справа № 729/1248/18
провадження №11-кп/991/12/26
12 травня 2026 року м.Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Києві апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на вирок Вищого антикорупційного суду від 27 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42017000000002930 від 15 вересня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_5 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Тетіїв Київської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 Кримінального кодексу України
Зміст оскаржуваного рішення і встановлені судом обставини.
За вироком Вищого антикорупційного суду від 27 березня 2023 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на строк 3 (три) роки з конфіскацією всього належного йому майна, вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, долі речових доказів та процесуальних витрат.
За викладених у вироку обставин суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 винуватим у тому, що він, перебуваючи на посаді судді Баришівського районного суду Київської області, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, прохав ОСОБА_8 надати йому неправомірну вигоду в особливо великому розмірі та одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення ним в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням влади та службового становища, а саме за ухвалення ним як суддею в інтересах ОСОБА_9 та ОСОБА_10 процесуальних рішень про забезпечення позовів вказаних осіб, подальший їх розгляд у стислі терміни та ухвалення рішення про їх задоволення, з використанням влади та службового становища.
Суд першої інстанції, серед іншого, визнав висунуте обвинувачення доведеним на підставі досліджених доказів та показань допитаних у судовому засіданні свідків, дійшов висновку про відсутність провокації злочину та необґрунтованість доводів сторони захисту щодо недопустимості доказів, в тому числі отриманих за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), обшуку, огляду тощо. Крім того, визнав необґрунтованими доводи сторони захисту щодо порушення порядку вручення ОСОБА_5 повідомлення про підозру. Разом з цим, частину доказів - лист ОСОБА_11 від 22 вересня 2021 року, в якому вона надає свої пояснення, флеш-накопичувач та зведену таблицю по з'єднанням абонентів, виготовлені нею ж та додані до листа, суд визнав недопустимими.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з зазначеним вироком, захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 звернулась з апеляційною скаргою, за вимогами якої просила суд скасувати вирок та ухвалити новий, яким виправдати обвинуваченого.
В обґрунтування апеляційної скарги захист посилався на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Узагальнені доводи сторони захисту стосувались недопустимості доказів, в тому числі у зв'язку з провокацією злочину, неправильної оцінки доказів, неповноти дослідження відеозаписів НСРД, а також безпідставного відхилення клопотань сторони захисту.
На переконання захисника неповнота судового розгляду полягала у необґрунтованому відхиленні судом першої інстанції клопотань сторони захисту про допит у судовому засіданні свідків, показання яких мають виключне значення для інтересів кримінального провадження, про проведення одночасного допиту двох вже раніше допитаних в судовому засіданні осіб, показання яких мають суттєві розбіжності та протиріччя, про призначення судової експертизи, задоволення та реалізація яких має істотне значення для з'ясування дійсних обставин кримінального провадження.
Стороною захисту неодноразово порушувалось перед судом питання призначення в кримінальному провадженні комплексної технічної та почеркознавчої експертизи, зокрема, для перевірки експертним шляхом справжності підпису оперативного працівника ГВ БКОЗ СБУ в м.Києві та Київській області ОСОБА_12 на рапорті від 14 вересня 2017 року, про виявлення ознак кримінального правопорушення, на протоколах складених за результатами НСРД, на протоколі про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 27 вересня 2017 року, справжності підпису ОСОБА_5 на ухвалах Баришівського районного суду Київської області про забезпечення позову від 25 вересня 2017 року по справах 355/1167/17 та 355/1164/17, для доведення факту провокації злочину в цьому кримінальному провадженні, яка вчинена правоохоронними органами, в тому числі, але не виключно - оперативним працівником Службі безпеки України (далі - СБУ) ОСОБА_12 , заявником ОСОБА_8 .
На переконання захисника доведений експертним шляхом факт підробки підпису оперативного працівника ОСОБА_12 на стадії прийняття заяви ОСОБА_8 , складання рапорту про виявлення кримінального правопорушення, а в подальшому складання іншими особами від імені ОСОБА_12 процесуальних документів має істотне значення, оскільки свідчить про створення штучних умов та обставин для реєстрації кримінального провадження, початку та продовження таємної операції правоохоронних органів.
Не погоджувався захисник і з висновком суду про визнання пояснення ОСОБА_11 недопустимим доказом через порушення принципу безпосередності дослідження доказів судом, оскільки суд спочатку фактично створив підстави для визнання доказу недопустимим, а потім послався на це у власному вироку, що є грубим порушенням права обвинуваченого на захист і свідчить про обвинувальний ухил судового розгляду.
Обґрунтовуючи невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження захист посилався на те, що обставини, які стали підставами для обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, підтверджуються лише заявою ОСОБА_8 , в той час як інші матеріали кримінального провадження свідчать про відсутність в діях ОСОБА_5 ознак об'єктивної сторони кримінального правопорушення у формах в межах висунутого обвинувачення та відповідно до обвинувального акта.
На переконання захисника, з матеріалів кримінального провадження, досліджених під час судового розгляду, вбачається, що заявник у кримінальному провадженні ОСОБА_8 діяв під прикриттям правоохоронних органів, за їх дорученням та інструкціями, а всі його дії були спрямовані на підбурювання ОСОБА_5 до вчинення кримінального правопорушення. Зокрема, сторона захисту посилалася на те, що саме ОСОБА_8 виступав ініціатором спілкування з ОСОБА_5 , неодноразово телефонував йому, ініціював зустрічі, пропонував ОСОБА_5 винагороду від своїх клієнтів тощо. Крім того, на думку сторони захисту, об'єктивно були відсутні логічні підстави для звернення ОСОБА_8 з позовами до Баришівського районного суду Київської області, що свідчить про фіктивність спорів між сторонами, штучне створення умов для визначення підсудності та втрату сторонами інтересу до заявлених позовів після затримання ОСОБА_5 . Також захисник зазначав, що всі свідки та поняті у кримінальному провадженні перебувають у залежності від правоохоронних органів та активно співпрацюють із ними для підвищення показників роботи або досягнення інших цілей, які категорично суперечать дійсним цілям і завданням кримінального судочинства. Окремо сторона захисту посилалася на те, що показання свідків сторони обвинувачення мають суттєві розбіжності, є непослідовними та не узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження. Крім того, у кримінальному провадженні, не встановлено походження грошових коштів, які використовувалися під час проведення слідчих дій, тоді як встановлення їх походження та справжності має суттєве значення у справі, у якій заявлено про провокацію злочину. До того ж під час судового розгляду сторона захисту неодноразово наголошувала на тому, що заява ОСОБА_8 прийнята та зареєстрована в СБУ з грубим порушенням чинного законодавства, зокрема ст.10, 13, 24, 25 Закону України «Про Службу безпеки України». Ця заява не містить запису про повідомлення заявника про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, а протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення відсутній.
Не відповідає дійсності також висновок суду першої інстанції про наявність між ОСОБА_5 та ОСОБА_8 позапроцесуального спілкування, залишились недослідженими та неспростованими доводи сторони захисту щодо штучного створення та подання на розгляд судді ОСОБА_5 цивільних позовів.
Обґрунтування доводів захисника щодо істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону полягає у незгоді суду з доводами сторони захисту про те, що надані прокурором під час судового засідання, а також дані реєстру матеріалів досудового розслідування доданого до обвинувального акту, не містять інформації про існування доручення прокурора на проведення конкретної слідчої дії, окрім постанови прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину.
Захист неодноразово наголошував на тому, що окрім позапроцесуального отримання доказів стороною обвинувачення докази ( протоколи НСРД, складені в результаті їх проведення) отримані із суттєвими порушеннями вимог КПК, зокрема ч.1 ст.104 КПК, так як результати проведення процесуальної дії не зафіксовані в тій послідовності, в якій вони виконувалися, ч.1 ст.106 КПК, оскільки протокол складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію під час її проведення або безпосередньо після її закінчення, проте не співробітником іншого підрозділу управління СБУ.
В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які постанови про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів, як і не вказані та нічим не зафіксовані ідентифікаційні ознаки технічних засобів, що використовувалися під час проведення процесуальної дії.
Також судом першої інстанції проігноровано грубе порушення на стадії досудового розслідування процедури розгляду клопотання сторони обвинувачення про надання дозволу на проведення НСРД, а саме його розгляду в порушення ст.35 КПК неповноважним складом суду, а також покладення в подальшому в основу свого обвинувального вироку суду доказів, отриманих внаслідок такого порушення.
З грубим порушенням кримінального процесуального кодексу прийнята і постанова прокурора ОСОБА_13 від 26 вересня 2017 року про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину від 26 вересня 2017 року №20/3-2328т, а тому вона не могла бути визнана судом правовою підставою для проведення подальшої слідчої розшукової дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, протокол проведення якого, також слід було визнати недопустимим доказом, при цьому до проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину була залучена особа, яка не давала своєї добровільної згоди на залучення до проведення таких дій.
Протокол про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 27 вересня 2017 року є сумнівним з точки зору місця його складання та особи, яка його підписала.
В апеляційній скарзі захист наголошував на визнанні недопустимими і доказів, здобутих органом досудового розслідування внаслідок затримання та особистого обшуку ОСОБА_5 , а також похідних від них доказів, оскільки ці дії проведені, а протоколи за результатами їх проведення складені з грубим порушенням вимог чинного законодавства України.
Наводив захисник і доводи про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події, оскільки фактично проведено обшук без відповідної ухвали слідчого судді.
Викладені в протоколі огляду відомості не відповідають фактичним обставинам, зокрема щодо точності, послідовності й об'єктивності в описі виявлених об'єктів; не в повній мірі описано все, що має відношення до справи.
В матеріалах справи відсутня ухвала слідчого судді Солом'янського районного суду м.Києва про надання дозволу на особистий обшук ОСОБА_5 .
Також, оскільки в матеріалах справи відсутня і ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення огляду адміністративної будівлі та території суду (земельної ділянки), дозвіл на проведення даного огляду надано особою, яка не мала на те відповідних повноважень, а сам огляд проведено з грубим порушенням чинного законодавства, через що отримані внаслідок такого огляду докази є недопустимими.
Стороною обвинувачення у судовому засіданні не надано безсумнівних доказів, які би могли бути покладені в основу обвинувального вироку у даному кримінальному провадженні, разом з тим, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, а недотримання судом першої інстанції даних вимог закону призвело до ухвалення незаконного вироку.
Позиції учасників судового провадження
Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити. ОСОБА_5 висловив свою версію подій, відповідно до якої він погодився на пропозицію отримання неправомірної вигоди внаслідок провокації,заперечив обвинувачення в частині отримання ним неправомірної вигоди через відсутність самої події, оскільки отримання неправомірної вигоди сфальсифіковано стороною обвинувачення.
Прокурор просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, залишивши вирок суду першої інстанції без змін.
Мотиви та висновки суду.
Заслухавши доповідь судді, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (ч.1 ст.404 КПК).
Підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ч.1 ст.409 КПК).
Приписами КПК визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення (ст.370 КПК).
Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги захист стверджував, що стороною обвинувачення у судовому засіданні не надано безсумнівних доказів, які могли би бути покладені в основу обвинувального вироку у даному кримінальному провадженні, разом з тим, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, проте недотримання судом першої інстанції даних вимог Закону призвело до ухвалення незаконного вироку.
Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом (ч.2 ст.17 КПК).
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, установленими на підставі допустимих доказів, і єдиною версією, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред'явленим обвинуваченням.
Аналогічно до висловлених в суді першої інстанції версії щодо провокації, внаслідок якої обвинувачений погодивсяна пропозицію отримання грошових коштів та його непричетності до отримання неправомірної вигоди, за наведених в апеляційній скарзі доводів, позиція захисту зводилась до єдиної позиції та версії подій. Захист заявляв про провокацію злочину, а також про недоведеність вини у зв'язку з недопустимістю доказів, а також неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Виходячи із зазначеного вище, суд апеляційної інстанції з метою оцінки правильності встановлення судом першої інстанції фактичних обставин, з урахуванням та в межах доводів апеляційної скарги має перевірити допустимість доказів, якими обґрунтовано вину обвинуваченого, в тому числі з підстав наявності провокації вчинення злочину, доведеність вини обвинуваченого та повноту дослідження матеріалів провадження.
Перевірка доводів сторони захисту щодо недопустимості доказів.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом (ч.3 ст.62 Конституції України). Обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо (абз.5 п.3.2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року).
Надаючи оцінку доводам захисту про недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів зазначає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК (ч.1 ст.86 КПК).
При цьому, КПК не містить положення про те, що будь-яке процесуальне порушення, допущене при збиранні доказів, тягне за собою безумовне визнання доказів недопустимими. Разом з тим передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч.1 ст.87 КПК).
Метою встановлення та дотримання передбаченого законом належного процесуального порядку є унеможливлення істотного порушення прав і свобод людини в процесі отримання доказів та забезпечення достовірності отриманих фактичних даних.
При встановленні процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення прямо та істотно порушують права і свободи людини чи зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.
Із врахуванням зазначеного саме різні критерії визнання доказів недопустимими, які наведені вище, обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості:
- під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (ч.4 ст.87, ч.2 ст.89 КПК) у випадках, коли такі докази, отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду;
- у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (ч.1 ст.89 КПК), якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, що тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів, зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей, через що суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів.
Неможливість визнати доказ недопустимим лише на підставі формального порушення порядку його отримання без встановлення істотного порушення прав людини та без співставлення його з іншими доказами пов'язана з передбаченою в КПК процедурою вирішення цього питання саме у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті.
Докази, отримані внаслідок таких процесуальних порушень, які прямо та істотно порушують права і свободи людини, можна поділити на ті, що прямо передбачені КПК або встановлені судом, мають похідний характер від доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, отримані внаслідок інших порушень прав і свобод людини, які будуть мати різний алгоритм перевірки на предмет допустимості в залежності від характеру допущеного порушення.
Вирішуючи на підставі ч.1 ст.87 КПК питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, в чому полягає істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу, та за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведеним в ч.2 ст.87 КПК, послатись на конкретний пункт цієї норми.
При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише отримання первісного доказу з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини та його використання в процедурах, що призвели до отримання похідного доказу, а також що останній здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі ч.1-3 ст.87 КПК. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі ч.1 ст.87 КПК.
Наведене узгоджуються з правовою позицію, викладеною ККС ВС у постановах від 08 жовтня 2019 року у справі №639/8329/14-к та від 12 листопада 2019 року у справі №236/863/17.
У разі ж встановлення іншого порушення прав та свобод людини (крім істотних) суд в кожному конкретному випадку має перевірити, у тому числі, чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція), практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) та національного законодавства.
Вирішуючи питання щодо допустимості доказів, які зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, що неможливо усунути та отриманих з порушенням процесуального закону, суд в кожному конкретному випадку має встановити чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії та чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних, або якщо порушення є суттєвими, такими, що породжують сумніви у достовірності доказів, проте такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об'єктивного взаємозв'язку та взаємоузгодження.
