Справа № 760/21576/17 Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/301/2026 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
11 лютого 2026 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
суддів ОСОБА_2 (головуючої), ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5
за участю:
прокурора - ОСОБА_6
обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисника - ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 42017101080000033 від 17.03.2017 за апеляційною скаргою прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва на вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 20 грудня 2021 року,
Вироком Солом'янського районного суду м. Києва від 20 грудня 2021 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України уродженця м. Бориспіль Київської області, з вищою освітою, одруженого, працюючого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 354 КК України та виправдано у зв'язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Херсон, з вищою освітою, одруженого, працюючого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 354 КК України та виправдано у зв'язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинувачуються у тому, що на початку березня 2017 року ОСОБА_8 , перебуваючи у трудових відносинах з ДП «Державний науково-дослідний інститут автоматизованих систем в будівництві» (далі ДП «ДНДІАСБ»), обіймаючи посаду юрисконсульта, та ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора філії ДП «ДНДІАСБ», знаходячись на території вказаного підприємства, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Максима Кривоноса, 2-А, під час спілкування з раніше не знайомим ОСОБА_10 , дізналися про те, що ТОВ «КП Софія», інтереси якого він представляв, бажає використовувати нежитлове приміщення для здійснення господарської діяльності, яке перебуває на балансі інституту. Після отримання вказаної інформації у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на одержання працівниками підприємства, які не є службовими особами, неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням становища, яке займають працівники на ДП «ДНДІАСБ», в інтересах ОСОБА_10 , поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, за попередньою змовою групою осіб.
Реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи мету наживи та особистого матеріального збагачення, ОСОБА_8 , діючи спільно та погоджено з ОСОБА_7 , розподілили між собою злочинні ролі.
Протягом березня 2017 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 зустрічались із ОСОБА_10 та здійснювали телефонні розмови, під час яких повідомляли про те, що лише вони можуть вирішити питання про передачу у користування приміщення, яке перебуває на балансі ДП «ДНДІАСБ».
24 березня 2017 року, приблизно о 13 годин 50 хвилин ОСОБА_7 , діючи згідно відведеної йому злочинної ролі, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Преображенського, 7, в кафе «Портер Паб», висловив вимогу про надання неправомірної вигоди за оренду нежитлового приміщення, в свою чергу ОСОБА_10 , розумів, що він знаходиться в умовах, за яких вимушений надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів, що виражались в не укладанні договору оренди приміщення.
В подальшому, 04 квітня 2017 року ОСОБА_8 , діючи умисно згідно відведеної злочинної ролі, приблизно о 14.00 год., перебуваючи на території ДП «ДНДІАСБ», отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 18 000 грн. в якості неправомірної вигоди йому та ОСОБА_7 як працівникам підприємства за сприяння в укладенні договору надання послуг приміщення за адресою: м. Київ, вул. Максима Кривоноса 2-А, яке знаходиться на балансі ДП «ДНДІАСБ».
В подальшому ОСОБА_8 був затриманий працівниками поліції, в присутності яких під час проведення обшуку було вилучено грошові кошти в сумі 18 000 гривень, які останній отримав від ОСОБА_10 в якості неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням становища, яке займає працівник на підприємстві, в інтересах третьої особи, поєднані з вимаганням неправомірної вигоди, вчинені за попередньою змовою з ОСОБА_7 .
За наведених обставин, дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 4 ст. 354 КК України, а саме у вчиненні умисних дій, які виразились в одержанні працівником підприємства, який не є службовою особою, неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням становища, яке займає працівник на підприємстві, в інтересах третьої особи, поєднані з вимаганням неправомірної вигоди, вчинені за попередньою змовою групою осіб.
Вироком Солом'янського районного суду м. Києва від 20 грудня 2021 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнані невинуватими у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 354 КК України, та виправдані за цим обвинуваченням у зв'язку з недоведеністю вчинення ними вказаного кримінального правопорушення.
