визначено право на справедливий суд, яке передбачає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
При цьому частиною 2 вищевказаної статті Конвенції встановлено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Більше того, в справі «Барбера і МессегуеХабард проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року Європейський суд з прав людини зазначив, що п. 2 статті 6 вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов'язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ для суду не має наперед встановленої сили.
Колегія суддів вважає, що відповідно до встановлених у справі фактичних обставин, висновки суду не підтверджуються належними та допустимими доказами, дослідженими під час судового розгляду у справі.
Так, з матеріалів справи вбачається, що 26.11.2018 р. між товариством з обмеженою відповідальністю «Центрбудмонтаж» в особі директора ОСОБА_9 та Виконавчим комітетом Апостолівської міської ради в особі міського голови ОСОБА_10 укладено договір підряду № ВАМР-590 про виконання робіт по об'єкту «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області».
Відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору Підрядник взяв на себе зобов'язання у строк до 15.12.2018 р. за завданням Замовника провести загальнобудівельні роботи; виготовити та встановити водонапірну башту в с. Жовтому Апостолівського району за визначеною кошторисом на будівельні роботи № 2-1-1 договірною ціною у сумі 273 632,00 грн., яка є динамічною.
За ПД № 31 від 26.11.2018 р. Замовник перерахував Підряднику - аванс у сумі 82 089,60 гривень на закупку матеріалів.
28.11.2018 р. Підрядник повідомив Замовника про початок виконання будівельних робіт по реконструкції резервуару.
За Додатковою угодою № 1 від 14.12.2018 р. до основного Договору підряду № ВАМР-590 сторони продовжили строк виконання робіт за Договором на 7 календарних днів, зі строком їх закінчення - не пізніше 22 грудня 2018 р.
Пунктом 5.3. основного Договору передбачено про можливість призупинення виконання робіт підрядником за наявності обставин що не залежать від виконавця робіт та не могли бути передбачені ним заздалегідь. При цьому строки виконання робіт за договором продовжуються на строк протягом якого роботи були призупинені.
За приписом статі 11 ЗУ «Про архітектурну діяльність» та постанови КМ України від 11.07.2007 р. № 903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури» передбачено авторський та технічний нагляд.
26.11.2018 р. між Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 та Виконавчим комітетом Апостолівської міської ради в особі міського голови ОСОБА_10 укладено договір №ВАМР-559 про здійснення технічного нагляду за об'єктом: «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області».
26.11.2018 р. між Виконавчим комітетом Апостолівської міської ради та ФОП ОСОБА_20 , як автором проектної документації, було укладено договір ВАМР-551 на здійснення авторського нагляду за об'єктом з реконструкції водонапірної башти.
Так, за вказаними договорами ОСОБА_7 та ОСОБА_20 взяли на себе обов'язки, встановлені відповідно до п. 5 Порядку здійснення технічного нагляду над будівництвом об'єктів архітектури, та п.п.1-5 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 903 від 11.07.2007 р.
Згідно ч. 4 ст. 882 ЦК України та п. 91 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.
12 грудня 2018 р. Сторона замовника, в особі голови виконкому Апостолівської міськради ОСОБА_21 та представника технічного нагляду ОСОБА_7 , підписанням Акту КБ-2 № 1 приймання виконаних будівельних робіт, засвідчили виконання робіт Підрядником з виготовлення водонапірної башти в межах строку обумовленого договором підряду № ВАМР 590 від 26.11.2018 р.
Відповідно до Довідки ф-КБ-3 Вартості виконаних будівельних робіт від 12.12.2018 р. вартість робіт з виготовлення водонапірної башти складає 141 503,93 грн.
За Актом від 12.12.2018 р. передання майна на зберігання та Додатку №1 до Договору зберігання, його сторони підписали та скріпили печатками спеціфікацією майна, що передається на зберігання, відповідно до якої на зберігання передається - Металева конструкція водонапірної башти (згідно акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 р. КБ-2в від 12.12.2018 р), вагою 2,0836 т., на суму 141 503,93 грн. з ПДВ.
12.12.2018 р. між Підрядник в особі ФОП ОСОБА_9 ( зберігач) та міським головою ОСОБА_10 (поклажедавець) було укладено договір зберігання № ВАМР667, відповідно до умов якого Зберігач зобов'язався зберегти за адресою: м. Кропивницький, вул. Леваневського, 2-«в» та повернути Поклажедавцю у схоронності прийняте на зберігання майно - водонапірну башту у строк до 31.12.2019 р.