Відповідний висновок також ґрунтується на практиці Верховного Суду. Так, при визнанні того чи іншого доказу недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої, з урахуванням наслідків такого порушення та можливістю (неможливістю) їх усунення, дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу (постанова ККС ВС від 25 вересня 2018 року у справі №210/4412/15-к, провадження №51-80км17). Щодо існування інших (умовних) підстав для визнання доказів недопустимими, судам необхідно у кожному конкретному кримінальному провадженні з'ясувати, до яких наслідків порушення вимог кримінального процесуального закону призвели і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду). Якщо мова йде про визнання недопустимими доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті їх проведення (постанова ККС ВС від 05 серпня 2020 року у справі №334/5670/18, провадження №51-4378км19). Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося (постанова ВП ВС від 31 серпня 2022 року у справі №756/10060/17, провадження №13-3кс22).
Саме виходячи з наведеної вище класифікації недопустимих доказів та критеріїв перевірки доказів на допустимість суд перевіряє доводи захисту в цій частині в такій послідовності: щодо наявності провокації злочину; щодо недопустимості доказів, отриманих з істотним порушенням прав та свобод людини; щодо недопустимості доказів, отриманих з іншими порушеннями КПК.
При цьому, відносно доказів, на підставі яких судом першої інстанції встановлено факти та обставини, що мають значення для кримінального провадження та які повторно не досліджувались під час апеляційного розгляду, слід зазначити, що суд першої інстанції дослідив ці докази з дотриманням засади безпосередності та надав їм правову оцінку, в свою чергу суд апеляційної інстанції не змінює оцінку цих доказів (в тому числі показань свідків, надану судом першої інстанції) та не встановлює на підставі них нових обставин у кримінальному провадженні. Також суд апеляційної інстанції може посилатись на звукозапис показань свідка, допитаного в суді першої інстанції, без безпосереднього дослідження його показань, якщо при цьому не здійснюються переоцінка показань свідка та встановлення нових обставин кримінального провадження (постанова ККС ВС від 21 жовтня 2020 року у справі №345/522/16-к, провадження №51-2869км18).
Надаючи оцінку доводам сторони захисту щодо провокації злочину, колегія судів враховує наступне.
Оскільки положеннями КПК не передбачена процедура перевірки заяв щодо провокації злочину, суд за положеннями ч.5 ст.9 КПК враховує практику ЄСПЛ, якою вироблено критерії перевірки обґрунтованих тверджень заявників щодо провокації вчинення злочину на основі двох тестів на відмінність провокації до вчинення злочину, що суперечить статті 6 Конвенції, від дозволеної поведінки під час застосування законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях: матеріально-правового тесту (у межах якого підлягає перевірці поведінка правоохоронних органів на предмет наявності ознак схиляння (підбурення) особи до вчинення злочину) та процесуального тесту (в межах якого суд має забезпечити змагальну, ретельну процедуру перевірки заяви про провокацію).
У межах матеріально-правового тесту суд має з'ясовувати, чи мали органи влади вагомі підстави для початку таємної операції. Якщо органи влади стверджують, що вони діяли на основі інформації, отриманої від приватної особи, також важливо проаналізувати, чи така приватна особа могла мати будь-які приховані мотиви (Tchokhonelidze v. Georgia, заява №31536/07, §45, 28 червня 2018 року). Коли участь поліції обмежується наданням допомоги приватній стороні в реєстрації здійснення незаконної діяльності іншої приватної сторони, визначальним фактором залишається поведінка цих двох осіб (Ramanauskas v. Lithuania (№2), заява №55146/14, §56, 20 лютого 2018 року).
Також ЄСПЛ наголошує на необхідності чіткої та передбачуваної процедури санкціонування слідчих заходів, а також для їх належного контролю, документування дій учасників таким чином, щоб в подальшому можливо було проводити їх незалежну перевірку (Matanoviс v. Croatia, заява №2742/12, §124, 04 квітня 2017 року). Якщо згідно з цим критерієм на підставі наявної інформації суд міг би з достатньою мірою впевненості визначити, що внутрішні органи розслідували діяльність заявника в основному пасивним способом і не підбурювали його до вчинення злочину, як правило, цього буде достатньо для того, щоб суд дійшов висновку що подальше використання в кримінальному провадженні проти заявника доказів, отриманих за допомогою таємних заходів, не викликало спірних питань відповідно до п.1 ст.6 Конвенції (Matanoviс v. Croatia, §133).
Однак, якщо суд в результаті матеріального тесту підбурювання дійде висновку про нез'ясованість певних обставин через відсутність інформації у справі, відсутність розкриття інформації або протиріч у тлумаченні подій, що висуваються сторонами, або якщо суд на підставі матеріального тесту визнає, що заявника було піддано підбурюванню до вчинення злочину всупереч п.1 ст.6 Конвенції, повинен бути здійснений другий крок - проведення процесуального тесту підбурювання (Matanovic v. Croatia, §134).
ЄСПЛ застосовує ці тести для того, щоб з'ясувати чи були вжиті необхідні заходи для виявлення обставин спірного мотиву підбурювання національними судами, які зобов'язані були проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів для встановлення істини, а також з'ясувати чи мало місце підбурювання. Обсяг національного судового перегляду повинен містити причини, чому була розпочата таємна операція, рівень участі правоохоронних органів у вчиненні злочину і характер будь-якої провокації вчинення злочину або тиску, якого зазнав заявник. Обов'язок національних судів забезпечувати загальну справедливість судового розгляду вимагає, зокрема, щоб таємні агенти і інші свідки, які могли давати свідчення з питання підбурювання повинні бути заслухані в суді і повинен бути проведений перехресний допит стороною захисту, або, принаймні, повинні бути надані докладні підстави для його невиконання (Tchokhonelidze v. Georgia, §46).
За висновками ЄСПЛ провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. Наведені критерії використовує Верховний Суд при перевірці заяв щодо провокації злочину (постанови ККС ВС від 02 квітня 2019 року у справі №734/2421/17, від 07 жовтня 2020 року у справі №725/1199/19).
Як вбачається з оскаржуваного рішення судом першої інстанції в повній мірі дотримано зазначені критерії перевірки, надано оцінку версії сторони захисту щодо провокації вчинення злочину, за наслідками якої колегія судів дійшла висновку про її відсутність.
Захист не погодився з таким висновком суду першої інстанції з мотивів, наведених в доводах апеляційної скарги, прокурор доводив відсутність провокації злочину.
Виходячи з наведеного, при перевірці доводів апеляційної скарги сторони захисту щодо провокації злочину суд має з'ясувати: чи були підстави для початку кримінального провадження (чи мали органи влади вагомі підстави для початку таємної операції); чи мав ОСОБА_8 як особа, яка повідомила про злочин, будь-які приховані мотиви; чи обґрунтовано та під належним контролем стосовно обвинуваченого застосовано НСРД; яка була поведінка ОСОБА_8 та ОСОБА_5 під час їх зустрічей; який рівень участі правоохоронних органів у вчиненні ОСОБА_5 кримінального правопорушення (активність/пасивність).
При цьому колегія суддів виходить із того, що сама по собі активна поведінка заявника після звернення до правоохоронного органу, участь у подальшому документуванні подій, неодноразові контакти з обвинуваченим або попередній досвід звернення до правоохоронних органів не є тотожними провокації злочину. Вирішальне значення має не формальна кількість контактів чи сам факт участі заявника у фіксації подальших подій, а те, чи злочинний намір сформовано саме внаслідок впливу правоохоронного органу або особи, яка діяла за його вказівками, чи такий намір уже існував незалежно від такого впливу та лише зафіксований у межах подальших процесуальних дій.
Перевіряючи наявність підстав для початку кримінального провадження (таємної операції) суд враховує таке.
Слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов'язаний внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування (ч.1 ст.214 КПК).
Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ч.2, 3 ст.214 КПК).
Так, кримінальне провадження розпочато прокурором 15 вересня 2017 року, підставою для реєстрації цього провадження (внесення відомостей до ЄРДР за №42017000000002930) стали матеріали ГУ СБУ у м.Києві та Київської області щодо можливої протиправної діяльності судді районного суду Київської області, а саме заява ОСОБА_8 від 14 вересня 2017 року та складений внаслідок її отримання рапорт оперуповноваженого ГУ СБУ у м.Києві та Київської області ОСОБА_12 від 14 вересня 2017 року.
Як вбачається з заяви від 14 вересня 2017 року на ім'я заступника начальника ГУ СБУ у м.Києві та Київської області ОСОБА_8 зазначив, що 05 вересня 2017 року ним як представником позивачів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 подано до Баришівського районного суду Київської області дві позовні заяви, після реєстрації яких у канцелярії суду ОСОБА_8 зустрівся з раніше знайомим йому головою цього суду ОСОБА_5 , який поцікавився метою його перебування у суді. Далі, під час їх розмови, ОСОБА_5 повідомив, що автоматизована система розподілу, скоріш за все, визначить саме його як суддю для розгляду поданих ОСОБА_8 позовних заяв, також, для скорішого та позитивного для позивачів, інтереси яких представлятиме ОСОБА_8 , останньому треба підготувати близько 10-15 відсотків від суми позову для сплати у якості винагороди, однак остаточний її розмір він повідомить ОСОБА_8 після того, як позовні заяви будуть розподілені і він вивчить їх матеріали, намітить юридичні шляхи вирішення їх у судовому порядку та правові підстави, з метою прийняття рішення на користь позивачів. Наступного дня, 06 вересня 2017 року ОСОБА_8 отримав СМС-повідомлення щодо відомостей про судові справи, у відповідності до яких для розгляду вищевказаних позовних заяв автоматизованою системою суду визначено суддю ОСОБА_5 . Враховуючи зазначене та попередню розмову з ОСОБА_5 , ОСОБА_8 дійшов висновку, що суддя ОСОБА_5 виношує намір одержати від нього грошові кошти за сприяння та прийняття позитивних судових рішень по цим позовам, у зв'язку з чим вирішив звернутись з вказаною заявою за захистом від можливих протиправних корупційних та злочинних діянь судді Баришівського районного суду Київської області ОСОБА_5 .
В рапорті від 14 вересня 2017 року про факт виявлення кримінального правопорушення, складеного старшим оперуповноваженим ГВ БКОЗ ГУ СБУ у м.Києві та Київській області ОСОБА_12 , зазначено про отримання інформації щодо причетності ОСОБА_5 до готування вчинення злочину саме з заяви ОСОБА_8 №С-1109 від 14 вересня 2017 року.
Допитаний 30 травня 2022 року в суді першої інстанції свідок ОСОБА_8 надав покази та підтвердив відомості, викладені в його заяві від 14 вересня 2017 року, зокрема щодо подачі ним 05 вересня 2017 року до Баришівського районного суду Київської області двох позовних заяв в інтересах ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також його зустріч та розмову з суддею цього суду ОСОБА_5 . Так, свідок зазначив, що чітко пам'ятає що під час розмови ОСОБА_5 сказав: «… ти розумієш, що для задоволення цих позовів потрібно буде платити?», на зустрічне запитання додав: «це буде приблизно коштувати 10-15 відсотків від ціни позову». Враховуючи, що у позовній заяві ОСОБА_10 до ОСОБА_14 ціна позову складала приблизно 1 300 000 грн., то ОСОБА_5 мав отримати 130 000 грн. «винагороди», а у позовній заяві ОСОБА_9 до ТОВ «Лубенське шляхово-будівельне управління №9» та ОСОБА_15 ціна позову складала приблизно більше 11 000 000 грн., відповідно, якщо вираховувати 10 відсотків від цієї суми, то ОСОБА_5 мав отримати десь 1 100 000 грн. Свідку одразу це не сподобалось, оскільки він представляв не свої інтереси, а інтереси своїх клієнтів. Він зрозумів, що справа вже йде до того, що необхідно буде надавати неправомірну вигоду судді ОСОБА_5 та відповідно якимось чином пояснювати це своїм клієнтам, тому його роль як юриста у цих справах була сумнівна, оскільки як він зрозумів, було неважливо, хто з юристів буде представляти інтереси у цих справах, так як питання буде вирішуватись виключно за надання чи ненадання неправомірної вигоди. Тобто, якщо неправомірна вигода буде надана, то позов буде задоволено, якщо не надана - в задоволені позову буде відмовлено. Таким чином нівелюється участь представника - професійного юриста в даному процесі, тому що питання стояло виключно у наданні грошових коштів для позитивного вирішення цих справ. Також свідок пояснив, що з цього приводу звертався із заявою саме до СБУ, оскільки, враховуючи його попередні звернення, мав певну довіру цього правоохоронного органу на відміну від інших правоохоронних структур, куди він також неодноразово звертався. Саме тому, навіть розуміючи питання підслідності, свідок все одно вирішив звернутись саме до відділу СБУ по боротьбі з корупцією, а не до Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ).
Допитаний у судовому засіданні оперуповноважений СБУ ОСОБА_12 пояснив, що всі заяви, які надходять до СБУ, потрапляють до керівництва, після чого проходить їх розподіл на конкретного оперативного співробітника. Підставою для складання рапорту від 14 вересня 2017 року стало розгляд заяви щодо злочину, розподіленої йому для розгляд безпосередньо його керівництвом, свідок підтвердив факт підписання рапорту. Зазначені в цьому рапорті обставини взяті, зокрема, з заяви ОСОБА_8 . Будь-які оперативно-розшукові заходи відносно ОСОБА_5 не проводились, оперативно-розшукова та контррозвідувальні справи на нього не заводились.
Доводи сторони захисту про те, що рапорт від 14 вересня 2017 року підписаний не ОСОБА_12 , були предметом перевірки суду першої інстанції. Допитаний у судовому засіданні ОСОБА_12 підтвердив факт складення та підписання цього рапорту, а також пояснив, що наведені у ньому обставини були відображені, зокрема, на підставі заяви ОСОБА_8 . Водночас навіть висловлені стороною захисту сумніви щодо окремих реквізитів цього документа самі по собі не спростовують того, що первинним джерелом відомостей про можливе вчинення кримінального правопорушення була заява ОСОБА_8 , яка містила конкретизовані дані, що підлягали перевірці засобами кримінального процесу.
Таким чином, судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що первинним джерелом об'єктивних даних щодо вчинення кримінального правопорушення був ОСОБА_8 , який повідомив про це правоохоронні органи.
Разом із цим сторона захисту звертала увагу суду на те, що відповідно до витягу з ЄРДР підставою для внесення відомостей до ЄРДР та початку досудового розслідування зазначено не заяву ОСОБА_8 , а рапорт оперуповноваженого СБУ ОСОБА_12 .
Колегія суддів враховує, що у витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні №42017000000002930 від 15 вересня 2017 року, сформованому того ж дня, відомості про матеріали правоохоронних та контролюючих органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень зазначені у графі, яка стосується відомостей про заявника або потерпілого. Водночас сам такий технічний спосіб відображення інформації у витягу з ЄРДР не спростовує встановленого судом факту, що зміст рапорту ОСОБА_12 ґрунтувався на заяві ОСОБА_8 , а саме вона містила первинні конкретизовані відомості про можливе вчинення кримінального правопорушення.
Водночас, як зазначено у постановах ККС ВС від 09 вересня 2020 року у справі №761/28347/15-к, провадження №51-500км18, та від 26 січня 2022 року у справі №520/5755/18, провадження №51-4379км21, витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань не є процесуальним джерелом доказів у розумінні ст.84 КПК, а лише підтверджує факт фіксації правоохоронним органом відомостей про вчинення чи підготовку до вчинення кримінального правопорушення. Отже, сам по собі зміст витягу з ЄРДР не може використовуватися як доказ винуватості або невинуватості особи, однак може враховуватися для перевірки факту внесення відповідних відомостей до Реєстру, часу початку досудового розслідування та належності подальших процесуальних дій до відповідного кримінального провадження.