Виправдовуючи ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , суд у вироку вказав, що за відсутності відповідного протоколу про надання доступу стороні захисту до матеріалів досудового розслідування суд позбавлений можливості зробити висновок про те, які саме матеріали досудового розслідування були відкриті стороні захисту у процесі надання їм доступу до матеріалів кримінального провадження, а без об'єктивних даних про індивідуальні ознаки наданих матеріалів суд не має права допускати відомості, що містяться у таких матеріалах, як докази.Відкриття матеріалів кримінального провадження з порушенням вимог ч. 9 ст. 290 КПК України прирівнюється до не відкриття матеріалів відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК України, оскільки в процесі судового розгляду кримінального провадження необхідно вирішувати питання про допустимість кожного окремо взятого доказу, а в разі відсутності даних про те, які конкретно докази були відкриті стороні захисту, вирішити питання допустимості кожного доказу стороні обвинувачення, отриманого у ході досудового розслідування, неможливо. А тому, з урахуванням вказаних обставин, суд констатував порушення стороною обвинувачення вимог статті 290 КПК України на завершальному етапі досудового розслідування, що має наслідком недопустимість всіх наданих стороною обвинувачення доказів.
Крім того, як зазначив суд, прокурором не представлено жодних доказів на підтвердження поважності причин невжиття завчасних заходів до розсекречування та відкриття стороні захисту документів, якими санкціонувались НСРД під час досудового провадження. Ненадання прокурором доказів на підтвердження своєчасності вжиття ним заходів щодо розсекречування вказаних документів суд розцінив як відсутність у прокурора таких доказів, що є порушенням стороною обвинувачення вимог статті 290 КПК України у частині відкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування щодо санкціонування проведених НСРД.
Також суд прийшов до висновку про підтверджену сукупність переконливих обставин, які свідчить про те, що протиправні дії не були б вчинені обвинуваченими у випадку, якщо б не було втручання правоохоронних органів, діяльність яких не обмежилась пасивним розслідуванням, а отже, змістовний критерій провокації є очевидним та підтвердженим.
Не погоджуючись з вказаним вироком суду та вважаючи його незаконним, а його висновки такими, що суперечать встановленим обставинам справи, прокурор у кримінальному провадженні просив суд оскаржуваний вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 20 грудня 2021 року скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнати винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 354 КК України, та призначити кожному з них покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Так, прокурор вважає безпідставними висновки суду щодо порушення вимог ст. 290 КПК України з боку сторони обвинувачення, оскільки ОСОБА_8 та ОСОБА_7 був забезпечений повний і без обмежень у часі доступ до матеріалів розслідування, а отже і достатній час для підготовки свого захисту в суді. Процесуальні документи, як зазначає апелянт, які стали підставою проведення НСРД (постанова прокурора про проведення НСРД, клопотання до слідчого судді та ухвала слідчого судді), хоч і не були відкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування у порядку, визначеному ст. 290 КПК України, оскільки їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення, проте були відкриті в ході судового розгляду та підтверджують законність проведення НСРД (т. 2 а.с. 2-15). Також, прокурор наголошує, що клопотання прокурора про проведення НСРД, постанова прокурора та ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД не є доказом у кримінальному провадженні, оскільки відповідно до ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів тощо.
Прокурор погоджується з тим, що докази у вигляді результатів НСРД повинні бути безумовно відкриті стороні захисту у порядку, визначеному ст. 290 КПК України, разом з цим зазначає, що процесуальні документи (дозволи) про підстави проведення НСРД можуть бути надані і під час судового розгляду справи у суді першої інстанції. Не відкриття таких процесуальних документів не може слугувати безумовною підставою для визнання всіх результатів НСРД недопустимими доказами. Як далі вказує апелянт, лише і виключно у випадку відсутності у сторони обвинувачення і ненадання суду під час розгляду справи в суді першої інстанції відповідних ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення НСРД, суд може поставити під сумнів допустимість отриманих результатів НСРД як доказ, а тому твердження суду першої інстанції про порушення стороною обвинувачення вимог статті 290 КПК України та визнання з цієї підстави доказів недопустимими - є безпідставними і незаконними.