Колегія суддів зазначає, оскільки погодні умови унеможливлювали встановлення конструкції виготовленої водонапірної башти за місцем призначення у с. Жовте Апостолівського району, між замовником - Виконавчим комітетом Апостолівської міської ради та Підрядником, прийнято взаємопогоджене рішення про відстрочення до 2019 р. установки водонапірної башти до настання сприятливих погодних умов які б уможливили її монтаж за місцем призначення.
З цією метою, за Додатковою угодою № 2 від 28.12.2018 р. змінено ціну договору з підрядних робіт за основним договором, за якою його сторонами, обмежившись виконаними роботами з виготовленням корпусу водонапірної башти у сумі 141 503 грн. 93 коп. та, тим самим, визначили загальний об'єм підрядних робіт у 2018 р.
За ПД № 33 від 19.12.2018 р. Замовник перерахував Підряднику кінцевий розрахунок за виготовлення металевих конструкцій резервуару водонапірної башти у сумі 59 414,33 грн. А всього, з урахування авансу, (82 089,60 +59 414,33) на загальну суму 141 503,93 грн.
Додатковою угодою № 1 по договору № ВАМР-559 від 26.11.2018 р. про здійснення технічного нагляду від 28.12.2018 року розірвано договір № ВАМР-559 від 26.11.2018 р. за взаємною згодою сторін, у зв'язку з виконаними роботами.
Таким чином, сторони погодились, що роботи виконано в повному обсязі.
Відповідно до п.4.1.2, 4.1.4 Договору зберігання № ВАМР667 Поклажедавець зобов'язаний у разі припинення дії цього договору одержати майно у Зберігача не пізніше трьох календарних днів з моменту такого припинення дії Договору. Має право вимагати у Зберігача повернення майна після закінчення строку його зберігання.
Відповідно до п.6.1-6.3 Договору майно повертається після зберігання Зберігачем Поклажедавцю за адресою: 53832, Дніпропетровська обл., Апостолівський район, селище Жовте.
З матеріалів справи вбачається, що зберігач в особі підрядника Протівцева помер, що завадило належному з'ясуванню обставин з повернення зі зберігання металевої конструкції водонапірної башти за договором зберігання ВАМР-665 від 12.12.2018 р.
Поклажедавець - Виконком Аппостолівської міської ради у жовтні 2020 р. звернувся до Господарського суду з позовом до Зберігача - ТОВ «Центрбудмонтаж» про витребування майна з чужого незаконного володіння.
Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 06 квітня 2021 р. у справі № 912/67/21, яке набрало законної сили, витребувано з чужого незаконного володіння з ТОВ «Центрбудмонтаж» на користь виконкому Апостолівської міськради металевої конструкції водонапірної башти.
Таким чином, колегія суддів зазначає, що предметом дослідження по даному кримінальному провадженню, є встановлення факту наявності чи відсутності події виготовлення металевої конструкції водонапірної башти у грудні 2018 р. в правових оцінках акту КБ-2 № 1 приймання виконаних будівельних робіт та договору зберігання ВАМР-665 від 12.12.2008 р.
Суд І інстанції в оскаржуваному вироку зазначив, що суд погоджується з доводами ОСОБА_7 , що водонапірна башта є в наявності і, що рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 06.04.2021 року витребувано з чужого незаконного володіння з ТОВ «ЦЕНТРБУДМОНТАЖ» на користь Виконавчого комітету Апостолівської міської ради металеву конструкцію водонапірної башти, однак, на думку суду І інстанції, це не спростовує, що на момент підписання ОСОБА_7 . Акту № 1 роботи по виготовленню резервуару для водонапірної башти, в обсязі, вказаному відповідно до Акту №1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ2в за грудень 2018 року, не виконані.
Таким чином, за правовими наслідками, оскаржуване судове рішення мотивоване правовою неспроможністю акту КБ-2 № 1 приймання виконаних будівельних робіт та, відповідно й договору зберігання ВАМР-665 від 12.12.2008 р., як додатковим підтвердженням факту виконаних робіт.