Тому, на переконання суду, ураховуючи ризики витоку інформації за межі органів досудового розслідування про початок досудового розслідування корупційного кримінального правопорушення, до вчинення якого може бути причетний суддя, відсутність у витягу з ЄРДР відомостей про ОСОБА_8 як заявника у цьому кримінальному провадженні не спростовує висновку про те, що саме він є первинним джерелом об'єктивних даних щодо можливого вчинення кримінального правопорушення.
Крім того, згідно з п.1 ч.2 ст.40 КПК слідчий уповноважений починати досудове розслідування за наявності передбачених цим Кодексом підстав, якими за змістом ч.1 ст.214 КПК можуть бути заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або самостійне виявлення слідчим з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про його вчинення.
Для притягнення особи до кримінальної відповідальності за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення кримінального правопорушення кримінальний закон не вимагає попереджати її про настання кримінальної відповідальності за вказані дії. Наявність такого попередження в окремих провадженнях полегшує доказування винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, проте не визначає підстави кримінальної відповідальності за ст.383 КК (постанова ККС ВС від 19 квітня 2023 року у справі №753/6403/21)
При цьому заява про вчинення злочину за своєю правовою природою також не є доказом у розумінні положень ст.84 КПК, а виступає підставою для відповідного реагування органів досудового розслідування, внесення ними відомостей до ЄРДР по фактах, висвітлених у такій заяві, та здійснення їх кримінально-правової перевірки (постанова ККС ВС від 30 травня 2023 року у справі №761/13685/14-к)
Отже, відсутність у поданій ОСОБА_8 заяві відомостей про попередження його про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, як і відсутність протоколу про прийняття такої заяви, не впливає на прийняття рішення щодо здійснення кримінально-правової перевірки викладених заявником відомостей.
Системний аналіз положень ст.214 КПК дозволяє дійти до висновку, що однією з обов'язкових умов для внесення відомостей до ЄРДР є виявлення діяння, яке містить склад злочину, передбаченого особливою частиною КК. Внесення до ЄРДР короткого викладу обставин, які вказують на наявні в діянні ознаки складу злочину, підтверджує обґрунтованість початку досудового розслідування (постанова ККС ВС від 23 червня 2021 року у справі №497/1260/18 провадження №51-244км21).
Таким чином, для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР заявник у повідомленні про кримінальне правопорушення має зазначити конкретні відомі йому обставини об'єктивної сторони такого правопорушення (яке саме кримінальне правопорушення відбулось, де, коли, в чому полягало, які особи причетні до його скоєння тощо). Ці обставини можуть бути неповними (в силу недостатньої обізнаності заявника, неочевидності вчинення кримінального правопорушення, з огляду на початкову стадію сприйняття та дослідження цих подій чи з інших причин), але в той же час достатніми для попередньої кваліфікації реєстраторами Єдиного реєстру досудових розслідувань такого діяння саме як кримінального правопорушення (кваліфікації за статтею, частиною статті КК).
Якщо ж зі змісту повідомлення про кримінальне правопорушення є очевидним, що викладені в ньому обставини не свідчать про те, що існує ймовірність вчинення будь-якого кримінального правопорушення та не потребують для отримання зазначеного вище висновку перевірки засобами кримінального процесу або в силу його занадто абстрактного характеру неможливо встановити ані попередню кваліфікацію кримінального правопорушення, ні предмет, межі та напрямок досудового розслідування, яке ініціюється заявником, то такі повідомлення не мають вноситися до ЄРДР.
Враховуючи, що заява ОСОБА_8 містила необхідні дані, що потребували перевірки (вказано час, місце, інші обставини, що свідчать про ознаки кримінального правопорушення), при перевірці наявності підстав для початку кримінального провадження (таємної операції) суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що підставою для початку досудового розслідування стала заява ОСОБА_8 про вчинене кримінальне правопорушення, а тому станом на 15 вересня 2017 року у прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) були об'єктивні дані про ймовірно злочинні дії обвинуваченого, які підлягали негайному внесенню до ЄРДР для початку кримінального провадження стосовно ОСОБА_5 .
Колегія суддів враховує, що на цьому етапі мова йшла не про доведеність винуватості ОСОБА_5 чи остаточну підтвердженість викладених у заяві обставин, а про наявність достатнього фактичного підґрунтя для їх перевірки засобами кримінального процесу. Заява ОСОБА_8 містила не абстрактне припущення про можливу протиправну поведінку судді, а конкретизовані відомості про особу, час, місце, зміст розмови та її зв'язок із розглядом визначених цивільних справ, що зумовлювало обов'язок уповноваженого прокурора внести відповідні відомості до ЄРДР.
Надаючи оцінку доводам сторони захисту щодо наявності у ОСОБА_8 як особи яка повідомила про злочин будь-яких прихованих мотивів щодо підбурення ОСОБА_5 колегією суддів апеляційної інстанції встановлено наступне.
Як вбачається з оскаржуваного вироку суд не знайшов будь-яких прихованих мотивів у ОСОБА_8 провокувати суддю на прохання та отримання неправомірної вигоди під приводом його наступного викриття правоохоронним органом.
Не погоджуючись з таким висновком суду, сторона захисту обґрунтовувала свої доводи тим, що ОСОБА_8 протягом тривалого часу знаходиться в залежності від правоохоронних органів та активно з ними співпрацює для підвищення показників їх роботи або інших цілей, що категорично суперечать дійсним цілям та завданням кримінального судочинства. Сторона захисту вказувала, що заявник ОСОБА_8 та співробітник СБУ ОСОБА_12 знайомі між собою тривалий час та систематично зв'язувалися між собою по телефону, вони обидва причетні до кримінальної справи за фактом викрадення і побиття людини.
На підтвердження вказаних доводів, стороною захисту надано лист ОСОБА_11 від 22 вересня 2021 року, флеш-накопичувач, зведена таблиця по з'єднанням абонентів від 22 вересня 2021 року.
Суд першої інстанції надав оцінку зазначеним доводам сторони захисту та обґрунтовано виходив із того, що лист ОСОБА_11 від 22 вересня 2021 року, флеш-накопичувач і зведена таблиця з'єднань абонентів, виготовлені та подані нею, не можуть замінювати безпосереднього допиту особи в судовому засіданні щодо обставин, на які посилається сторона захисту. За змістом ст.23 КПК суд досліджує показання безпосередньо, а відомості, викладені особою у письмових поясненнях поза межами судового допиту самі по собі не є належним способом введення таких показань у доказування.
При цьому визнання зазначених матеріалів недопустимими не свідчить про порушення права сторони захисту на подання доказів чи про обвинувальний ухил суду. Сторона захисту мала можливість обґрунтувати необхідність допиту ОСОБА_11 як свідка та пояснити, які саме істотні обставини, що не можуть бути встановлені іншими доказами, вона могла повідомити суду. Водночас самі лише письмові твердження ОСОБА_11 про можливі контакти між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 не спростовують висновків суду першої інстанції, оскільки факт їх попереднього знайомства не заперечувався, був предметом перевірки під час судового розгляду та оцінювався судом у контексті питання про наявність або відсутність прихованих мотивів і провокації.
За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав вважати, що відмова суду першої інстанції покласти в основу вироку письмові пояснення ОСОБА_11 та похідні від них матеріали призвела до неповноти судового розгляду або обмежила сторону захисту в доведенні версії про провокацію.
Крім того, як встановлено судом першої інстанції під час судового розгляду, свідок ОСОБА_8 підтвердив, що раніше неодноразово звертався до правоохоронних органів із заявами, у тому числі у справах про корупцію, щодо реєстраторів ЦНАП, адвокатів та інших осіб. Він також пояснив, що сприяв розкриттю окремих кримінальних правопорушень та отримував подяки від СБУ й інших державних органів. Разом з тим сам по собі попередній досвід звернення особи до правоохоронних органів, отримання нею подяк або участь у викритті інших кримінальних правопорушень не свідчить про її залежність від правоохоронного органу, виконання нею вказівок такого органу чи наявність у неї прихованого мотиву саме у цьому кримінальному провадженні. Визначальним для оцінки доводів про провокацію є не загальна характеристика особи заявника, а його реальна роль у конкретних подіях, характер взаємодії з правоохоронними органами після звернення із заявою та зміст його комунікації з ОСОБА_5 .
Наданими доказами підтверджується участь ОСОБА_8 в якості заявника в кримінальному провадженні №42017000000001985 від 20 червня 2017 року відносно посадових осіб Подільського районного суду міста Києва. В цьому ж кримінальному провадженні оперативний супровід також здійснював співробітник СБУ ОСОБА_12 .
З цього приводу ОСОБА_8 пояснив, що він звертався з заявами про злочини до СБУ, а не особисто до ОСОБА_12 , в інших багатьох справах за його заявами ОСОБА_12 не приймав ніякої участі. В свою чергу ОСОБА_12 вказав, що до звернення ОСОБА_8 із заявою в іншому кримінальному провадженні щодо посадових осіб Подільського районного суду міста Києва вони не були знайомі. В той час ОСОБА_8 не повідомляв його про вимагання ОСОБА_5 неправомірної вигоди, ОСОБА_8 не є його агентом і не просив його викрити ОСОБА_5 . Обидва зазначили, що вони не були друзями, в будь-яких особистих стосунках не перебували, а спілкування до звернення з заявою відносно ОСОБА_5 було пов'язане виключно з розслідуванням іншого кримінального провадження.
Колегія суддів враховує, що сам факт участі одного й того самого оперативного працівника у супроводі різних кримінальних проваджень, розпочатих за заявами ОСОБА_8 , не є самостійним підтвердженням його залежності від правоохоронного органу або виконання ним вказівок щодо підбурення ОСОБА_5 до одержання неправомірної вигоди. За встановлених судом обставин контакт ОСОБА_8 з ОСОБА_12 був пов'язаний із розглядом та супроводом іншого кримінального провадження, а доказів існування між ними особистих, дружніх, позаслужбових чи інших зв'язків, які могли б свідчити про узгоджене штучне створення обставин цього кримінального провадження, стороною захисту не наведено і судом не встановлено. При цьому досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 здійснювалося детективами НАБУ за процесуальним керівництвом прокурорів САП, тоді як співробітники СБУ виконували доручення детектива або прокурора. Даних про те, що посадові особи НАБУ, САП або СБУ діяли поза межами наданих їм процесуальних повноважень чи мали власну зацікавленість у штучному створенні доказів обвинувачення щодо ОСОБА_5 , стороною захисту не наведено, а матеріалами провадження не підтверджено.
Також судом першої інстанції надано оцінку доводам сторони захисту щодопричетності ОСОБА_8 та ОСОБА_12 до кримінальної справи за фактом викрадення і побиття людини, з якою погоджується колегія суддів, про те, що з поданих стороною захисту доказів не вбачається будь-якого зв'язку між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 у кримінальному провадженні №12015100070006219 за заявою ОСОБА_16 , яке 31 грудня 2016 року закрите на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК. Та обставина, що стосовно особи, яка є заявником у справі про отримання неправомірної вигоди, колись також перевірялась іншим правоохоронним органом причетність до певних кримінально караних діянь, не може сама по собі вказувати про певну його залежність загалом від системи правоохоронних органів.
ОСОБА_8 з цього приводу пояснив, що ОСОБА_16 був співвласником мережі гіпермаркетів «Практікер». Надаючи юридичні послуги цьому підприємству він дізнався, що один із супермаркетів мережі діє в м.Макіївка, яка на той час вже була окупована, а податки сплачувалися в Міністерство доходів і зборів так званої «днр». ОСОБА_16 придумав історію з начебто його викраденням і звернувся в поліцію, адже побоювався активних дій від ОСОБА_8 ОСОБА_12 , в свою чергу вказав, що ОСОБА_16 він не знає та не був знайомий з цією особою. Також свідок не підтвердив, що користувався таким номером телефону, на який звертала увагу сторона захисту та яким начебто користувався в той період ОСОБА_12 .
Отже, як обґрунтовано встановив суд першої інстанції, сам факт попереднього контакту ОСОБА_8 з ОСОБА_12 у зв'язку з іншим кримінальним провадженням не підтверджує доводів сторони захисту про залежність ОСОБА_8 від цього працівника правоохоронного органу або про узгодженість їхніх дій з метою провокації ОСОБА_5 . Матеріали кримінального провадження не містять даних про наявність між ними особистих, позаслужбових чи інших відносин, які б давали підстави вважати, що ОСОБА_8 діяв не як заявник, а як особа, керована правоохоронним органом для штучного формування злочинного наміру у ОСОБА_5 .
Попередні звернення особи до правоохоронних органів не можуть надалі позбавляти її права на таке звернення у випадку вчинення злочину, який посягає на її законні права (постанова ККС ВС від 06 грудня 2022 року у справі №991/3921/20).
На переконання колегії суддів той факт, що ОСОБА_8 раніше звертався до правоохоронних органів, всупереч доводам захисту, не змінює його статусу як приватної особи у цій справі. Після звернення із заявою до СБУ, яка стала підставою для початку досудового розслідування, його подальша участь у фіксації обставин кримінального правопорушення здійснювалася під процесуальним контролем уповноважених органів та була спрямована на перевірку вже повідомлених ним відомостей. При цьому встановлені судом обставини не свідчать, що ОСОБА_8 створював у ОСОБА_5 злочинний намір, наполегливо схиляв його до одержання неправомірної вигоди або застосовував до нього будь-які форми тиску. За таких обставин попередній досвід ОСОБА_8 у зверненні до правоохоронних органів та його участь у подальшому документуванні подій не вказують на існування у нього прихованого мотиву щодо підбурювання ОСОБА_5 до вчинення кримінального правопорушення.
Також судом першої інстанції в оскаржуваному вироку надано докладну оцінку обставинам, які передували зверненню ОСОБА_8 як представника позивачів у двох поданих ним 05 вересня 2017 року до Баришівського районного суду Київської області позовних заяв.
Встановлено, що порушення ОСОБА_14 взятих на себе зобов'язань з повернення грошових коштів ОСОБА_10 і стало підставою для звернення до Баришівського суду з позовною заявою про стягнення боргу за договором позики. Крім того, під час розмови 27 вересня 2017 року ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_5 , що після того, як він подзвонив ОСОБА_14 , остання сказала, що «готова повернути частину грошових коштів ОСОБА_10 , а іншу частину пізніше. Сказала, що готова йти на мирову». ОСОБА_5 відповів: «Баба з возу, коням легше», ОСОБА_8 погодився з таким формулюванням ОСОБА_5 . Отже, втрата інтересу позивача до розгляду цивільної справи пояснюється виключно початком процесу повернення йому грошових коштів, а не іншими зазначеними стороною захисту мотивами.
На підставі досліджених судом першої інстанції відомостей встановлено, що справа за позовом ОСОБА_9 також стосувалася стягнення боргу з двох осіб - юридичної особи ТОВ «ШБУ-9» та фізичної особи ОСОБА_15 .У лютому 2017 року укладено договір про надання юридичних послуг між ТОВ «Юридичне бюро «ЮРЖИТЛО» в особі директора ОСОБА_8 та ТОВ «ШБУ-9» в особі директора ОСОБА_17 . Предметом цього договору було стягнення зі Служби автомобільних доріг Полтавської області грошових коштів у сумі 22 млн.грн. Половину цієї суми ТОВ «ШБУ-9» повинно було сплатити ТОВ «Юридичне бюро «ЮРЖИТЛО» у якості винагороди за надані послуги. Після надання таких послуг, ТОВ «ШБУ-9» відмовилося виконувати обов'язки, а тому прийнято рішення про звернення до суду. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були співзасновниками ТОВ «Юридичне бюро «ЮРЖИТЛО», вони вирішили відступити право вимоги за договором про надання юридичних послуг на користь ОСОБА_9 . Свідок ОСОБА_17 підтвердив надходження грошових коштів підприємству, які були предметом договору про надання юридичних послуг. Водночас, за його версією, ТОВ «Юридичне бюро «ЮРЖИТЛО» не мало відношення до повернення цих коштів, а факт нібито наданих послуг нічим не підтверджувався. Отже, доказами підтверджено наявність майнових зобов'язальних відносин між ТОВ «Юридичне бюро «ЮРЖИТЛО», яке представляв ОСОБА_8 , та ТОВ «ШБУ-9», а також існування передумов для звернення до суду з позовом у зв'язку з невиконанням ТОВ «ШБУ-9» взятих на себе зобов'язань і наявністю правовідносин поруки як способу забезпечення їх виконання.
Враховуючи зазначене, наведені стороною захисту обставини щодо підстав, способу та доцільності звернення ОСОБА_8 до Баришівського районного суду Київської області з відповідними позовами не спростовують встановленого судом факту існування майнового спору та правових передумов для такого звернення. Водночас навіть сумніви сторони захисту щодо обраної позивачами процесуальної моделі захисту, визначення підсудності чи подальшої втрати інтересу до цих позовів після затримання ОСОБА_5 самі по собі не доводять, що відповідні цивільні справи були штучно створені правоохоронними органами або ОСОБА_8 саме з метою формування у ОСОБА_5 злочинного наміру. За відсутності таких даних доводи сторони захисту про штучне створення цивільних справ для провокації ОСОБА_5 є необґрунтованими.
Також, сторона захисту в обґрунтування провокації з боку правоохоронних органів наводила доводи про те, що всі поняті у цьому кримінальному провадженні знаходяться в залежності від правоохоронних органів та активно з ними співпрацюють, оскільки вказані особи раніше приймали участь при проведенні процесуальних дій в інших кримінальних провадженнях, в тому числі і в якості понятих.
Суд зауважує, що вимоги процесуального закону не містять заборон щодо залучення одного й того самого понятого для участі в різних процесуальних діях під час досудового розслідування(постанова ККС ВС від 20 січня 2022 року у справі №404/431/18).
Крім того поняті, будучи допитаними в суді першої інстанції, не заперечували, що до цього неодноразово приймали участь під час проведення слідчих дій, однак під час судового розгляду зазначили, що не мають підстав обмовляти обвинуваченого ОСОБА_5 , не зацікавлені у розгляді кримінального провадження, повідомляли в ході їх допитів виключно ті обставини, які особисто сприймали під час участі у слідчих діях.
При цьому попередня участь особи як понятого або свідка в інших кримінальних провадженнях сама по собі не свідчить про її процесуальну чи фактичну залежність від правоохоронного органу та не доводить узгодженого характеру її дій із метою штучного створення доказів у конкретному кримінальному провадженні. Конкретних даних про вплив правоохоронного органу на цих осіб, їх зацікавленість у результатах саме цього провадження або виконання ними заздалегідь визначеної ролі у формуванні доказів обвинувачення стороною захисту не наведено.
Таким чином з наявних у провадженні матеріалів не вбачається наявності як у ОСОБА_8 , так і інших осіб будь-яких прихованих мотивів щодо здійснення провокації (підбурення) відносно обвинуваченого, що і доведено під час судового розгляду стороною обвинувачення, іншого під час апеляційного розгляду не встановлено.
Здійснюючи в межах доводів апеляційної скарги перевірку обґрунтованості та належного контролю застосування НСРД стосовно обвинуваченого, колегія суддів звертає увагу на таке.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_5 викрито в результаті проведення стосовно нього комплексу НСРД, який включав контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, аудіо- та відеоконтроль особи, а також зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.
Відповідно до ч.4 ст.246 КПК виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої НСРД як контроль за вчиненням злочину. Натомість аудіо-, відеоконтроль особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж проводяться на підставі ухвали слідчого судді, що випливає зі ст.260, 263 КПК. При цьому проведення стосовно судді слідчих дій, які можуть здійснюватися лише з дозволу суду, допускається на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням, зокрема, заступника Генерального прокурора, відповідно до ч.9 ст.49 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність належно оформлених процесуальних рішень прокурора та слідчого судді, які визначали правові підстави, види, межі та суб'єктів проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні. Наявність таких процесуальних рішень свідчить, що застосування НСРД стосовно ОСОБА_5 не було результатом самостійної ініціативи оперативних працівників, а здійснювалося в межах прокурорського та судового контролю.
Так, 21 вересня 2017 року заступник Генерального прокурора - керівник САП звернувся до слідчого судді Апеляційного суду м.Києва з клопотання про надання дозволу на проведення НСРД відносно ОСОБА_5 , а прокурор САП, який входить до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні, звернувся до слідчого судді Апеляційного суду м.Києва з клопотанням про надання дозволу на проведення НСРД відносно ОСОБА_8 .
Того ж дня ухвалами слідчого судді Апеляційного суду м.Києва вказані клопотання задоволено та надано дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , зокрема: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що перебували у їх фактичному володінні та користуванні, візуальне спостереження за ними у публічно доступних місцях із використанням відеозапису, фотографування і спеціальних технічних засобів для спостереження, а також аудіо-, відеоконтроль вказаних осіб.
21 вересня 2017 року прокурором САП надано доручення заступнику начальника ГУ СБУ у м.Києві та Київській області - начальнику ГУ БКОЗ на проведення вказаних в ухвалах Апеляційного суду м.Києва від 21 вересня 2017 року НСРД відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_8
26 вересня 2017 року прокурором САП прийнято постанову про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту щодо ОСОБА_5 терміном 60 днів та надано відповідне доручення заступнику начальника ГУ СБУ у м.Києві та Київській області - начальнику ГУ БКОЗ на проведення вказаної НСРД.
При цьому доручення прокурора від 21 та 26 вересня 2017 року містяться в матеріалах кримінального провадження та всупереч доводам апеляційної скарги зазначені в реєстрі матеріалів кримінального провадження за №12 та 18 відповідно.
Аналізуючи ці рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погоджується колегія суду апеляційної інстанції, що НСРД стосовно обвинуваченого ОСОБА_5 були застосовані обґрунтовано та під належним контролем.
Не погоджуючись із таким висновком суду першої інстанції, сторона захисту стверджувала, що клопотання заступника Генерального прокурора - керівника САП про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_8 були розглянуті з порушенням положень ст.35, 247 КПК, оскільки автоматизований розподіл цих клопотань між суддями апеляційного суду не здійснювався. На думку сторони захисту, у зв'язку з цим клопотання були розглянуті неповноважним складом суду, а всі докази, отримані за результатами проведення відповідних НСРД, є недопустимими. На підтвердження цих доводів сторона захисту посилалася на лист голови Київського апеляційного суду ОСОБА_18 .
Оцінюючи зазначені доводи, колегія суддів виходить із такого.
Слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у передбаченому КПК порядку судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, та у випадку, передбаченому ст.247 КПК, - голова чи за його визначенням інший суддя Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційного суду області, міст Києва та Севастополя. Слідчий суддя (слідчі судді) у суді першої інстанції обирається зборами суддів зі складу суддів цього суду (п.18 ч.1 ст.3 КПК в редакції, що діяла на момент надходження клопотань про надання дозволу на НСРД). Голова апеляційного суду здійснює повноваження слідчого судді та призначає з числа суддів апеляційного суду суддів (суддю) для здійснення таких повноважень у випадках, визначених процесуальним законом (п.9 ч.1 ст.29 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).
Наведені положення свідчать, що для розгляду клопотань про надання дозволу на проведення НСРД кримінальний процесуальний закон передбачав спеціальний порядок визначення слідчого судді апеляційного суду. Такий порядок відрізнявся від загального порядку визначення слідчого судді у суді першої інстанції, оскільки у випадку, передбаченому ст.247 КПК, повноваження слідчого судді здійснював голова відповідного апеляційного суду або за його визначенням інший суддя цього суду.
Разом з цим, у суді функціонує автоматизована система документообігу суду, що забезпечує, серед іншого, об'єктивний та неупереджений розподіл матеріалів кримінального провадження між суддями з додержанням принципів черговості та однакової кількості проваджень для кожного судді (п.1 ч.1 ст.35 КПК у зазначеній вище редакції).
Матеріали кримінального провадження, скарги, заяви, клопотання та інші передбачені законом процесуальні документи, що подаються до суду і можуть бути предметом судового розгляду, в порядку їх надходження підлягають обов'язковій реєстрації в автоматизованій системі документообігу суду, яка здійснюється працівниками апарату відповідного суду в день надходження таких матеріалів. До автоматизованої системи документообігу суду в обов'язковому порядку вносяться: дата надходження матеріалів, скарги, клопотання, заяви або іншого процесуального документа, прізвище особи, стосовно якої подані документи, та їх суть, прізвище (найменування) особи (органу), від якої (якого) надійшли документи, прізвище працівника апарату суду, який здійснив реєстрацію, інформація про рух судових документів, дані про суддю, який здійснював судове провадження, та інші дані, передбачені Положенням про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженим Радою суддів України за погодженням з Державною судовою адміністрацією України (ч.2 ст.35 КПК в тій же редакції).
Порядок функціонування автоматизованої системи документообігу суду, в тому числі видачі вироків, ухвал суду та виконавчих документів, передачі справ до електронного архіву, зберігання текстів вироків, ухвал суду та інших процесуальних документів, надання інформації фізичним та юридичним особам, підготовки статистичних даних, визначається Положенням про автоматизовану систему документообігу суду (ч.6 ст.35 КПК у тій же редакції).
Розгляд клопотань, який віднесений згідно з положеннями глави 21 КПК до повноважень слідчого судді, здійснюється слідчим суддею Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційного суду області, міст Києва та Севастополя, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування (ч.1 ст.247 КПК у тій же редакції).
Реєстрація клопотань щодо НСРД в автоматизованій системі здійснюється у встановленому чинним законодавством порядку без розкриття відомостей про особу, стосовно якої заплановано проведення НСРД, та виду цієї слідчої дії (абз.2 пп.2.2.1 п.2.2 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого Рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року №30, у редакції станом на 21 вересня 2017 року).
Положення визначає порядок функціонування автоматизованої системи документообігу в судах загальної юрисдикції (далі - автоматизована система), яка забезпечує, серед іншого, об'єктивний та неупереджений розподіл судових справ між суддями з додержанням принципів випадковості та в хронологічному порядку надходження судових справ, з урахуванням завантаженості кожного судді (збалансованого навантаження) (пп.1.3.1 п.1.3 Положення у тій же редакції). В апеляційному суді м.Києва використовується Автоматизована система електронного документообігу «Апеляція», розроблена апеляційним судом м.Києва (підпункт 1.4.4 пункту 1.4 цього ж Положення у тій же редакції).
Відповідно до листа Київського апеляційного суду №605 н/т від 06 березня 2020 року, наданого у відповідь на запит від 03 березня 2020 року, автоматизованою системою електронного документообігу суду «Апеляція» (АСЕД «Апеляція»), яка була впроваджена в Апеляційному суді м.Києва, не було передбачено розподілу клопотань у порядку глави 21 КПК. У цьому ж листі зазначено, що відповідно до наказу голови суду щодо розгляду клопотань про надання дозволів на проведення НСРД та оперативно-розшукових заходів, які тимчасово обмежують права людини, розгляд клопотань про надання дозволу на тимчасове обмеження конституційних прав і свобод людини здійснювався слідчими суддями Апеляційного суду м.Києва, визначеними таким наказом. Саме у такий спосіб в Апеляційному суді м.Києва у 2017 році визначався слідчий суддя для розгляду клопотань у порядку глави 21 КПК.
Клопотання заступника Генерального прокурора - керівника САП та прокурора САП від 21 вересня 2017 року про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_8 розглянуті 21 вересня 2017 року головою Апеляційного суду м.Києва ОСОБА_18 . Колегія суддів враховує, що відповідно до п.18 ч.1 ст.3 КПК у випадку, передбаченому ст.247 КПК, слідчим суддею є голова відповідного апеляційного суду або за його визначенням інший суддя цього суду. У свою чергу ч.1 ст.247 КПК відносить розгляд клопотань щодо НСРД до повноважень слідчого судді відповідного апеляційного суду.
Водночас наведені обставини не свідчать про розгляд клопотань неповноважним складом суду, оскільки голова Апеляційного суду м.Києва належав до кола слідчих суддів, визначених п.18 ч.1 ст.3 КПК для здійснення судового контролю у випадку, передбаченому ст.247 КПК. Отже, сам факт нерозподілу таких клопотань автоматизованою системою документообігу суду, за наявності спеціального порядку визначення слідчого судді для цієї категорії клопотань, не свідчить про їх розгляд неповноважним складом суду, не становить істотного порушення вимог КПК та не зумовлює недопустимості доказів, отриманих за результатами проведення НСРД.
Сторона захисту під час судового розгляду в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду не навела конкретних даних, які б ставили під сумнів об'єктивність чи неупередженість слідчого судді під час розгляду клопотань про надання дозволу на проведення НСРД. Зокрема, матеріали провадження не містять даних про можливий вплив на слідчого суддю, його особисту зацікавленість у прийнятті відповідних рішень, зв'язки з детективом, прокурором або особами, щодо яких здійснювалися НСРД, а також даних про неправильне визначення територіальної юрисдикції розгляду цих клопотань чи очевидну необґрунтованість постановлених ним ухвал.
На підставі викладеного колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту щодо розгляду клопотань про надання дозволу на проведення НСРД неповноважним складом суду та недопустимості отриманих за їх результатами доказів із цієї підстави.
Також сторона захисту вказувала на порушення, допущені прокурором під час прийняття постанови від 26 вересня 2017 року про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину. В обґрунтування зазначеного захисник посилалась на те, що до проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину була залучена особа, яка не давала своєї добровільної згоди на залучення до проведення таких дій. В постанові прокурора САП ОСОБА_13 від 26 вересня 2017 року про проведення НСРД зазначено, що до її проведення залучається на добровільній основі ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проте згоду на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення НСРД давала зовсім інша особа, а саме ОСОБА_8 , якому прокурором і роз'яснено вимогу законодавства про заборону провокувати осіб на вчинення злочину, безпосередньо особі з прізвищем ОСОБА_8 і надавались роз'яснення та витяг зі ст.272, 275 КПК, прокурором попереджено про кримінальну відповідальність за ст.387 КК за розголошення даних досудового розслідування.
Як вбачається з наявної в матеріалах провадження копії паспорта ОСОБА_8 народився ІНФОРМАЦІЯ_3 у м.Прага (Чехія), зареєстроване місце проживання за адресою: АДРЕСА_2
Такі ж самі анкетні дані ОСОБА_8 вказані у процесуальних документах, на які посилається захист. Крім того, в цих документах наявний підпис особи поряд з її рукописним текстом « ОСОБА_8 »
Отже, при оформленні прокурором вказаних документів вбачається технічна описка у написанні прізвища особи, а саме замість « ОСОБА_19 » зазначено « ОСОБА_20 », проте зазначене не спростовує того факту, що саме ОСОБА_8 надавав згоду на його залучення до конфіденційного співробітництва та проведення НСРД, якому роз'яснено вимогу законодавства про заборону провокувати осіб на вчинення злочину, про що свідчить його особистий підпис.
За таких обставин колегія суддів визнає зазначені доводи сторони захисту безпідставними.
Захист зазначав, що у порушення вимог ч.2 ст.41 КПК старший оперуповноважений ГУ СБУ ОСОБА_12 без будь-яких на те законних підстав проводив негласні слідчі дії, а саме: 22, 25, 27 вересня 2017 року у приміщенні Баришівського районного суду Київської області проведено аудіо-, відеоконтроль особи, за результатами якого складено відповідні протоколи; 26, 27 вересня 2017 року здійснено зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.
Відповідно до ч.2,3 ст.41 КПК в редакції, що діяла на час проведення вказаних захисником НСРД,під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів (крім підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю НАБУ) не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора. Доручення слідчого, прокурора щодо проведення слідчих (розшукових) дій та НСРД є обов'язковими для виконання оперативним підрозділом.
Як встановлено судом, 21 вересня 2017 року прокурором САП надано доручення заступнику начальника ГУ СБУ у м.Києві та Київській області - начальнику ГУ БКОЗ на проведення НСРД, зазначених в ухвалах слідчого судді Апеляційного суду м.Києва від 21 вересня 2017 року, щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_8 . За таких обставин проведення відповідних НСРД оперативним працівником СБУ здійснювалося не за його власною ініціативою чи на власний розсуд, а на виконання письмового доручення прокурора, яке відповідно до вимог ст.41 КПК було обов'язковим для оперативного підрозділу. Тому доводи сторони захисту про відсутність у ОСОБА_12 законних підстав для участі у проведенні зазначених НСРД є необґрунтованими.
При цьому, на підтвердження своєї позиції сторона захисту посилалась на постанову ККС ВС від 15 червня 2022 року у справі 761/34818/14-к.
Однак, як вбачається з вказаної постанови, суд дійшов висновку про те, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно НСРД.Невідкриття стороні захисту ухвал апеляційного суду, доручення прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях та постанови про здійснення контролю за вчиненням злочину, які стали підставою для проведення НСРД, додатково свідчать про недопустимість відомостей, що містяться у протоколах, складених консультантом-експертом з оперативних питань ГУБКОЗ СБУ за результатами проведення НСРД у цій справі.
На відміну від обставин, які були предметом оцінки ККС ВС у постанові від 15 червня 2022 року у справі №761/34818/14-к, у цьому кримінальному провадженні проведення НСРД не ґрунтувалося на самостійній ініціативі оперативного працівника або оперативного підрозділу. У матеріалах провадження наявне доручення прокурора від 21 вересня 2017 року на проведення НСРД, зазначених в ухвалах слідчого судді Апеляційного суду м.Києва від 21 вересня 2017 року, щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_8 . Отже, оперативний підрозділ діяв у межах письмового доручення прокурора та судових дозволів на проведення відповідних НСРД, а тому наведена стороною захисту постанова ККС ВС не спростовує законності проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні.
Відтак колегія суддів констатує, що застосування НСРД стосовно ОСОБА_5 здійснювалося за наявності належних процесуальних рішень і в межах передбаченого законом прокурорського та судового контролю. Зокрема, контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту був санкціонований прокурором, тоді як проведення НСРД, які потребували дозволу слідчого судді, зокрема аудіо-, відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, здійснювалося на підставі відповідних ухвал слідчого судді.
Надаючи оцінку поведінці ОСОБА_8 та ОСОБА_5 під час їхніх зустрічей у контексті доводів сторони захисту про провокацію, колегія суддів враховує, що відповідні аргументи, наведені в апеляційній скарзі, за своїм змістом є аналогічними твердженням, які сторона захисту висловлювала під час судового розгляду обвинувального акта.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами кримінального провадження, що між ОСОБА_5 та ОСОБА_8 відбувалося позапроцесуальне спілкування до моменту подання останнім 05 вересня 2017 року позовних заяв до Баришівського районного суду.
Свідок ОСОБА_8 в суді першої інстанції надав показання, відповідно до яких такепозапроцесуальне спілкування між ним та обвинуваченим було пов'язане з тим, що ОСОБА_5 як суддя розглядав справу про розлучення ОСОБА_8 з його дружиною, під час якого і відбулося знайомство з ОСОБА_5 . Останній підтримував контакт з ними у зв'язку з розглядом цієї справи, проводив консультації, особисті зустрічі. Суддя зазначав свою думку по вирішенню справи, а також щодо питання визначення місця проживання малолітньої дитини. Його дуже хвилювала ця тема, він пропонував поговорити з дружиною. Вони доходили якоїсь позиції з дружиною і про результат повідомляли суддю ОСОБА_5 , у тому числ, й по телефону, а тому таке позапроцесуальне спілкування з суддею доводилося проводити, інших підстав для спілкування не було.
Обвинувачений в суді першої інстанції з цього приводу надав показання, відповідно до яких в травні 2017 року до Баришівського суду звернулася дружина ОСОБА_8 з позовом про розірвання шлюбу, який визначений йому як судді для розгляду. Дружина ОСОБА_8 піднялася до нього в кабінет і хотіла дізнатися дату розгляду, з нею був син. Обвинувачений повідомив її, що в червні 2017 року він мав іти у відпустку на 42 робочих дні, а тому справа буде знаходитися певний час без руху до його виходу з відпустки. Наприкінці липня, коли він повернувся із відпустки, до нього в кабінет зайшов ОСОБА_8 , який сказав, що привіз заяву від імені дружини про залишення позову без розгляду у зв'язку з їх примиренням. Вони розговорилися зі ОСОБА_8 , він приємний співбесідник. І на цьому їх розмова закінчилася.
Не залишились поза увагою суду першої інстанції й показання обвинуваченого щодо обставин, за яких він прийняв рішення про залишення позову про розірвання шлюбу без розгляду. Підставою для цього, як вже зазначалось, стала заява від імені дружини ОСОБА_8 , подана останнім особисто судді ОСОБА_5 , а не до канцелярії суду, та й без доручення дружини на такі дії.
Крім того, ведення позапроцесуального спілкування улітку 2017 року до подання позовних заяв ОСОБА_8 підтвердили також свідки ОСОБА_21 , який працював помічником судді, та ОСОБА_22 , яка працювала консультантом.
На переконання колегії суддів вказаневсупереч зазначеним в апеляційній скарзі доводам свідчить про те, що суддя ОСОБА_5 був обізнаний про особисте життя ОСОБА_8 , вів позапроцесуальне спілкування як з ним, так і з його дружиною під час вирішення справи про їх розлучення, про що обґрунтовано зазначив суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні.
При цьому, доводи обвинуваченого про те, що єдиною метою звернення дружини з позовом було встановлення певного контакту між ОСОБА_8 та ним як суддею судом першої інстанції небезпідставно визнано нелогічними, виходячи з того, що в подальшому заявник та дружина все ж таки розірвали шлюб, про що в своїх показаннях також вказували як свідок ОСОБА_8 так і обвинувачений ОСОБА_5 .
Також, як встановлено судом першої інстанції, позапроцесуальне спілкування ОСОБА_5 зі ОСОБА_8 відбувалося й надалі, у зв'язку з поданням останнім 05 вересня 2017 року позовних заяв до Баришівського суду.
Свідок ОСОБА_8 докладно надав покази щодо обставин його зустрічі та розмови з ОСОБА_5 05 вересня 2017 року, коли він звернувся до Баришівського суду з двома позовними заявами. Після чого розуміючи, що справа йде до надання неправомірної вигоди судді, а доля позовних заяв буде вирішена зважаючи на її надання, враховуючи, що справи для їх розгляду дійсно були розподілені на суддю ОСОБА_5 , він вирішив звернутися до правоохоронних органів з заявою про злочин. При цьому, він мав внутрішні сумніви доцільності такого звернення, адже ОСОБА_5 очолював суд, в якому розглядалася справа щодо його розлучення та визначення місця проживання малолітньої дитини, а тому це могло особисто йому зашкодити і він міг отримати негативні наслідки.
Допитаний під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений вказав, що ОСОБА_8 пам'ятає ще з 2014 року, коли той приїжджав до нього по одній земельній справі. 04 вересня 2017 року на його мобільний телефон зателефонував один з його приятелів та колег (один із суддів районного суду) з проханням прийняти людину і за можливості допомогти у вирішенні його питання. Оскільки у них були довірливі стосунки, то він пообіцяв, що «без проблем, приймемо, чим зможемо допоможемо». В цей же день після дзвінка колеги до нього зателефонував ОСОБА_8 і запитав коли в нього приймальні дні, попросив прийняти його по деяких питаннях. ОСОБА_8 повідомив його, що є представником по певним справам. На наступний день 05 вересня 2017 року обвинувачений, спускаючись в канцелярію суду, побачив ОСОБА_8 . Між ними відбулася розмова, ОСОБА_8 почав розповідати, що подав дві позовні заяви про стягнення боргу, а також коротко розповів про їх суть.
Отже, допитаний ОСОБА_5 не заперечив вказану зустріч та фактично підтвердив позапроцесуальне спілкування зі ОСОБА_8 .
Також сторона захисту звертала увагу, що ОСОБА_8 телефонував ОСОБА_5 до подання позовів.
Однак з матеріалів справи, а саме з протоколу від 17 жовтня 2017 року огляду інформації, яка знаходилась на мобільному телефоні, який був вилучений під час особистого обшуку ОСОБА_5 під час його затримання 27 вересня 2017 року в приміщенні Баришівського суду, вбачається, що й сам ОСОБА_5 був чотири рази ініціатором дзвінків ОСОБА_8 у липні 2017 року, тобто, більше ніж за місяць до подання позовів до Баришівського суду. Також, в період з 05 по 27 вересня 2017 року ОСОБА_5 був ініціатором телефонних розмов зі ОСОБА_8 , а саме 25 та 27 вересня 2017 року, що вбачається з протоколу від 14 грудня 2017 року огляду інформації, щодо аналізу з'єднань номерів мобільних телефонів ОСОБА_5 та ОСОБА_8 .
Відповідно до ст.14Кодекс суддівської етики суддя повинен уникати позапроцесуальних взаємовідносин з одним із учасників процесу або його представником у справі за відсутності інших учасників процесу.
Тому, з урахуванням встановлення непоодиноких фактів позапроцесуального спілкування обвинуваченого зі свідком ОСОБА_8 , на переконання колегії суддів телефонні розмови, ініціатором яких, як встановлено є не лише ОСОБА_8 , не викликають обґрунтованих підозр у їх спрямованості на подальше провокування, проте зайвий раз вказують на допущення ОСОБА_5 порушення дисципліни поведінки та спілкування як судді з учасником процесу.
У межах перевірки версії захисту про провокацію злочину судом апеляційної інстанції також перевірено висновки суду першої інстанції та проаналізовано зміст матеріалів НСРД на предмет ініціативи в обговоренні теми неправомірної вигоди.
Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами кримінального провадження, що між свідком ОСОБА_8 та ОСОБА_5 відбулось декілька зустрічей: 05, 22, 25 та 27 вересня 2017 року. Перша зустріч 05 вересня 2017 року не була зафіксована за допомогою технічних засобів та відбувалась до початку досудового розслідування.
Перша зустріч між ОСОБА_8 та ОСОБА_5 відбувалась не під контролем правоохоронців, а відтак не фіксувалась жодними аудіо-, відеозаписувальними засобами, тому надаючи оцінку версії про провокацію обвинуваченого щодо їх першої зустрічі суд правомірно виходив із аналізу відомостей щодо їх подальших зустрічей та розмов, у тому числі, зафіксованих за результатами проведення НСРД, а також інших доказів наданих суду.
Як вбачається з протоколу від 25 вересня 2017 року за результатами проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи під час другої зустрічі, яка відбулася 22 вересня 2017 року та зафіксована технічними засобами, ОСОБА_8 зайшов до кабінету судді ОСОБА_5 та почав розмову щодо цивільних справ. На це, ОСОБА_5 сказав: «Йдем» та махнув рукою. На вулиці між ними відбулась розмова з приводу розгляду поданих позовів, ОСОБА_5 надавав свої рекомендації ОСОБА_8 та вказував на певні моменти, що стосуються розгляду справ. Даліміж ними відбулась розмова наступного змісту, зокрема:
ОСОБА_8 : «… Понятно. Добре . Тоді я хочу підійти до свого клієнта чо я приїхав, понеділок у нас через вихідні. Мені з ним треба обговорить всі ці умови. Всі я то закладу, ну я хочу просто розуміть, що мені казать…»;
ОСОБА_5 : «… А що він платить Що каже? »;
ОСОБА_8 : «… Да він каже, що я готовий працювати, у мене всі люди готові працювати зі мною. Але ж ви розумієте, ви мені сказали тоді, що все в Ваших руках, що я йому назву. Щоб ніхто ображений не залишився…»;
ОСОБА_5 : «… Ну да, я так само. Яка там сума?»;
ОСОБА_8 : «… Там мільйон, ну мільйон триста. Мільйон триста, тут просто треба розумно підійти…»;
ОСОБА_5 : «… Ну скільки ти своїх закладаєш?»;
ОСОБА_8 : «… Ну я в межах 5-ти відсотків беру з таких сум, це 100 відсотків, це нормальна юридична робота мені здається…»;
ОСОБА_5 : «… Це скільки там получається?»;
ОСОБА_8 : «… Ну це получається якщо тут 50 тисяч доларів, то десь дві с половиною тисяч доларів, ну це моя тільки робота така…»;
ОСОБА_5 : «… Ну візьми заклади і мені там само…»;
ОСОБА_8 : «… Тоже десь дві с половиною, да?»;
ОСОБА_5 : «… Ну да… »;
ОСОБА_8 : «… Це вже з забезпеченням, чи це повністю, мені закласти?»;
ОСОБА_5 : «… Ні, це вже з забезпеченням позову тоже…»;
ОСОБА_8 : «… З усім, да?»;
ОСОБА_5 : «… Ну да… »;
ОСОБА_8 : «… Ясно , добре, я тоді з ним сьогодні…»;
ОСОБА_5 : «… Я думаю дві з половиною, три заклади, я думаю це нормально…»;
ОСОБА_8 : «… Ну без проблем, я поїду сьогодні говорить. І друге, що мене цікавить, це мене більш цікавить, це особисте, друге, це, двадцять восьме число. Ось оці хлопці мене цікавлять, відповідачі наші. Тут у мене сума, ви самі знаєте. Одинадцять мільйонів…»;
ОСОБА_5 : «… Питань нема…»;
ОСОБА_8 : «… Що тут мені, як тут?»;
ОСОБА_5 : «… Так само…»;
ОСОБА_8 : «… Що тут мені, як тут?»;
ОСОБА_5 : «… Хай мільйон на двох дають…»;
ОСОБА_8 : «… Мільйон на двох? А забезпечення треба сразу чи потім?»;
ОСОБА_5 : «… Не потом все разом».
Отже, ОСОБА_8 нагадав ОСОБА_5 про попередню їх зустріч, під час якої ОСОБА_5 сказав йому, що доля позовних заяв залежить від нього. Будь-якої реакції на такі слова від ОСОБА_5 не було. Також, під час цієї зустрічі ОСОБА_5 вказував ОСОБА_8 бажаний розмір неправомірної вигоди по кожній зі справ, яку він хотів отримати.
При цьому колегія суддів враховує, що за змістом пред'явленого та визнаного судом доведеним обвинувачення кваліфікуюча ознака особливо великого розміру пов'язана не лише з фактично одержаною ОСОБА_5 частиною неправомірної вигоди, а передусім із висловленим ним проханням надати неправомірну вигоду у розмірі, визначеному під час обговорення двох цивільних справ. Подальше фактичне одержання ОСОБА_5 2 500 доларів США як частини попередньо обумовленої неправомірної вигоди не спростовує наявності в його діях прохання надати неправомірну вигоду в особливо великому розмірі та не змінює правової оцінки встановлених судом обставин за ч.4 ст.368 КК.
Як вбачається з протоколу від 25 вересня 2017 року за результатами проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи під час їх третьої зустрічі 25 вересня 2017 року відбувся попередній розгляд однієї зі справ. До засідання ОСОБА_5 в присутності ОСОБА_8 телефонував до відповідача та повідомляв про розгляд справи в суді. Після засідання суддя вказав, що подані заяви про забезпечення позовів будуть розглянуті та винесені ухвали в цей же день.
Відповідно допротоколу від 28 вересня 2017 року за результатами проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи, під час наступної зустрічі 27 вересня 2017 року ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_8 про надходження апеляційної скарги на ухвалу про відкриття провадження по одній зі справ та необхідність надати грошові кошти. Після того як ОСОБА_8 погодився на пропозицію надати грошові кошти, ОСОБА_5 дав вказівку своєму помічнику готувати ухвалу про накладення арешту на майно по справі за позовом ОСОБА_9 . Приблизно через годину ОСОБА_5 повідомив про готовність ухвали про накладення арешту, а також про те, що у справі за позовом ОСОБА_10 він вже наклав арешт.
На підставі досліджених матеріалів суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_5 кожного разу активно підтримував розмову зі ОСОБА_8 , був повністю обізнаний з позовними вимогами, надавав свої рекомендації та вказував на певні моменти, що стосуються розгляду справ. Також, він розумів, що обговорюється питання одержання ним грошових коштів в якості неправомірної вигоди, її суму та валюту, за що він мав швидко розглянути та постановити рішення на користь позивачів, а також ухвалити рішення про забезпечення позовів у цих справах. Він не заперечував проти передання йому коштів, не вказував на протизаконність надання йому будь-яких матеріальних вигод. Згадане спілкування відбувалося за межами судового засідання, зокрема й у службовому кабінеті судді, доступ до якого сторонніх осіб є обмеженим.
Під час усіх зустрічей ОСОБА_5 проявляв високий рівень підготовки та конспіративності власних дій, спілкування останнього зі ОСОБА_8 проходило у завуальованій формі. Під час розмов у своєму кабінеті ОСОБА_5 не вживав прямих висловів, а намагався вести такі розмови за його межами. Зустрічі, під час яких ОСОБА_5 прямо вказував точну суму неправомірної вигоди, а в подальшому отримував грошові кошти, відбувалися без зайвих свідків на подвір'ї суду.
Окрім цього, саме він був особою, від рішення якої залежало постановлення рішень на користь ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , а також ухвалення рішень про забезпечення позовів у цих справах.
З досліджених матеріалів вбачається, що ОСОБА_5 не залежав від ОСОБА_8 , вони не були пов'язані між собою будь-якими близькими стосунками чи зобов'язаннями. Під час зустрічей ОСОБА_5 перебував у комфортному стані та добровільно висловлював прохання про надання неправомірної вигоди. До нього не застосовувались будь-які засоби впливу, зокрема, шляхом використання шантажу, погроз, тиску або насильства. Визначальним фактором була саме поведінка судді.
Щодо похідних від вищевказаних обставин доводів сторони захисту про те, що активним ініціатором спілкування з ОСОБА_5 був саме ОСОБА_8 , суд зауважує на необхідність відрізняти ініціативу щодо зустрічей та ініціативу щодо надання (одержання) неправомірної вигоди, адже ініціатива щодо зустрічі виключно не обумовлює ініціативу (підбурення) до вчинення злочину. Крім цього, зустрічі та подальше передання неправомірної вигоди з огляду на обставини цього провадження були можливі лише за взаємоузгодженої поведінки ОСОБА_8 та ОСОБА_5 , а тому ініціатива ОСОБА_8 у спілкуванні із обвинуваченим не була пов'язана із провокуванням до вчинення злочину та стосувалась попередніх домовленостей про їх подальші зустрічі. Звернення ОСОБА_8 до судді у позапроцесуальний спосіб також не може вказувати на наявність прихованих мотивів, адже згідно з Кодексом суддівської етики заборона такого спілкування адресована саме до судді, а не заявника.Крім того, у випадку висловлення будь-якою особою пропозицій або обіцянок про надання неправомірної вигоди беззаперечним обов'язком судді є звернення з повідомленням про втручання в його діяльність як судді щодо здійснення правосуддя до Вищої ради правосуддя та до Генерального прокурора (ч.4 ст.48 Закону України «Про судоустрій та статус суддів»). Проте, як зауважив суд першої інстанції,обвинувачений ОСОБА_5 , зважаючи на його значний досвід роботи на посаді судді та голови суду, повідомлень з приводу будь-яких висловлених пропозицій від ОСОБА_8 , як випадок впливу на суддю при здійсненні правосуддя не складав, будь-яких заходів, щодо запобігання отриманню коштів, не вживав, повідомлень до правоохоронних органів про пропозицію надання йому як службовій особі грошових коштів ОСОБА_5 не здійснював.
Отже, суд першої інстанції слушно виснував, що вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_5 стало наслідком його активних, ініціативних, умисних дій, що свідчить про схильність обвинуваченого до його вчинення.
Підстави припустити наявність схиляння ОСОБА_8 , який діяв під контролем правоохоронців, обвинуваченого до вчинення інкримінованого злочину відсутні, поведінка обвинуваченого свідчить про наміри до продовження вчинення ним неправомірних дій та демонструє «активну позицію» обвинуваченого в цьому питанні.
Також суд відхиляє доводи захисту щодо невстановлення справжності та походження грошових коштів, які використовувались під час проведення НСРД. Відповідно до висновку експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судово-технічної експертизи документів від 28 грудня 2017 року №24848/17-33 надані на дослідження банкноти номіналом 100 доларів США з відповідними серіями та номерами за способом друку їх реквізитів та наявними в них захисними елементами є банкнотами номіналом 100 доларів США, введеними в обіг Федеральною резервною системою США. Крім того, згідно з листом СБУ від 24 травня 2018 року грошові кошти, використані під час проведення контролю за вчиненням злочину, є бюджетними та належать СБУ. Водночас для оцінки доводів про провокацію вирішальним є не походження відповідних купюр як матеріального носія неправомірної вигоди, а те, чи були ці кошти використані правоохоронним органом або залученою ним особою як засіб формування у ОСОБА_5 злочинного наміру, який до того не існував. Таких даних сторона захисту не навела, а встановлені судом обставини свідчать, що питання надання неправомірної вигоди та її розміру обговорювалися ОСОБА_5 і ОСОБА_8 до фактичної передачі заздалегідь ідентифікованих коштів. Такий висновок узгоджується з позицією ККС ВС, викладеною у постанові від 07 грудня 2022 року у справі №385/619/16, провадження №51-2496км21.
Відтак доводи сторони захисту про активні провокативні дії ОСОБА_8 щодо ОСОБА_5 є безпідставними та фактично зводяться до незгоди з оцінкою доказів, наданою судом першої інстанції. З установлених судом обставин вбачається, що дії правоохоронних органів розпочались після отримання від ОСОБА_8 конкретних відомостей про те, що суддя ОСОБА_5 висловив прохання надати йому грошові кошти за сприяння у прийнятті позитивних судових рішень за позовами його клієнтів. Подальші НСРД були спрямовані на перевірку та фіксацію цих відомостей, а не на формування у ОСОБА_5 злочинного наміру.
За результатами перевірки доводів апеляційної скарги колегія суддів не встановила даних, які б свідчили, що правоохоронні органи або ОСОБА_8 , діючи за їх вказівками, були ініціаторами злочинної поведінки ОСОБА_5 , застосовували до нього тиск, погрози, шантаж, наполегливі умовляння чи інші способи впливу, без яких інкриміноване кримінальне правопорушення не було б вчинене. Навпаки, зміст зафіксованих розмов, поведінка ОСОБА_5 під час зустрічей зі ОСОБА_8 , обговорення розміру неправомірної вигоди, порядку її передання та дій, які мали бути вчинені у відповідних цивільних справах, свідчать про добровільний і усвідомлений характер його поведінки.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для встановлення у цьому кримінальному провадженні факту провокації злочину, що виключає визнання доказів недопустимими з цієї підстави.
Досліджуючи доводи захисту про недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини колегія суддів зазначає, що сторона захисту наполягала на визнанні недопустимим як доказу протоколу огляду адміністративної будівлі Баришівського районного суду Київської області та прилеглої території від 27 вересня 2017 року, оскільки фактично було проведено обшук без відповідної ухвали слідчого судді.
Відповідно до ст.237 КПК огляд проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
За змістом положень ст.233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які перебувають у володінні особи.
Статтею 234 КПК визначено, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, здобутого в результаті його вчинення, а також установлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
Таким чином, основною метою обшуку як слідчої дії є саме відшукання певних предметів чи відомостей, встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. При цьому обшук у будь-якому випадку пов'язаний із проникненням до житла чи іншого володіння особи. В свою чергу огляду як слідчій дії також властиві певні ознаки, притаманні обшуку, зокрема, він спрямований на виявлення та фіксацію певних відомостей про кримінальне правопорушення. Однак огляд не завжди пов'язаний із проникненням до житла чи іншого володіння особи, а тому не завжди спричиняє втручання у право на недоторканість житла чи іншого володіння (постанова ККС ВС від 06 лютого 2023 року у справі №161/6126/19)
Отже, вимога отримати дозвіл на огляд за відсутності добровільної згоди особи стосується лише житла чи іншого володіння особи. Це випливає з тлумачення статі 233 КПК, що забороняє проникнення до особистого житла або володіння з будь-якою метою без дозволу суду або добровільної згоди такої особи.
У цьому кримінальному провадженні слідча дія від 27 вересня 2017 року була оформлена протоколом огляду місця події, об'єктом якого визначено адміністративну будівлю Баришівського районного суду Київської області та прилеглу до неї територію. Перевіряючи доводи сторони захисту про те, що під виглядом огляду фактично було проведено обшук без ухвали слідчого судді, колегія суддів виходить із того, що вирішальним для оцінки допустимості отриманих доказів є не лише назва відповідної слідчої дії, а її фактичний зміст, об'єкт, межі втручання та те, чи поширювалися на відповідне місце гарантії недоторканності житла чи іншого володіння особи.
За змістом ч.1 ст.237 КПК слідчий, прокурор з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Водночас відповідно до ч.2 ст.237 КПК лише огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами КПК, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що огляд проводився не в житлі ОСОБА_5 , не в його службовому кабінеті та не в іншому приміщенні чи місці, яке перебувало у його приватному або індивідуальному службовому володінні. Об'єктом огляду були адміністративна будівля суду та прилегла до неї територія, а віднайдення грошових коштів відбулося на території подвір'я суду, тобто не серед особистих речей, документів чи майна ОСОБА_5 та не в місці, яке перебувало у його індивідуальному користуванні.
Такий підхід узгоджується з висновком ККС ВС, викладеним у постанові від 04 вересня 2023 року у справі №648/3138/19, провадження №51-362км22, відповідно до якого вимога отримати дозвіл на огляд за відсутності добровільної згоди особи стосується лише житла чи іншого володіння особи, а територія подвір'я, яка є загальнодоступним місцем, не може вважатися таким володінням у розумінні ст.233 КПК.
Колегія суддів також враховує, що перед проведенням цієї слідчої дії керівник апарату Баришівського районного суду Київської області ОСОБА_29 надала згоду на проведення огляду в адміністративному приміщенні суду та на прилеглій території. При цьому така згода оцінюється колегією суддів не як спосіб обходу гарантій, передбачених ст.233 КПК, а у сукупності з іншими обставинами, а саме: характером об'єкта огляду, відсутністю даних про проникнення до житла чи іншого приватного володіння ОСОБА_5 , а також відсутністю істотного втручання у його право на приватність.
Відображені у протоколі огляду місця події та на відеозаписі цієї слідчої дії відомості свідчать, що вона була спрямована на виявлення та фіксацію місця знаходження грошових коштів, які, за версією сторони обвинувачення, безпосередньо перед цим були передані ОСОБА_5 як неправомірна вигода. За своїм фактичним змістом ця дія не була пов'язана з обстеженням особистого простору ОСОБА_5 , його речей, документів чи іншого майна, щодо яких могли б виникнути гарантії приватності або недоторканності іншого володіння.
Крім того, саме по собі виявлення та вилучення під час огляду предметів, які мають значення для кримінального провадження, не змінює правової природи цієї слідчої дії та не свідчить про те, що фактично проводився обшук. Такий висновок відповідає позиції ККС ВС, викладеній у постанові від 09 листопада 2021 року у справі №281/128/19, провадження №51-4536км19, згідно з якою ч.5 ст.237 КПК не забороняє особі, яка проводить огляд, вилучати речі та документи, які мають значення для кримінального провадження, якщо такі предмети потрапили в поле зору слідчого, а саме по собі їх вилучення ще не свідчить про проведення обшуку замість огляду.
За таких обставин суд не встановив підстав вважати, що під час проведення огляду адміністративної будівлі Баришівського районного суду Київської області та прилеглої території було допущено таке порушення ст.233, 234, 237 КПК, яке тягне недопустимість отриманих доказів на підставі п.1 ч.2 ст.87 КПК. Доводи сторони захисту про фактичне проведення обшуку без ухвали слідчого судді не спростовують допустимості протоколу огляду місця події від 27 вересня 2017 року, оскільки сторона захисту не довела, що відповідна слідча дія була пов'язана з проникненням до житла чи іншого володіння ОСОБА_5 або з істотним втручанням у його право на приватність.
На підставі викладеного колегія суддів відхиляє довід сторони захисту щодо недопустимості протоколу огляду місця події від 27 вересня 2017 року з підстав його ототожнення з обшуком, проведеним без ухвали слідчого судді.
Також захист наголошував на визнанні недопустимими доказів, здобутих органом досудового розслідування внаслідок затримання та особистого обшуку ОСОБА_5 , а також похідних від них доказів, оскільки ці дії були проведені, а протоколи за результатами їх проведення складені з грубим порушенням вимог чинного законодавства України. Крім того, в матеріалах справи відсутня ухвала слідчого судді Солом'янського районного суду м.Києва про надання дозволу на особистий обшук ОСОБА_5 .
Надаючи оцінку зазначеним доводам, суд виходить з наступного.
Для оцінки доводів сторони захисту про недопустимість доказів, отриманих під час затримання ОСОБА_5 та його особистого обшуку, визначальним є питання про наявність передбачених ст.208 КПК підстав для затримання особи без ухвали слідчого судді. Такий підхід узгоджується з позицією ККС ВС, викладеною у постанові від 15 червня 2021 року у справі №204/6541/16-к, відповідно до якої особистий обшук особи під час затримання є складовою частиною затримання особи в порядку ст.208 КПК, а для оцінки допустимості доказів, отриманих під час фактичного затримання особи, зокрема доказів, знайдених у ході її особистого обшуку, слід виходити з того, чи було саме затримання законним у значенні ст.208 КПК.
Як вбачається з протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 27 вересня 2017 року, підставами для затримання ОСОБА_5 зазначено п.1, 3 ч.1 ст.208 КПК. Згідно з цими положеннями уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі, якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення, а також якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива її втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності за тяжкий або особливо тяжкий корупційний злочин, віднесений законом до підслідності НАБУ.
У цьому кримінальному провадженні затримання ОСОБА_5 відбулося безпосередньо після подій, під час яких за встановленими судом обставинами ОСОБА_8 передав йому заздалегідь ідентифіковані грошові кошти як неправомірну вигоду, а надалі ці кошти були виявлені на території Баришівського районного суду Київської області у місці, куди їх поклав сам ОСОБА_5 . Такі обставини давали уповноваженим службовим особам достатні фактичні підстави для затримання у порядку ст.208 КПК.
Після затримання особи проведено його особистий обшук, що узгоджується з ч.3 ст.208 КПК, відповідно до якої уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч.7 ст.223 і ст.236 КПК. При цьому колегія суддів враховує висновок ККС ВС, викладений у постанові від 26 вересня 2023 року у справі №404/2409/20, провадження №51-2742км23, відповідно до якого КПК пов'язує можливість проведення особистого обшуку особи виключно з двома обставинами: затриманням особи в порядку ст.208 КПК або проведенням на підставі ухвали слідчого судді обшуку житла чи іншого володіння особи за наявності підстав, визначених ч.5 ст.236 КПК. Обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а проводиться під час затримання особи чи обшуку житла або іншого володіння з дотриманням правил, передбачених ч.7 ст.223 і ч.5 ст.236 КПК, а тому, якщо особистий обшук проведено під час затримання особи, кримінальний процесуальний закон не передбачає отримання ухвали слідчого судді з дозволом на проведення такого обшуку.
Як вбачається з протоколу затримання від 27 вересня 2017 року під час затримання ОСОБА_5 детективами НАБУ у присутності понятих проведено особистий обшук затриманої особи, за результатами якого вилучено мобільний телефон «iPhone». Крім того, у матеріалах кримінального провадження міститься ухвала слідчого судді Солом'янського районного суду м.Києва від 27 вересня 2017 року про надання дозволу на обшук службового кабінету судді ОСОБА_5 з метою відшукання та вилучення, зокрема, мобільних телефонів, що перебувають у його користуванні.
За таких обставин колегія суддів доходить висновку, що затримання ОСОБА_5 відповідало вимогам ст.208 КПК, а проведення його особистого обшуку здійснено в межах процесуальної процедури затримання та не потребувало окремої ухвали слідчого судді. Тому доводи сторони захисту про недопустимість протоколу затримання від 27 вересня 2017 року та доказів, отриманих унаслідок особистого обшуку ОСОБА_5 , є необґрунтованими.
Щодо інших порушень КПК на які посилалась сторона захисту, як на підстави для визнання доказів недопустимими.
Стосовно недоліків при оформленні протоколів НСРД як підстави для визнання їх недопустимими доказами, суд звертає увагу на те, що сторона захисту жодним чином не навела обґрунтувань щодо порушення прав обвинуваченого та гарантій, про які йдеться у ст.87 КПК, як наслідків допущених недоліків.
Разом з цим, захист наголошував на тому, що НСРД та складені в результаті їх проведення протоколи, отримані із суттєвими порушеннями вимог КПК, зокрема, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які постанови про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів, як і не вказані та нічим не зафіксовані ідентифікаційні ознаки технічних засобів, які використовувалися під час проведення процесуальної дії.
Відхиляючи зазначені доводи, колегія суддів враховує таке.
Відповідно до ч.1 ст.107 КПК рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію.
Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови, постанова виноситься у випадках, передбачених КПК, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне (ч.3 ст.110 КПК).
Отже, ч.3 ст.110 КПК передбачає обов'язкове прийняття рішення слідчого або прокурора у формі постанови лише у випадках, прямо визначених КПК. В інших випадках оформлення відповідного рішення постановою залежить від того, чи визнає слідчий або прокурор це необхідним.
З огляду на це відсутність окремої постанови про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів сама по собі не свідчить про порушення вимог КПК, оскільки КПК не встановлює імперативного обов'язку оформлювати таке рішення саме у формі постанови.
Крім того, відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки: устаткування, апаратури, приладів, пристроїв, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, відповідно до пунктів 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року №440, є державною таємницею.
Відомості про факт та методи НСРД не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених КПК (ч.1 ст.246 КПК).
Володіння зазначеними відомостями без належних на то підстав дає змогу зацікавленій стороні впливати на результати такої діяльності, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. З цих підстав, обумовлених потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, ст.246 КПК передбачено обмеження обов'язку розкриття у кримінальному провадженні відомостей про факт та методи проведення НСРД (постанова ККС ВС від 03 жовтня 2022 року у справі №493/210/19 провадження №51-1288км22).
За таких обставин незазначення у протоколах за результатами НСРД та відповідних процесуальних рішеннях конкретних ідентифікаційних ознак технічних засобів, зокрема їх назви чи серійного номера, саме по собі не суперечить положенням ст.107, 251, 252 КПК та не свідчить про недопустимість відповідних доказів. Сторона захисту не навела конкретних даних, які б свідчили, що відсутність таких відомостей у протоколах унеможливила перевірку змісту зафіксованих розмов, поставила під сумнів їх автентичність або обмежила право сторони захисту на дослідження відповідних носіїв інформації під час судового розгляду.
Також колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту щодо недотримання органом досудового розслідування 24-годинного строку передачі прокурору протоколів про результати НСРД, передбаченого ч.3 ст.252 КПК. Відповідно до висновку Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у постанові від 25 вересня 2023 року у справі №208/2160/18, провадження №51-1868кмо22, складання протоколів поза межами визначеного ч.3 ст.252 КПК строку, не може саме по собі свідчити про недопустимість результатів проведеної НСРД; правила допустимості доказів не пов'язують сам факт складання протоколу НСРД поза межами цього строку з недопустимістю результатів НСРД. Об'єднана палата також зазначила, що таке порушення може впливати лише на оперативність досудового розслідування і своєчасність прийняття рішень прокурором, тоді як можливість сторони захисту висловити зауваження щодо НСРД і врахувати її результати під час підготовки захисту пов'язана з відкриттям відповідних протоколів та додатків у порядку ст.290 КПК, а не з дотриманням строку, визначеного ч.3 ст.252 КПК. Аналогічний підхід застосований Касаційним кримінальним судом Верховного Суду у постанові від 16 січня 2024 року у справі №438/22/22, провадження №51-3146км23, у якій зазначено, що порушення приписів ч.3 ст.252 КПК не має істотного впливу на права підозрюваного чи обвинуваченого, зокрема на захист, і тому не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону. З огляду на наведене саме по собі посилання сторони захисту на недотримання 24-годинного строку передання прокурору протоколів про результати НСРД не є підставою для визнання таких доказів недопустимими.
Колегія суддів також перевірила доводи сторони захисту щодо розбіжності між датами складання окремих протоколів за результатами НСРД та датами їх реєстрації чи передачі прокурору. Зокрема, сторона захисту звертала увагу на те, що на протоколі за результатами НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи від 25 вересня 2017 року міститься штамп Генеральної прокуратури України Управління забезпечення охорони державної таємниці «До вхідного №20/3-1784т від 24 вересня 2017 року».
Оцінюючи ці доводи, суд враховує, що сама по собі наявність розбіжності у даті відповідного реєстраційного штампа не спростовує факту проведення НСРД, змісту відомостей, зафіксованих у протоколі та на відповідному носії інформації, а також не свідчить про недостовірність результатів НСРД чи неможливість їх перевірки під час судового розгляду. Сторона захисту не навела конкретних даних, які б свідчили, що зазначена розбіжність вплинула на зміст протоколу, призвела до зміни або підміни носія інформації, обмежила можливість сторони захисту ознайомитися з цими матеріалами у порядку ст.290 КПК чи поставила під сумнів автентичність зафіксованих розмов.
Такий підхід узгоджується з висновком ККС ВС, викладеним у постанові від 27 жовтня 2021 року у справі №712/2374/18, провадження №51-2166км21, відповідно до якого обґрунтовані сумніви в достовірності інформації, отриманої за результатами НСРД, мають бути об'єктивними та аргументованими з огляду на обставини конкретного кримінального провадження, а твердження сторони захисту щодо можливого технічного втручання, редагування аудіо-, відеозаписів чи недостовірності відображеної на них інформації мають спиратися на об'єктивні дані або підтверджуватися іншими доказами чи відповідними технічними висновками.
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зазначена розбіжність має технічний характер і не є підставою для визнання відповідного протоколу НСРД недопустимим доказом.
Суд також не вбачає підстав для визнання неналежним, недопустимим або недостовірним протоколу про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 27 вересня 2017 року.
Сторона захисту, посилаючись на відповідь на адвокатський запит менеджера ТзОВ «ОККО-Рітейл» АЗС №33 ОСОБА_30 від 20 жовтня 2017 року та флеш-накопичувач із відеозаписами з камер спостереження за 27 вересня 2017 року, стверджувала, що зазначені у цьому протоколі події відбувалися не на АЗС «ОККО», а в іншому місці.
Як вбачається зі змісту самого протоколу, він складений за адресою: Київська область, автошлях Київ-Харків (М-03), 46 км, АЗС «ОККО». Допитані в суді першої інстанції учасники відповідної процесуальної дії підтвердили як місце її проведення на АЗС «ОККО», так і істотні обставини, відображені у протоколі, а саме: виготовлення копій грошових коштів у багажному відділенні автомобіля, огляд і перевірку відповідності грошових купюр виготовленим копіям, а також передання цих грошових коштів ОСОБА_8 для подальшого проведення НСРД.
При цьому суд першої інстанції дослідив надані стороною захисту відеозаписи з камер спостереження на АЗС та встановив, що вони не містять безперервної фіксації всіх подій, які відбувалися на території АЗС у відповідний час. Наявність сліпих зон, які не охоплювалися камерами спостереження, а також неповнота відеофіксації не дають підстав вважати, що ці записи спростовують відомості, відображені у протоколі, або показання осіб, які безпосередньо брали участь у відповідній процесуальній дії.
За таких обставин посилання сторони захисту на відсутність на відеозаписах окремих епізодів, описаних у протоколі, саме по собі не доводить, що відповідна процесуальна дія фактично проводилася в іншому місці, що відомості протоколу є недостовірними або що ідентифікація грошових коштів не була забезпечена. Отже, доводи сторони захисту не спростовують належності, допустимості та достовірності протоколу про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 27 вересня 2017 року.
Також колегія суддів відкидає версію обвинуваченого про вкидання неправомірної вигоди працівниками СБУ та НАБУ під час проведення огляду території Баришівського районного суду Київської області 27 вересня 2017 року. Обґрунтовуючи цю версію, ОСОБА_5 посилався, зокрема, на те, що віднайдені грошові кошти не були ідентифіковані за допомогою спеціальних хімічних засобів, як, на його думку, цього вимагала постанова прокурора про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину.
Як вбачається з постанови прокурора САП від 26 вересня 2017 року контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту мав бути проведений із використанням ідентифікованих засобів, а саме грошових коштів у сумі 2 500 доларів США як предмета неправомірної вигоди, з можливістю їх помічення спеціальними хімічними речовинами. Зміст цієї постанови свідчить, що обов'язковою умовою було використання ідентифікованих грошових коштів, тоді як їх додаткове помічення спеціальними хімічними речовинами визначене як можливість, а не як імперативна вимога.
Відсутність хімічного помічення грошових коштів сама по собі не свідчить про порушення постанови прокурора та не підтверджує версію про їх вкидання, оскільки вимогу щодо попередньої ідентифікації коштів, які використовувалися під час проведення НСРД, було дотримано іншим процесуальним способом, а саме шляхом їх огляду, опису, копіювання та вручення ОСОБА_8 у присутності понятих, про що 27 вересня 2017 року складено протокол про використання заздалегідь ідентифікованих засобів.
Крім того, версія сторони захисту про можливе вкидання неправомірної вигоди правоохоронцями була предметом перевірки суду першої інстанції та обґрунтовано відхилена з огляду на сукупність досліджених доказів.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, під час перевірки цієї версії суд першої інстанції врахував обставини зустрічі та розмови ОСОБА_8 з ОСОБА_5 , що відбулися 27 вересня 2017 року безпосередньо перед затриманням останнього. Зокрема, судом встановлено, що під час зустрічі у приміщенні Баришівського районного суду Київської області ОСОБА_8 та ОСОБА_5 обговорювали порядок передання грошових коштів. Після запитання ОСОБА_8 «Де передать? В мене воно так», він передав ОСОБА_5 грошові кошти, які той поклав у ліву внутрішню кишеню піджака. Надалі ОСОБА_5 попрямував у напрямку внутрішнього двору, декілька разів озирнувся, дістав із лівої кишені піджака грошові кошти та, присівши, поклав їх на дерев'яну дошку, яка накривала вигрібну яму. Саме в цьому місці грошові кошти надалі були виявлені детективами НАБУ. Процес їх виявлення підтверджується показаннями допитаних у суді першої інстанції свідків та дослідженими відеозаписами з камер зовнішнього відеоспостереження.
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що версія обвинуваченого щодо вкидання неправомірної вигоди не узгоджується з дослідженими доказами та не спростовує встановлених судом обставин фактичного одержання ОСОБА_5 грошових коштів.
Стосовно доводів сторони захисту щодо неповноти судового розгляду судом першої інстанції колегія суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
За змістом доводів апеляційної скарги сторона захисту пов'язує неповноту судового розгляду переважно з відмовою суду першої інстанції у задоволенні окремих клопотань про проведення додаткових процесуальних дій, зокрема допиту свідків, одночасного допиту раніше допитаних осіб та призначення експертизи. Разом з тим сама по собі незгода сторони з процесуальними рішеннями суду щодо обсягу дослідження доказів не свідчить про неповноту судового розгляду, якщо суд дослідив обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, перевірив відповідні доводи сторін та навів мотиви, з яких визнав додаткові процесуальні дії недоцільними або такими, що не впливають на встановлення істотних обставин.