Прокурор вважає висновки суду щодо істотних порушень вимог КПК України під час санкціонування, проведення і фіксування НСРД та наявності провокації злочину такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, встановленими під час судового розгляду. В обґрунтування апеляційних вимог зазначено наступне:
-прокурором під час судового розгляду були представлені достатні докази, які свідчили про правильність здійсненої попередньої кваліфікації злочину за ч. 3 ст. 368 КК України та санкціонування під таку кваліфікацію НСРД - аудіо-відеоконтролю та контролю за вчиненням злочину. Такими доказами є, в першу чергу, заява про вчинення злочину та показання ОСОБА_10 під час досудового розслідування, а тому, на думку апелянта, не може йти мова про завищення первинної кваліфікації з метою створення штучних умов для проведення НСРД. Той факт, що у ході подальшого розслідування кваліфікація дій була змінена з ч. 3 ст. 368 на ч. 4 ст. 354 КК України не спростовує первинні підстави правильності кваліфікації дій як тяжкого злочину;
-безпідставним є висновок суду першої інстанції про недопустимість доказів, одержаних за наслідком проведених у даному кримінальному провадженні аудіо-, відеоконтролю особи та контролю за вчиненням злочину з підстав зміни кримінально-правової кваліфікації обвинувачених з тяжкого злочину на нетяжкий. З огляду на положення ч. 2 ст. 246 КПК України, суд мав керуватися презумпцією правильності первинної кваліфікації протиправних дій як тяжкого злочину, оскільки до компетенції суду першої інстанції не входить питання оцінки правильності первинної кваліфікації. Використання ж у вказаному кримінальному провадженні доказів, одержаних внаслідок НСРД, не обмежує інтереси обвинувачених, оскільки такі докази використовуються для доведення нетяжкого злочину, санкція за яких є значно меншою у порівнянні з тяжким злочином, санкція якого потенційно загрожувала обвинуваченим.
-необґрунтованими є висновки суду першої інстанції, який вдався до оцінки питання чи були таємні заходи предметом належного судового контролю та прокурорського нагляду на етапі їх санкціонування. Чинний КПК України визначає відповідно за прокурором та слідчим суддею санкціонування таких НСРД як контроль за вчиненням злочину та аудіо-, відеоконтроль особи. Перевірка питання законності санкціонування НСРД не входить до компетенції суду першої інстанції при розгляді обвинувачення по суті, оскільки таке питання вже було предметом належного контролю і нагляду з боку прокурора та слідчого судді на етапі досудового провадження. У цьому кримінальному провадженні мав місце належний судовий контроль та прокурорський нагляд на етапі санкціонування НСРД, а відповідні санкціонуючи НСРД рішення приймалися уповноваженими суб'єктами з дотриманням всіх вимог КПК України;
-безпідставними є висновки суду про недопустимість протоколу за результатами проведення НСРД аудіо-відеоконтроль від 18 квітня 2017 року, оскільки аудіо-, відеоконтроль проводився на підставі ухвали Апеляційного суду міста Києва від 23 березня 2017 року № 01-5636/НСД, відповідно до якої надавався дозвіл на проведення НСРД, пов'язаної з тимчасовим обмеженням прав людини, а саме на здійснення аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_10 терміном на 60 діб. Така ухвала постановлена на підставі відповідного клопотання прокурора у зв'язку із розслідуванням повідомлених ОСОБА_10 обставин протиправних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а тому, обґрунтованим і законним є втручання у право на приватне спілкування обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на підставі вказаної ухвали слідчого судді. Факт наявності ували слідчого судді, якою у резолютивній частині було санкціоновано втручання у приватне спілкування свідка ОСОБА_10 є достатньою підставою для фіксування розмов останнього з обвинуваченими, протиправні дії яких були предметом розслідування у досудовому провадженні, а необхідність постановлення слідчим суддею додаткових ухвал конкретно щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у такому випадку виключається та не є необхідним. Таким чином, як зазначає прокурор, стороною обвинувачення дотримані вимоги ч.ч. 1 та 2 статті 14 КПК України, які гарантують кожному таємниці спілкування, втручання у яке можливе лише на підставі судового рішення у випадках і порядку, передбачених КПК України;
-не відповідає фактичним обставинам справи висновок суду першої інстанції про те, що використання заздалегідь ідентифікованих засобів (помічених грошових коштів) під час контролю за вчиненням злочину відбулось без дотримання належної процедури та недопустимість доказової інформації за результатами контролю за вчиненням злочину як отриманої не у порядку, передбаченому КПК України. Як вказує прокурор, фіксація НСРД - контролю за вчиненням злочину відбулась не шляхом складання протоколу огляду та вручення грошових коштів від 04 квітня 2017 року, а шляхом протоколу за результатами проведення НСРД контролю за вчиненням злочину від 04 квітня 2017 року, який складений з дотриманням вимог ст. 517 КПК України в частині охорони державної таємниці та іншого законодавства про державну таємницю. Протокол за результатами проведення НСРД контролю за вчиненням злочину від 04 квітня 2017 року містить необхідні відомості про засекречування та розсекречування такого протоколу як матеріального носія інформації щодо проведення НСРД. Таким чином, на переконання апелянта, використання заздалегідь ідентифікованих засобів (помічених грошових коштів) під час контролю за вчиненням злочину відбулось з дотриманням нормативних положень, що регулюють питання фіксування секретних відомостей про факт та метод проведення НСРД;
-необґрунтованим є посилання суду першої інстанції як на підставу виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на недотримання стороною обвинувачення вимог ч.ч. 1, 2 ст. 253 КПК України щодо повідомлення останнім про проведення щодо них НСРД. Так, з досліджених матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачені на етапі завершення досудового розслідування (тобто, до направлення обвинувального акта до суду) були достеменно обізнані про проведення щодо них заходів, пов'язаних з тимчасовим обмеженням їх конституційних прав під час проведення НСРД. Таким чином, обвинувачені не були обмежені в інформації про проведені щодо них негласні заходи;
-безпідставним є висновок суду першої інстанції про наявність провокації, оскільки стороною обвинувачення були дотримані положення ч. 3 ст. 271 КПК України під час проведення НСРД контролю за вчиненням злочину. А практика ЄСПЛ, на яку послався суд першої інстанції, не є застосовною у справі щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину. Саме обвинувачені запропонували ОСОБА_10 допомогти вирішити питання щодо оренди приміщень в ДП «ДНДІАСБ» та саме від обвинувачених виходила ініціатива щодо надання їм неправомірної вигоди за сприяння у позитивному вирішенні питання оренди. Об'єктивно зафіксована під час проведення аудіо-, відеоконтролю інформація підтверджує ініціативність обвинувачених у спілкуванні з ОСОБА_10 , якому з боку обвинувачених була поставлена умова щодо оплати «неофіційного» платежу по договору. Дані аудіо-, відеоконтролю та контролю за вчиненням злочину підтверджують як факт вимагання обвинуваченими, так і отримання неправомірної вигоди. Проведений у цьому кримінальному провадженні обшук, під час якого був вилучений предмет неправомірної вигоди - 18000 гривень є доказом, який у сукупності з матеріалами НСРД підтверджують протиправні дії обвинувачених.
Таким чином, як підсумовує прокурор, висновки суду про ненадання прокурором доказів на спростування версії сторони захисту про наявність провокації є безпідставними, оскільки надані стороною обвинувачення та досліджені судом докази беззаперечно доводять винуватість обвинувачених поза розумним сумнівом.
На апеляційну скаргу прокурора від захисника ОСОБА_9 надійшли заперечення, в яких останній просить відмовити в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 20 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, який вимоги апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити; обвинувачених та захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити вирок без змін, а апеляційну скаргу без задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов'язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Водночас згідно зі ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, як це визначено у ст. 86 КПК України, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умови усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.
Положеннями ст. 373 КПК України визначені умови ухвалення обвинувального вироку, якими є: неможливість обґрунтування вироку припущеннями та доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення (ч. 3 ст. 373 КПК України). При недотриманні цих умов наслідком чого є: не доведення вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа; не доведення того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, а також не доведення того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 373 КПК України) судом ухвалюється виправдувальний вирок.
За результатами апеляційного розгляду колегія суддів прийшла до висновку про те, що у ході судового розгляду вказані вище вимоги закону судом першої інстанції були дотримані у повному обсязі. Судом досліджені усі докази, що були надані сторонами кримінального провадження, ці докази були проаналізовані та оцінені відповідно до вимог ст. 94 КПК України, за результатами чого суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про не доведення вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 354 КК України.
Так, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 354 КК України, суд першої інстанції послався, в тому числі, про існування з високим ступенем вірогідності провокації злочину. Про наявність провокації з боку правоохоронних органів наполягав і захисник в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції.
Як вбачається з обвинувального акту, на початку березня 2017 року ОСОБА_8 , перебуваючи у трудових відносинах з ДП «Державний науково-дослідний інститут автоматизованих систем в будівництві» (далі ДП «ДНДІАСБ»), обіймаючи посаду юрисконсульта, та ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора філії ДП «ДНДІАСБ», знаходячись на території вказаного підприємства, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Максима Кривоноса, 2-А, під час спілкування з раніше не знайомим ОСОБА_10 , дізналися про те, що ТОВ «КП Софія», інтереси якого він представляв, бажає використовувати нежитлове приміщення для здійснення господарської діяльності, яке перебуває на балансі інституту. Після отримання вказаної інформації у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на одержання працівниками підприємства, які не є службовими особами, неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням становища, яке займають працівники на ДП «ДНДІАСБ», в інтересах ОСОБА_10 , поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, за попередньою змовою групою осіб, реалізуючи який, переслідуючи мету наживи та особистого матеріального збагачення, ОСОБА_8 , діючи спільно та погоджено з ОСОБА_7 , розподілили між собою злочинні ролі та протягом березня 2017 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 зустрічались із ОСОБА_10 та здійснювали телефонні розмови, під час яких повідомляли про те, що лише вони можуть вирішити питання про передачу у користування приміщення, яке перебуває на балансі ДП «ДНДІАСБ».