Проте, колегія суддів вважає, що такі висновки суду І інстанції, є помилковими, з огляду на висновки Верховного Суду, які викладені в постанові від 07 листопада 2024 року, де Верховний Суд вказав, що суд першої інстанції:
- посилаючись на те, що факт наявності водонапірної башти не спростовує того, що на момент підписання ОСОБА_7 Акта № 1 роботи з виготовлення резервуара для водонапірної башти в обсязі, вказаному відповідно до цього акта, не виконані;
- ставлячись критично до Договору зберігання з підстав того, що водонапірна башта не зберігалася за адресою, вказаною в цьому договорі,
належним чином свої висновки в цій частині не обґрунтував та не надав відповідної правової оцінки змісту наведених у вироку доказів у їх сукупності, а саме:
- Акту № 1, за результатами дослідження якого місцевий суд установив, що ТОВ «Центрбудмонтаж» виконало будівельні роботи з виготовлення та оздоблення металевої конструкції водонапірної башти;
- Акта зберігання металевої конструкції водонапірної башти;
- протоколам огляду від 28 листопада 2019 року та 17 грудня 2019 року, з яких суд встановив, що предметом огляду була територія гаражного кооперативу «Дзержинець» у м. Кривому Розі. В ході огляду біля гаражного боксу № 4 виявлено металеву конструкцію - бак, зсередини конструкції поверхня металевих стінок баку фарбована, ззовні покриття відсутнє;
- показанням обвинуваченого, представника потерпілого та свідків у цій частині.
Відповідно до п. 1 ст. 936 Цивільного кодексу України, за договором зберігання одна сторона (зберігач) зобов'язується зберігати річ, яка передана їй другою стороною (поклажодавцем), і повернути її поклажодавцеві у схоронності.
Згідно з п. 1 ст. 949 ЦКУ зберігач зобов'язаний повернути поклажодавцеві річ, яка була передана на зберігання, або відповідну кількість речей такого самого роду та такої самої якості.
Договір зберігання, за яким зберігач зобов'язується прийняти річ на зберігання в майбутньому, має бути укладений у письмовій формі, незалежно від вартості речі, яка буде передана на зберігання.
Письмова форма договору вважається дотриманою, якщо прийняття речі на зберігання посвідчене розпискою, квитанцією або іншим документом, підписаним зберігачем
На думку колегії суддів, відповідно до зазначених вимог, за Договором зберігання № ВАМР667 від 12.12.2018 р., сторони дотримались припису вказаних норм цивільного законодаства та, надавши тим самим йому юридичну спроможність. Саме тому, з його чинності, виходив й господарський суд Кіровоградської області у справі № 912/67/21, який своїм рішенням від 6 квітня 2021 р. зобов'язав Зберігача водонапірної башти повернути її Поклажедавцю.
Вказане судове рішення господарського суду набуло чинності та, відповідно до чинного законодавства носить преюдиційний характер - обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини.
Відповідно до частини другої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено обов'язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів.
Згідно правовій позиції Верховного суду, викладеній у постанові від 02 листопада 2022 р, справа № 140/6115/21, преюдиційні обставини - це обставини, встановлені рішенням суду, що набрало законної сили. Преюдиційність ґрунтується на правовій властивості законної сили судового рішення і визначається його суб'єктивними і об'єктивними межами, за якими сторони та інші особи, які брали участь у справі, а також їх правонаступники не можуть знову оспорювати в іншому процесі встановлені судовим рішенням у такій справі правовідносини.
За таких обставин, на думку колегії суддів, договір зберігання ВАМР-665 від 12.12.2018 року є належним та допустимим доказом факту передачі на зберігання у грудні 2018 р. виготовленого корпусу водонапірної башти та, відповідно засвідчує правову легітимність акту КБ-2 № 1 приймання виконаних будівельних робіт.
Колегія суддів зазначає, що факт виготовлення водонапірної башти у грудні 2018 р., суд І інстанції спростовує лише її зберіганням не за адресою, обумовленою договором зберігання у м. Кропивницький, вул. Леваневського 2В , посилаючись на протокол огляду від 28.11.2019 р., відповідно до змісту якого, башта була виявлена на території гаражного кооперативу «Дзержинець» м. Кривого рогу, проте, за яких обставин та з якою метою башта була доставлена та перебувала на території вказаного кооперативу, судом І інстанції не встановлено та не мотивовано як вказана обставина засвідчує час її виготовлення за договором підряду.
Відповідно до експертного висновку № 18-19 від 01.03.2019 р., за результатами огляду місця установки башти в с. Жовте Апостолівського району, було зафіксовано про її відсутність.