Так, на переконання сторони захисту неповнота судового розгляду полягає у необґрунтованому відхиленні судом першої інстанції клопотань сторони захисту про допит у судовому засіданні свідків, показання яких мають виключне значення для інтересів кримінального провадження, про проведення одночасного допиту двох вже раніше допитаних в судовому засіданні осіб, показання яких мають суттєві розбіжності та протиріччя, про призначення судової експертизи, задоволення та реалізація яких має істотне значення для з'ясування дійсних обставин кримінального провадження.
Перевіривши відповідні доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції розглянув заявлені стороною захисту клопотання, навів мотиви їх відхилення та співвідніс необхідність проведення запропонованих процесуальних дій із предметом доказування і вже дослідженою сукупністю доказів. За таких обставин сам факт відмови у задоволенні окремих клопотань сторони захисту не свідчить про неповноту судового розгляду, оскільки захист не довів, що внаслідок такої відмови залишилися недослідженими обставини, які могли мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Так, відмовляючи в задоволенні клопотання про виклик свідків ОСОБА_31 , ОСОБА_32 та ОСОБА_33 , які, на думку сторони захисту, могли мати відношення до реєстрації місця проживання ОСОБА_15 у період подій, зазначених в обвинувальному акті, суд першої інстанції виходив із того, що відповідні обставини вже були перевірені шляхом допиту безпосередніх учасників цих подій. Зокрема, суд допитав як свідка самого ОСОБА_15 , який пояснив причини зміни місця реєстрації, порядок її здійснення та осіб, до яких він звертався з цього питання.
Крім того суд першої інстанції допитав голову сільської ради ОСОБА_34 , до якого звертався ОСОБА_15 щодо реєстрації місця проживання. ОСОБА_35 також надав пояснення щодо відповідних обставин і не вказував на участь ОСОБА_31 , ОСОБА_32 чи ОСОБА_33 у цих подіях.
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність необхідності у допиті ОСОБА_31 , ОСОБА_32 та ОСОБА_33 , оскільки сторона захисту не обґрунтувала, які саме істотні для кримінального провадження обставини могли бути встановлені шляхом їх допиту понад ті, що вже були з'ясовані під час допиту ОСОБА_15 та ОСОБА_36 .
Щодо клопотання про одночасний допит ОСОБА_34 та ОСОБА_15 суд враховує, що відповідно до ч.15 ст.352 КПК суд має право призначити одночасний допит двох чи більше вже допитаних учасників кримінального провадження для з'ясування причин розбіжностей у їхніх показаннях. Отже, призначення такого допиту є процесуальним правом суду, яке реалізується за наявності обґрунтованих підстав вважати, що встановлені розбіжності мають істотне значення для кримінального провадження та не можуть бути з'ясовані шляхом оцінки вже наданих показань у сукупності з іншими доказами.
У цьому випадку сторона захисту, посилаючись на наявність суттєвих розбіжностей у показаннях ОСОБА_34 та ОСОБА_15 , не конкретизувала, у чому саме полягають такі розбіжності, яке значення вони мають для встановлення обставин інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення та чому їх неможливо оцінити без проведення одночасного допиту. За таких обставин відмова суду першої інстанції у задоволенні цього клопотання не свідчить про неповноту судового розгляду.
Також сторона захисту не навела об'єктивних даних, які б свідчили про необхідність допиту ОСОБА_16 та ОСОБА_11 . Загальні твердження про можливість підтвердження цими особами факту знайомства між ОСОБА_8 та оперативним співробітником СБУ ОСОБА_12 не свідчили про необхідність їх виклику, оскільки сам факт такого знайомства не заперечувався та був предметом перевірки під час судового розгляду.
Зокрема, суд першої інстанції допитав ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , які пояснили, що їх попереднє знайомство було пов'язане з іншим кримінальним провадженням щодо працівників Подільського районного суду м.Києва, а також надали показання щодо меж і формату свого спілкування. За таких обставин сторона захисту не обґрунтувала, які саме істотні обставини, крім уже встановленого факту знайомства, могли бути підтверджені показаннями ОСОБА_16 та ОСОБА_11 і як вони могли вплинути на висновки суду щодо наявності або відсутності провокації.
Щодо клопотання про виклик і допит ОСОБА_37 , яка є дружиною заявника ОСОБА_8 , колегія суддів враховує таке.
Сторона захисту не довела, що ОСОБА_37 брала участь у подіях, які є предметом цього кримінального провадження, або могла повідомити обставини, що мають істотне значення для перевірки версії про провокацію. Посилання захисту на те, що її допит міг підтвердити версію про використання позову про розірвання шлюбу для налагодження контакту між ОСОБА_8 та ОСОБА_5 , саме по собі не обґрунтовує необхідності такого допиту. Як пояснював сам ОСОБА_5 , він познайомився зі ОСОБА_8 ще у 2014 році, тобто задовго до звернення ОСОБА_37 з відповідним позовом, коли ОСОБА_8 разом із членами організації «ІНФОРМАЦІЯ_4» приїжджав до Баришівського районного суду Київської області з приводу вирішення земельного питання у справі, яку розглядав ОСОБА_5 і яка перебувала на стадії виконання.
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність необхідності у допиті ОСОБА_37 , оскільки сторона захисту не обґрунтувала, які саме істотні для кримінального провадження обставини могли бути встановлені шляхом її допиту та чому ці обставини не могли бути перевірені на підставі вже досліджених доказів.
Щодо клопотання про повторний допит ОСОБА_8 колегія суддів враховує таке.
Відповідно до ч.14 ст.352 КПК свідок може бути допитаний повторно в тому самому або наступному судовому засіданні за клопотанням сторони кримінального провадження, зокрема, якщо під час судового розгляду з'ясувалося, що він може надати показання щодо обставин, про які раніше не допитувався. Отже, повторний допит є процесуальним засобом з'ясування нових або раніше не досліджених істотних обставин, а не способом повторного з'ясування тих самих питань у разі незгоди сторони з уже наданими показаннями.
Як вбачається з клопотання захисника, необхідність повторного допиту ОСОБА_8 сторона захисту пов'язувала з обставинами зустрічі ОСОБА_8 та ОСОБА_5 22 вересня 2017 року, зафіксованої у протоколі за результатами НСРД. Водночас у самому клопотанні захисник зазначав, що під час допиту в судовому засіданні ОСОБА_8 вже заперечив факти, з приводу яких захист просив провести його повторний допит. Тобто свідок уже надав відповіді щодо відповідних обставин, а сторона захисту фактично ставила питання про повторну перевірку цих відповідей, не обґрунтувавши, які саме нові істотні обставини можуть бути встановлені шляхом повторного допиту.
За таких обставин відмова суду першої інстанції у повторному допиті ОСОБА_8 не свідчить про неповноту судового розгляду та не порушує права сторони захисту на перевірку показань цього свідка.
Щодо доводів сторони захисту про необґрунтовану відмову суду першої інстанції у призначенні комплексної технічної та почеркознавчої експертизи колегія суддів враховує наступне.
Відповідно до ч.1 ст.332 КПК під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження за наявності підстав, передбачених ст.242 КПК, має право доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам. За змістом ч.1 ст.242 КПК експертиза проводиться у разі, якщо для з'ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Отже, призначення експертизи під час судового розгляду є необхідним не в кожному випадку заявлення стороною сумнівів щодо певного документа, а лише тоді, коли без застосування спеціальних знань неможливо встановити обставини, що мають істотне значення для кримінального провадження.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_12 , будучи допитаним у судовому засіданні, підтвердив факт підписання ним рапорту від 14 вересня 2017 року та протоколу за результатами НСРД від 25 вересня 2017 року, а також пояснив обставини щодо відсутності його підпису у протоколі про результати спостереження за особою, який міститься у т.6 а.с.58-59. Крім того, допитаний у судовому засіданні ОСОБА_21 , який на той час працював помічником судді ОСОБА_5 , пояснив обставини проставлення факсиміле на оригіналах ухвал та їх копіях.
За таких обставин сторона захисту мала можливість перевірити відповідні сумніви шляхом допиту осіб, яких вони стосувалися, а суд першої інстанції надав оцінку отриманим показанням у сукупності з іншими доказами. Водночас захист не довів, що без проведення комплексної технічної та почеркознавчої експертизи неможливо встановити обставини, які мають істотне значення для цього кримінального провадження.
При цьому навіть гіпотетичні сумніви щодо окремих реквізитів рапорту, протоколу за результатами НСРД чи документів, на яких було проставлено факсиміле, самі по собі не спростовують самостійного доказового значення заяви ОСОБА_8 , процесуальних рішень прокурора, ухвал слідчого судді, протоколів НСРД, змісту зафіксованих розмов, а також подальшої поведінки ОСОБА_5 . Крім того, питання фактичного виконання чи невиконання службовою особою дій, за вчинення яких надавалася неправомірна вигода, не є визначальним для встановлення об'єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення.
Отже, відмова суду першої інстанції у призначенні комплексної технічної та почеркознавчої експертизи була належним чином мотивована та не свідчить про неповноту судового розгляду.
Узагальнюючи наведене, колегія суддів доходить висновку, що доводи апеляційної скарги про неповноту судового розгляду не знайшли свого підтвердження. Суд першої інстанції дослідив обставини, які мали істотне значення для кримінального провадження, надав оцінку відповідним клопотанням сторони захисту та навів мотиви їх відхилення. Незгода сторони захисту з такими процесуальними рішеннями сама по собі не свідчить про те, що під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з'ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
До початку апеляційного розгляду сторона захисту також подавала клопотання про призначення експертизи та виклик свідків. Суд апеляційної інстанції відмовив у їх задоволенні, оскільки наведені у цих клопотаннях доводи не свідчили про необхідність проведення відповідних процесуальних дій для встановлення обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, та за своїм змістом істотно не відрізнялися від доводів, які вже були предметом перевірки суду першої інстанції.
Водночас суд апеляційної інстанції, перевіряючи законність судового рішення встановив, що судом першої інстанції з дотриманням положень ст.94, 95 КПК безпосередньо допитано свідків, показанням яких судом надана належна оцінка.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги про недоведеність винуватості ОСОБА_5 , колегія суддів враховує, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються не на окремому ізольованому доказі, а на сукупності взаємопов'язаних доказів, які послідовно підтверджують ключові обставини обвинувачення: наявність звернення ОСОБА_8 до правоохоронного органу, подальше зафіксоване спілкування ОСОБА_8 з ОСОБА_5 , обговорення обставин розгляду відповідних цивільних справ, висловлення прохання про надання неправомірної вигоди, погодження її розміру, фактичне одержання ОСОБА_5 частини попередньо обумовлених грошових коштів, а також подальше виявлення цих коштів у місці, куди, за встановленими судом обставинами, їх поклав сам ОСОБА_5 .
Ці обставини підтверджуються не лише показаннями ОСОБА_8 , а й результатами НСРД, протоколами процесуальних дій, даними щодо огляду, вручення та подальшого виявлення заздалегідь ідентифікованих грошових коштів, показаннями свідків, відеозаписами, а також іншими письмовими доказами, яким суд першої інстанції надав оцінку в сукупності. При цьому перевірені колегією суддів доводи сторони захисту щодо провокації, недопустимості результатів НСРД, фальсифікації одержання неправомірної вигоди, незаконності огляду місця події та неповноти судового розгляду не спростовують цієї доказової конструкції та не створюють обґрунтованого сумніву у правильності встановлених судом першої інстанції фактичних обставин.
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність поза розумним сумнівом того, що ОСОБА_5 , будучи суддею Баришівського районного суду Київської області, тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище, прохав надати йому неправомірну вигоду в особливо великому розмірі та одержав її частину за вчинення дій з використанням наданої йому влади та службового становища в інтересах осіб, пов'язаних із цивільними справами, які перебували у його провадженні. Зміст оскаржуваного вироку свідчить, що суд першої інстанції з достатньою конкретизацією встановив місце, час, спосіб вчинення кримінального правопорушення, форму реалізації об'єктивної сторони, зв'язок неправомірної вигоди зі службовим становищем ОСОБА_5 та мотиви, з яких відхилив версію сторони захисту.
В апеляційній скарзі містяться також інші аргументи сторони захисту, які не потребують детального аналізу колегії суддів, оскільки не мають вирішального значення для оцінки законності, обґрунтованості та вмотивованості оскаржуваного вироку. Колегія суддів враховує, що відповідно до практики ЄСПЛ п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди наводити мотиви ухвалених рішень, однак не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент сторони; межі цього обов'язку можуть відрізнятися залежно від характеру рішення, змісту доводів сторін та обставин конкретної справи. Такий підхід викладений, зокрема, у рішеннях ЄСПЛ у справах «Руїз Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain), заява №18390/91, §29, від 09 грудня 1994 року, та «Серявін та інші проти України» (Seryavin and Others v. Ukraine), заява №4909/04, §58, від 10 лютого 2010 року.
Таким чином, за наслідками апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції надав відповіді на всі вагомі доводи апеляційної скарги сторони захисту, а інші аргументи не спростовують висновків суду першої інстанції.
На думку колегії суддів, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК, за викладеними в обвинувальному акті обставинами прийнято згідно з критерієм доведеності "поза розумним сумнівом" за наслідком безпосереднього дослідження в судових засіданнях належних та допустимих доказів, підстав для задоволення апеляційної скарги захисника на судове рішення від 27 березня 2023 року за обставин, викладених у ній, не вбачається.
Судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення (ч.4 ст.532 КПК). Вирок або ухвала суду, що набрали законної сили, обов'язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України (ст.533 КПК). У разі необхідності спосіб, строки і порядок виконання можуть бути визначені у самому судовому рішенні. Судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, підлягає безумовному виконанню (ч.ч.1, 2 ст.534 КПК).
Оскільки за результатами апеляційного перегляду колегія суддів не встановила підстав для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, після проголошення ухвали суду апеляційної інстанції вирок у цій частині набирає законної сили та підлягає виконанню.
Водночас ОСОБА_5 на час апеляційного розгляду під вартою не перебував, тоді як залишений без змін вирок передбачає реальне відбування ним покарання у виді позбавлення волі. За таких обставин, з метою забезпечення виконання вироку, колегія суддів вважає за необхідне визначити порядок його виконання шляхом негайного взяття ОСОБА_5 під варту після проголошення ухвали суду апеляційної інстанції.
Такий порядок узгоджується з пунктом 1 підрозділу 1 розділу ІІ Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, затверджених наказом Міністерства юстиції України №1769/5 від 14 червня 2019 року, згідно з яким підставою для приймання до слідчого ізолятора та тримання засудженого є, зокрема, вирок суду, що набрав законної сили, про засудження до покарання у виді позбавлення волі стосовно особи, яка не перебувала під вартою.
Відтак, під час ухвалення оскаржуваного вироку судом дотримано передбачені кримінальним процесуальним законодавством вимоги, порушень норм КПК, які могли б стати підставою для скасування вироку, в тому числі за вимогами та обставинами, викладеними в апеляційній скарзі, колегією суддів не встановлено, у зв'язку з чим оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим та таким, що підлягає залишенню без змін, а вимоги апеляційної скарги без задоволення.
Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 419, 532 КПК, колегія суддів
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Вищого антикорупційного суду від 27 березня 2023 року залишити без змін.
На виконання вироку ОСОБА_5 взяти під варту негайно.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
______________ _____________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3