24 березня 2017 року, приблизно о 13 годин 50 хвилин ОСОБА_7 , діючи згідно відведеної йому злочинної ролі, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Преображенського, 7, в кафе «Портер Паб», висловив вимогу про надання неправомірної вигоди за оренду нежитлового приміщення, в свою чергу ОСОБА_10 , розумів, що він знаходиться в умовах, за яких вимушений надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів, що виражались в не укладанні договору оренди приміщення.
В подальшому, 04 квітня 2017 року ОСОБА_8 , діючи умисно згідно відведеної злочинної ролі, приблизно о 14.00 год., перебуваючи на території ДП «ДНДІАСБ», отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 18 000 грн. в якості неправомірної вигоди йому та ОСОБА_7 як працівникам підприємства за сприяння в укладенні договору надання послуг приміщення за адресою: м. Київ, вул. Максима Кривоноса 2-А, яке знаходиться на балансі ДП «ДНДІАСБ».
В подальшому ОСОБА_8 був затриманий працівниками поліції, в присутності яких під час проведення обшуку було вилучено грошові кошти в сумі 18 000 гривень, які останній отримав від ОСОБА_10 в якості неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням становища, яке займає працівник на підприємстві, в інтересах третьої особи, поєднані з вимаганням неправомірної вигоди, вчинені за попередньою змовою з ОСОБА_7 .
Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 354 КК України, а саме у вчиненні ними умисних дій, які виразились в одержанні працівником підприємства, який не є службовою особою, неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням становища, яке займають працівники на ДП «ДНДІАСБ», в інтересах ОСОБА_10 , поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, за попередньою змовою групою осіб.
При визначенні, чи мало місце порушення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на справедливий суд) у зв'язку з провокацією злочину, ЄСПЛ оцінює ситуацію на предмет наявності ознак підбурювання особи до скоєння злочину співробітниками правоохоронних органів.
Так, Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях наводив визначення провокації, зокрема, дане ним у вирішенні по справі «Раманаускас проти Литви»: «Провокація з боку поліції відбувається в тих випадках, коли співробітники правоохоронних органів або особи, що діють за їх дорученням, не обмежуються розслідуванням злочинної діяльності переважно пасивно, а впливають, підбурюють до вчинення злочину, яке інакше не було б скоєно, щоб можна було встановити факт злочину, тобто отримати докази його здійснення і почати кримінальне переслідування ... ».
Згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 20 лютого 2018 року.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме показань допитаного в суді першої інстанції свідка ОСОБА_10 , на початку 2017 року він та його знайомий ОСОБА_11 , директор ТОВ «КП Софія», вирішили зайнятися діяльністю у сфері землевпорядкування, вивозу та утилізації відходів, для чого їм потрібно було знайти приміщення, яке він в березні 2017 року знайшов в ДП «ДНДІАСБ». Після приїзду на їхню адресу, директор вказаного державного підприємства ОСОБА_12 , сказав, що по питанню здачі приміщень у користування треба спілкуватись з працівниками товариства - ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Далі він познайомився з особою на ім'я ОСОБА_13 чи ОСОБА_14 , який показав приміщення, яке підійшло. У ході наступної зустрічі він з одним із обвинувачених, перебуваючи в кафе поруч із ДП «ДНДІАСБ», почали обговорювати ціну, де йому була висловлена умова щодо оплати за користування приміщенням - одну суму оплачувати в касу, а іншу - готівкою Святославу чи Ярославу. Після цього він розповів зміст розмови своєму компаньйону Фоміну і останній сказав, що працівники ДП «ДНДІАСБ» хочуть отримати неправомірну вигоду і порадив звернутись у поліцію із заявою про злочин. У подальшому він поїхав на вул. Горького в м. Києві, де знаходилось міське УБОЗ, та написав заяву про протиправні дії працівників ДП «ДНДІАСБ», в результаті чого у ході зустрічі він передав ОСОБА_13 чи ОСОБА_14 суму грошових коштів у розмірі 18 000 грн. за вирішення питання по оренді приміщень, оскільки без цих грошових коштів він би не отримав приміщення у користування, підписаний договір та він пройшов в бухгалтерію, де оплатив офіційно 8 000 грн. і отримав касовий ордер на цю суму. Після підписання договору і оплати він розпрощався та пішов у своїх справах. Крім того, вказав, що після оплати грошей через касу по договору з ДП «ДНДІАСБ» він ще здійснював пошук приміщень для цілей оренди, однак нетривалий час, бо почав займатись власними справами, питання про повернення грошових коштів у розмірі 8 000 грн., які офіційно сплатив у касі ДП «ДНДІАСБ» не ініціював, оскільки у нього не було на це часу, чи використовувало ТОВ «КП Софія» приміщення, за яке було сплачено ці кошти, йому не відомо, оскільки почав займатись іншими справами. Звернувся в УБОЗ на вул. Горького в м. Києві, оскільки по телевізору бачив, що там знаходиться відповідний підрозділ поліції, однак в подальшому свідок ОСОБА_10 , з посиланням на ст. 63 Конституції України, відмовився відповідати на запитання захисника ОСОБА_9 , у тому числі щодо його особи.
Разом з тим, як вбачається з долучених стороною захисту до матеріалів кримінального провадження документів, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , раніше притягувався до кримінальної відповідальності та засуджувався на підставі вироку Апеляційного суду міста Києва від 25.01.2012 у справі № 1-1/12 (т. 2-3 а.с. 61-250 та а.с. 1-199) та ухвали ВССУ від 23.04.2013 у справі № 5-193к13 (т. 3 а.с. 200-217). Зі змісту вказаних судових рішень яких вбачається, що ОСОБА_10 є колишнім працівником органів внутрішніх справ у зв'язку з чим мав спеціальне звання капітан міліції, 08.12.2000 звільнений з органів внутрішніх справ України та був засуджений за вчинення серйозних протиправних діянь як працівник міліції у справі щодо членів озброєної банди під головуванням колишнього працівника міліції ОСОБА_15 та інших осіб.
Крім того, відповідно до відповіді МВС України від 13.11.2018 (т. 3 а.с. 224), ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проходив службу в органах внутрішніх справ України у період з 21.01.1992 по 08.12.2000 та перебував на різних посадах в системі органів міліції, зокрема, і на посадах в оперативних підрозділах, мав спеціальне звання капітан міліції та наказом № 482 л/с МВС України від 08.12.2000 звільнений з органів внутрішніх справ України, а також був засуджений вироком Ірпінського міського суду Київської області від 09.12.2016 у справі № 367/6281/16-к (т. 3 а.с. 231-234) за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та з покладенням обов'язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Колегія суддів також враховує те, що під час допиту у суді свідок ОСОБА_10 на підставі ст. 63 Конституції України відмовився відповідати на низку запитань захисника щодо своєї особи, зокрема на питання щодо джерела походження його особистих грошових коштів у розмірі 26 тис. грн.; участі у інших кримінальних провадженнях як заявник (викривач, свідок) до березня 2017 року та після події, де брали участь обвинувачені; фактів притягнення до кримінальної відповідальності, судимостей; факту перебування на іспитовому терміні у зв'язку зі звільненням від відбування покарання; факту і обставин залучення до конфіденційного співробітництва у вказаному кримінальному провадженні; фактів усних або письмових домовленостей з правоохоронними органами щодо викриття інших осіб у вчиненні злочинів; життєвого або професійного досвіду у викритті інших осіб у вчиненні злочинів; служби в органах внутрішніх справ (міліції) упродовж 1992-2000 років та наявності спеціального звання капітан міліції; знайомих в правоохоронних органах та поза процесуальних відносин з працівниками цих органів.
Таким чином, наведені обставини у своїй сукупності викликають у колегії суддів обґрунтовані сумніви щодо того, що ОСОБА_10 , який є колишнім працівником міліції та неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення протиправних діянь як працівник міліції у справі щодо членів озброєної банди під головуванням колишнього працівника міліції ОСОБА_15 та інших осіб, відповідно до наявних документів станом на березень-квітень 2017 року, тобто у період звернення до правоохоронних органів та участі у НСРД, мав судимість за вчинення тяжкого злочину, відмовився надавати пояснення щодо деяких даних про свою особу, звернувся до ДП «ДНДІАСБ» дійсно з метою оренди приміщення, а не в рамках співпраці з працівниками поліції, враховуючи також, що ОСОБА_11 , який є директором ТОВ «КП Софія» та на прохання якого знайти приміщення, в ході досудового розслідування не було допитано, за яких обставин він знайшов приміщення для оренди саме в ДП «ДНДІАСБ» свідок пояснити не зміг як і те, чому звернувся саме до правоохоронних органів, а не почав шукати інше приміщення для цілей оренди з урахуванням неприйнятності умов щодо оплати. Крім цього, ОСОБА_10 не зміг вказати і ні одну назву установи та організації або ж місце їх розташування, які він нібито шукав для оренди приміщення. Так само не зміг надати ОСОБА_10 і розумних пояснень щодо причин звернення із заявою про злочин саме до підрозділу поліції на Антоновича, 114, а не до будь-якого іншого, зокрема, розміщеного в Солом'янському районі, де і відбувалися події; а його доводи про те, що по телевізору бачив, що там знаходиться відповідний підрозділ поліції; то такі пояснення викликають сумніви з огляду на те, що сам ОСОБА_10 є колишнім працівником міліції, на що обґрунтовано звернув увагу суд першої інстанції.
Згідно з практикою ЄСПЛ, не можна вважати пасивною поведінку органів влади, коли ініціатива у контакті з підозрюваною особою виходить від агента чи агентів, коли поновлюється пропозиція після первинної відмови, коли наполегливо спокушають на вчинення злочину.
У рішенні «Матановіч проти Хорватії» ЄСПЛ зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим).».
Матеріали кримінального провадження не містять безпосередньо зафіксованої домовленості щодо неправомірної вигоди, хто перший її висловив та хто погодився на її умови або відмовився, адже проведення НСРД відбувалось вже після нібито факту вимагання. Разом з тим, у цьому контексті, колегія суддів звертає увагу на те, що саме ОСОБА_16 перший звернувся до державного підприємства щодо питання оренди та всі зустрічі по суті відбувались з його ініціативи, адже 24.03.2017, 28.03.2017 та 04.04.2017 року саме він прибував до будівлі підприємства. Крім того, як обґрунтовано звернув увагу суд першої інстанції, переглядами відеозаписів зустрічей ОСОБА_10 з обвинуваченими встановлено, що ОСОБА_10 неодноразово задавалися ті ж самі уточнюючі запитання як щодо обізнаності директора ОСОБА_12 про досягнуту домовленість щодо оплати за користування приміщеннями, так і щодо розміру та порядку оплати, а тому навіть за умови, що вимагання неправомірної вигоди здійснили обвинувачені (що не доведено жодним доказом, крім заяви самого ОСОБА_10 ), ОСОБА_10 під час подальшого спілкування з ними фактично заохочував їх до вчинення такого кримінального правопорушення та всіляко сприяв утвердженню в ОСОБА_7 та ОСОБА_8 думки про можливість отримання грошових коштів та що він погоджується на такі умови, а тому наявні всі підстави стверджувати про те, що без активної поведінки ОСОБА_10 та фактичної його згоди надати неправомірну вигоду, яка виразилась у неодноразовому уточненні запитання щодо оплати за користування приміщеннями, розміру та порядку оплати, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не вчинили б кримінального правопорушення, яке їм інкримінується.
До того ж, як вбачається з показань ОСОБА_7 , які підтримав ОСОБА_8 , при першому відвідуванні ДП «ДНДІАСБ» ОСОБА_10 була роз'яснена процедура оренди, яка включала участь Фонду держмайна та тривалий строк розгляду цим органом питання щодо оренди, однак ОСОБА_10 висловив пропозицію укласти договір до кінця року, але без участі Фонду державного майна так як час на погодження у них відсутній і необхідно до кінця місяця провести земельний семінар, наголосивши, що приміщення їм необхідні всього на декілька разів на місяць разом з технікою, запитавши як це можливо зробити, на що він та ОСОБА_8 запропонували йому укласти договір про надання організаційно-технічних послуг, суть якого не передбачала постійне перебування у приміщеннях, а лише можливість для тимчасового доступу та використання техніки для проведення заходів і така пропозиція сподобалась ОСОБА_10 .
Вказані пояснення підтверджуються показання допитаних в суді першої інстанції свідків, а саме свідок ОСОБА_17 , яка підтвердила факт роз'яснення обвинуваченими оформлення оренди через Фонд держмайна, а також показами свідка ОСОБА_12 , який вказав, що оренду приміщень він міг лише попередньо погоджувати, подальше підписання і погодження відповідних договорів здійснювало Мінрегіон та Фонд державного майна. Стосовно взаємовідносин з ТОВ «КП Софія» пояснив, що це була не оренда, а надання організаційно-технічних послуг, оскільки представник товариства ТОВ «КП Софія» ОСОБА_10 розповів, що їм потрібен актовий зал для презентацій, технічна кімната для оформлення документів та апаратура для такої діяльності, однак постійне знаходження персоналу товариства в таких приміщеннях не оговорювалось і таких домовленостей не було, тобто вони могли користуватись приміщеннями та апаратурою періодично, а не на постійній основі як має місце при оренді. Укладений з ТОВ «КП Софія» договір про надання організаційно-технічних послуг полягав у наданні в користування техніки і приміщень для проведення організаційних заходів і такий договір не потребує погодження з Мінрегіоном та Фондом державного майна.
З огляду на вказане, саме ОСОБА_10 мав намір якнайшвидшого укладення договору без участі Фонду держмайна, а тому посилання обвинувачених на те, що вони погодились на неодноразові наполегливі спонукання ОСОБА_10 віддячити за сприяння в укладенні договору цілком можна пояснити швидким укладенням договору поза Фондом держмайна.
Крім цього, як вбачається з наданих в суді першої інстанції показів свідка ОСОБА_12 , після події, що сталась, ТОВ «КП Софія» приміщення та техніку підприємства не використовували, жодного разу ніяких дій щодо виконання договору не здійснювали, окрім власне підписання договору та оплати за перший місяць оренди. Після того, як 04.04.2017 ОСОБА_10 швидко покинув приміщення ДП «ДНДІАСБ», жодна особа цього товариства не відвідувала ДП «ДНДІАСБ» зі свого боку з приводу виконання договору оренди, а ДП «ДНДІАСБ» не ініціювало питання повернення грошових коштів у розмірі 8 000 грн. Інші допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 також підтвердили, що будь-які представники ТОВ «КП Софія» не приходили до ДП «ДНДІАСБ» та не використовували їхнє приміщення або техніку на виконання умов договору, що також викликає сумнів в справжності намірів ОСОБА_10 як представника за довіреністю ТОВ «КП Софія» взяти та використовувати приміщення та техніку ДП «ДНДІАСБ» в оренду.
Вирішуючи питання щодо існування провокації, колегія суддів також враховує, що до моменту написання заяви ОСОБА_10 будь-яких даних про причетність ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до фактів вимагання грошових коштів або вчинення інших кримінальних правопорушень, матеріали кримінального провадження не містять, обвинувачені раніше до кримінальної відповідальності не притягувались та згідно з показами допитаних свідків та наявних у матеріалах провадження характеристик негативним чином вони не характеризуються, а отже підстав вказувати про їхню схильність до вчинення кримінального правопорушення немає.
Доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність висновку суду першої інстанції про наявність провокації, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що спростовуються дослідженими доказами та вищевказаними висновками колегії суддів, а щодо вилучених в ході проведення обшуку 18000 гривень, то колегія суддів звертає увагу на те, що отримання грошових коштів не оспорюється стороною захисту, які, як встановлено в ході апеляційного розгляду, отримані обвинуваченим ОСОБА_8 в результаті провокації.
За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не містить обґрунтованих доводів про те, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про існування переконливих обставин, які свідчать про те, що протиправні дії не були б вчинені обвинуваченими у випадку, якщо б не було втручання правоохоронних органів. Висновок суду першої інстанції про те, що прокурором не спростована сукупність відомостей про обставини, які з високим ступенем вірогідності можуть свідчити про наявність провокації, є обґрунтованим.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про не доведення вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 354 КК України, та на законних підставах ухвалив щодо них виправдувальний вирок, належним чином мотивувавши своє рішення. Колегія суддів також враховує те, що вирок відповідає вимогам ст. 370 КПК України, усі висновки суду, які викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, закон України про кримінальну відповідальність застосований правильно, порушень вимог кримінального процесуального закону у ході кримінального провадження, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення колегією суддів не виявлено.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - залишити без змін.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва залишити без задоволення.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4