Разом з цим, на той час сторона замовника мала у своєму розпорядженні укладений за її участю договір зберігання ВАМР-665 від 12.12.2008 р., яким й було обумовлено причини відсутності башти за її призначенням у с. Жовтовому Апостолівського району, а саме між Підрядником та Замовником було прийнято рішення про відтермінування встановлення башти до настання погодних умов, які уможливили б монтаж башти за місцем призначення, за умови прийняття на відповідальне збереження башти Підрядником.
За таких обставин, на думку колегії суддів, визначальним доказом щодо дати виготовлення водонапірної башти повинні бути офіційні документи - Акт виконаних будівельних робіт та Договір зберігання № ВАМР667 від 12.12.2018 р., які є належними та допустимими доказами.
Крім того, колегія суддів зазначає, що представник Виконавчого комітету Апостолівської міської ради ОСОБА_11 у судовому засіданні суду І інстанції зазначила, що будь-яких претензій до обвинуваченого ОСОБА_22 замовник не мала та не має, обґрунтовуючи таку позицію належним прийняттям виконаних робіт з виготовлення водонапірної башти у грудні 2018 р. за актом № 1.
Частиною 1 статті 364 КК України передбачена відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, характеризується діянням, яке полягає у використанні особою своїх повноважень всупереч інтересам юридичної особи приватного права; 2) наслідками у вигляді істотної шкоди охороню- ваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; 3) причинним зв'язком між діянням та наслідками (див. загальні положення до цього розділу).
Суб'єктивна сторона злочину - умисна чи змішана форма вини. При цьому ставлення особи до діяння виявляється у прямому умислі, а до наслідків може бути як умисним, так і необережним. Обов'язковими ознаками суб'єктивної сторони цього злочину є також: а) корисливий мотив; б) спеціальна мета - одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.
Частиною 1 статті 366 КК України передбачена відповідальність за складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.
Об'єктивна сторона злочину характеризується активною поведінкою - діями, які полягають у перекручуванні винним істини в офіційних документах чи у видачі неправдивих офіційних документів шляхом використання для цього свого службового становища. За частиною 1 ст. 366 КК карається злочин із формальним складом, який визнається закінченим з моменту вчинення хоча б однієї з таких альтернативно передбачених у диспозиції дій, як: а) складання неправдивого офіційного документа; б) видача неправдивого офіційного документа; в) внесення до офіційного документа неправдивих відомостей; г) інше підроблення офіційного документа.
Суб'єктивна сторона службового підроблення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК, характеризується тільки прямим умислом, бо винний діє завідомо, тобто усвідомлює неправдивий характер тих відомостей, що вносяться ним до офіційних документів, або усвідомлює, що документ, який він видає, повністю чи частково не відповідає дійсності (є неправдивим).
Таким чином, на думку колегії суддів, висновки обвинувального акту, з яким погодився суд першої інстанції щодо скоєння ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, не відповідають фактичним обставинам, в його діях відсутні як об'єктивні, так і суб'єктивні ознаки зазначених правопорушень при виконанні договору № ВАМР-559 від 26.11.2018 р. про здійснення технічного нагляду за договором №ВАМР-559 від 16.11.2018 р., про здійснення технічного нагляду за об'єктом: «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області».
Колегія суддів зазначає, що покладені в основу вироку показання свідків та письмові докази не відображають суб'єктивних й об'єктивних ознак, інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень.
На підставі аналізу вище зазначених нормативних актів, застосовуючи, закріплений в ст. 62 Конституції України, принцип презумпції невинуватості, який, передбачає, що ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість, а також що всі сумніви стосовно вини особи, мають тлумачитись на її користь, апеляційний суд приходить до висновку, щов діянні ОСОБА_7 відсутній склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч 1 ст. 366 КК України.
Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Згідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо із встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
На думку колегії суддів, оскільки вирок суду І інстанції підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження, у зв'язку із встановленням відсутності в діянні ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч 1 ст. 366 КК України, доводи апеляційної скарги прокурора про зміну міри покарання з арешту на пробаційний нагляд, відповідно до чинного законодавства, а також звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 364 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності, на підставі п. 3 ч. 2 ст. 49 КК України, є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 417, 419, 284КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу зі змінами прокурора ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 21 серпня 2023 року відносно ОСОБА_7 - скасувати.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв'язку із встановленням відсутності в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, кримінальне провадження № 12019040410000964 відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 364, ч 1 ст. 366 КК України - закрити.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді: