Провадження № 11-кп/821/39/26 Справа № 712/4844/19 Категорія: ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
25 березня 2026 року м. Черкаси
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 29 травня 2023 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
засуджено:
- за ст. 116 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
- за ч.1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Вирішено зарахувати у строк відбуття покарання попереднє ув'язнення з 26.05.2018 по 12.07.2021 і строк відбування покарання рахувати з моменту затримання після набуття вироку законної сили.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу обрано у виді особистого зобов'язання, з покладенням обов'язку: з'являтися на вимогу суду та повідомляти про зміну місця проживання суд.
Цивільний позов ОСОБА_11 , ОСОБА_11 залишено без розгляду.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертиз в сумі 102300 грн.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
За вироком суду ОСОБА_8 було визнано винуватим в умисному вбивстві, вчиненому в стані сильного душевного хвилювання, а також у придбанні, зберіганні вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу за таких обставин.
24.05.2018 близько 12.00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем здійснення підприємницької діяльності - в орендованому ним приміщенні Черкаської міжрайонної торговельної бази Черкаської облспоживспілки (далі - Торгівельна база), розташованої по вул. Смілянській, 149 у м. Черкаси зустрівся з ОСОБА_12 , з яким підтримував дружні стосунки та спільно з ним здійснював підприємницьку діяльність, керівництво і контроль за якою здійснював ОСОБА_12 . Під час спілкування ОСОБА_12 висловив недовіру ОСОБА_8 , звинувачуючи його у неналежному здійсненні підприємницької діяльності, зокрема, в необґрунтованих витратах, зменшенні прибутків, під час чого у нецензурній грубій формі ображав та кричав на ОСОБА_8 , погрожував і наказав йому прибути після закінчення робочого дня в офісне приміщення для прийняття рішення щодо припинення зайняття ОСОБА_8 спільної з ним підприємницькою діяльністю та з вимогою повернення специфічних речей. Після чого, цього ж дня близько 17.00 год., ОСОБА_8 , взяв у зазначеному приміщенні Торгівельної бази, для повернення вказаних речей, що належали ОСОБА_12 : 7,62 мм самозарядний пістолет системи Токарева «ТТ» № НОМЕР_1 , що був споряджений дев'ятьма 7,62 мм пістолетними патронами, спорядженими кулями зі свинцевим осердям, дев'ятнадцять 7,62 мм пістолетних патронів, спорядженими кулями зі свинцевим осердям; ручну осколкову наступальну гранату РГД-5 та ручну осколкову оборонну гранату Ф-1, які помістив до кишень своїх штанів. Після чого, керуючи автомобілем «Mitsubishi L-200» номерний знак НОМЕР_2 , приїхав до офісного приміщення, розташованого на вул. Хрещатик, 221 у м. Черкаси. Перебуваючи в автомобілі, ОСОБА_8 , одягнувши на обидві руки гумові рукавиці, зайшов у кабінет вказаного офісного приміщення, де на той час знаходився ОСОБА_12 .
У вказаному кабінеті ОСОБА_12 з'ясовував у бухгалтера ОСОБА_13 причини невдалої підприємницької діяльності, здійснюваної ОСОБА_8 . Затим ОСОБА_12 висловлювався щодо ОСОБА_8 грубу нецензурну лайку, образи, принижувати людську гідність, погрожувати останньому.
Відразу після цього ОСОБА_8 , дістав із кишень своїх штанів 7,62-мм самозарядний пістолет системи Токарева «ТТ» №13943, споряджений дев'ятьма 7,62 мм пістолетними патронами, спорядженими кулями зі свинцевим осердям та дві ручні осколкові оборонні гранат Ф-1, одну з яких поклав на стіл, за яким сидів ОСОБА_12 , а іншу тримав у своїй руці.
У той час ОСОБА_13 вибігла з приміщення, а через кілька хвилин, дізнавшись про погрози застосування вогнепальної зброї та бойових припасів, у кабінет зайшов ОСОБА_14 , який разом із ОСОБА_12 умовляли ОСОБА_8 заспокоїтися та сховати зброю.
ОСОБА_8 , будучи в стані сильного душевного хвилювання із уніфікованого запалу ручних гранат модернізованого (УЗРГМ) ручної осколкової оборонної гранати Ф-1 умисно пальцем руки витягнув за кільце бойову чеку. Далі, утримуючи вказану гранату і важіль уніфікованого запалу ручних гранат модернізованого (УЗРГМ) у своїй руці, привів гранату в бойову готовність. Після чого ОСОБА_14 вийшов із кімнати і через декілька секунд з'явився на порозі кімнати з короткоствольної вогнепальної зброї - самозарядним пістолетом «ПМР-УОС» № НОМЕР_3 калібру 9 мм Р.А., спорядженого пістолетними патронами калібру 9мм, споряджених еластичними кулями (несмертельної дії) калібру 9 мм, з якого здійснив два постріли в напрямку ОСОБА_8 . Унаслідок чого один з них влучив у ділянку шиї ОСОБА_8 , заподіявши йому тілесне ушкодження у вигляді садна м'яких тканин шиї зліва, яке відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.
Відразу після цього, знаходячись в стані сильного душевного хвилювання, від болю отриманого поранення, ОСОБА_8 , здійснив 2 постріли, один в стелю, а інший в стіну в бік ОСОБА_15 . Після чого ОСОБА_12 встав із-за столу та спробував дістатися ОСОБА_8 , який здійснив в сторону силуету останнього 6 пострілів у ділянку розташування життєво-важливих органів: тулуб, голову, а також в ділянку лівої руки ОСОБА_12 .
Смерть ОСОБА_12 настала від численних вогнепальних кульових поранень голови і тулуба із ушкодженням внутрішніх органів.
Крім того, ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці без передбаченого законом дозволу умисно придбав у ОСОБА_12 , 7,62 мм самозарядний пістолет системи Токарева «ТТ» зразка 1933 року № НОМЕР_1 , який є вогнепальною зброю, двадцять вісім 7,62 мм. пістолетних патронів, спорядженими кулями зі свинцевим осердям, які є бойовими припасами, ручну осколкову наступальну гранату РГД-5 та ручну осколкову оборонну гранату Ф-1, які є бойовими припасами, котрі без передбаченого законом дозволу умисно зберігав в орендованому ним приміщенні Торговельної бази, розташованої на вул. Смілянській, 149, у м. Черкаси, протягом більше ніж три роки.
24.05.2018 близько 17.00 год. ОСОБА_8 зазначений самозарядний пістолет системи Токарева «ТТ», двадцять вісім 7,62 мм пістолетних патронів, ручну осколкову наступальну гранату РГД-5 і ручну осколкову оборонну гранату Ф-1, без передбаченого законом дозволу умисно незаконно переніс з указаного приміщення Торговельної бази до автомобіля Mitsubishi L-200, номерний знак НОМЕР_2 і цього ж дня на вказаному автомобілі без передбаченого законом дозволу умисно незаконно перевіз до офісного приміщення, розташованого на вул. Хрещатик, 221, у м.Черкаси.
У подальшому, 24.05.2018 у період часу з 20.40 год. до 21.15 год. працівниками поліції під час огляду місця події в приймальному відділенні Комунального закладу Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги Черкаської міської ради», розташованого на вул. Самійла Кішки, 210, у м.Черкаси в штанах ОСОБА_8 виявлено та вилучено 7,62 мм пістолетний патрон, споряджений кулею зі свинцевим осереддям, який є бойовим припасом.
Окрім того, у період часу з 21.43год. 24.05.2018 до 02.40год. 24.05.2018 працівниками поліції під час огляду місця події - у офісному приміщенні, розташованому на вул. Хрещатик, 221 у м.Черкаси, вилучено 7,62 мм самозарядний пістолет системи Токарева «ТТ» зразка 1933 року № НОМЕР_1 , який є вогнепальною зброєю вісімнадцять 7,62 мм пістолетних патронів, спорядженими кулями зі свинцевим осереддям, які є бойовими припасами, корпус ручної осколкової оборонної гранати Ф-1 та уніфікований запал ручної гранати, модернізований (УЗРГМ), які у сукупності, за умови їх конструкційного поєднання утворюють ручну осколкову оборонну гранату Ф-1, яка є бойовим припасом, корпус ручної осколкової наступальної гранати РГД-5 та уніфікований запал ручної гранати, модернізований (УЗРГМ), які у сукупності за умови їх конструкційного поєднання утворюють ручну наступальну осколкову гранату РГД-5, яка є бойовим припасом, а також 9 гільз калібру 7,62х25відстріляних з 7,62 мм самозарядного пістолета системи Токарева «ТТ» зразка1933 року №13943.
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом перекваліфіковано з ч.1 ст.115 КК України на ст.116 КК - як вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, та за ч.1 ст.263 КК - зберігання, придбання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу України.
Вимоги апеляційних скарг, узагальнені доводи осіб, які їх подали, та заперечень на них.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 просить скасувати вищевказаний вирок, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК, та призначити йому покарання: за ч.1 ст.115 КК - 13 років позбавлення волі; за ч.1 ст.263 КК - 5 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 13 років позбавлення волі.
Вважає, вирок суду незаконним, таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину і особі обвинуваченого внаслідок м'якості.
Посилається на порушення судом вимог ст.ст. 84, 94, 370, 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), ігнорування правових позицій, висловлених у постановах Верховного Суду, що потягло невмотивованість судового рішення, яким змінено правову кваліфікацію дій обвинуваченого, залишивши поза увагою низку обставин, які мають важливе значення для правильного вирішення кримінального провадження та ухвалення законного рішення у справі.
Стверджує, що суд першої інстанції, не врахувавши правову позицію, що відображена у постанові Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 750/13728/19, фактично послався на показання самого ОСОБА_8 та власне припущення про наявність у обвинуваченого на момент скоєння кримінального правопорушення значного емоційного та психологічного стану, що призвело до сильного душевного хвилювання. Водночас суд не взяв до уваги висновки психолого-психіатричної експертизи №183 від 09.10.2018 та повторної стаціонарної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи №87 від 11.08.2020, відповідно до яких ОСОБА_8 під час інкримінованих йому дій, не перебував в стані фізіологічного афекту.
Також у вироку не зазначено, які саме дії потерпілого суд вважав такими, що принижували честь і гідність обвинуваченого та зумовили сильне душевне хвилювання, оскільки твердження останнього про образливі висловлювання ОСОБА_12 не узгоджуються з показаннями свідків та базуються лише на показаннях самого ОСОБА_8 .
В ході судового розгляду кримінального провадження не встановлено будь-яких відомостей про жорстоке поводження, або такого, що принижує честь і гідність ОСОБА_8 , а також наявності системного характеру такого поводження з боку потерпілого. Сам по собі конфлікт на ґрунті розбіжностей у поглядах щодо здійснення спільної підприємницької діяльності, під час якого ОСОБА_12 ображав обвинуваченого ОСОБА_8 , про що відомо лише зі слів останнього, не може бути визнано достатньою підставою для юридичного визначення настання стану сильного душевного хвилювання.
Окрім цього, судом повністю проігноровані показання свідка ОСОБА_13 , яка була присутня 24.05.2018 в офісному приміщенні по АДРЕСА_3 під час з'ясування ОСОБА_8 та ОСОБА_12 причин їх невдалої підприємницької діяльності. Також не взяті судом до уваги і показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .
Прокурор вказує, що враховуючи те, що ОСОБА_8 заздалегідь заготовив знаряддя вчинення злочину: пістолет системи Токарева «ТТ», який почистив, спорядив набоями та привів у бойову готовність, що дозволяло його миттєве використання для здійснення пострілу без витрат зайвого часу на заряджання; перевіз зброю до офісного приміщення ОСОБА_12 , розташованого на АДРЕСА_3 ; завчасно одягнув гумові рукавички, щоб не залишити слідів на зброї, здійснив 6 прицільних пострілів у ділянки розташування життєво-важливих органів потерпілого, дії обвинуваченого носили активний характер, і останній, маючи достатньо часу, обдумано та сплановано вчинив умисне вбивство ОСОБА_12 , що свідчить про відсутність у нього стану сильного душевного хвилювання.
Вказані обставини, на думку апелянта, вказують на наявність у діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК - умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, та виключають можливість кваліфікації цього діяння за ознаками ст. 116 КК.
Вважає необґрунтованою позицію суду з приводу визнання недопустимими деяких доказів, зібраних органом досудового розслідування та наданих суду на підтвердження винуватості ОСОБА_8 .
Зокрема, судом визнано недопустимим доказом висновок судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_12 №03-01/488 від 25.05.2018 з додатками до нього, зважаючи на те, що експерт ОСОБА_19 посилається у ньому на результати проведених судово-токсикологічної експертизи №05-3-08/1247 від 15.06.2018, медико-криміналістичної експертизи №05-4-05-37 від 14.06.2018, судово-імунологічної експертизи №05-1-09/291 від 30.05.2018, судово-гістологічної експертизи №05-2-01/368 від 16.07.2018, висновки яких йому не надавались, тобто були зібрані за власною ініціативою. Крім того, суд зазначив, що вказані висновки складені пізніше висновку експерта №03-01/488, а також відсутні у матеріалах кримінального провадження та не відкривались стороні захисту в порядку ст. 290 КПК.
Утім, такі висновки суду, як стверджує прокурор, не відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства та відповідних нормативно-правових актів України.
Вказує, що рішення суду про визнання недопустимим доказом висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_20 № 03-01/488 від 25.05.2018 з додатками до нього є надуманим та неправомірним, оскільки здійснені під час її проведення судово-токсикологічне дослідження (висновок експерта № 05-3-08/1247 від 15.06.2018), медико-криміналістичне дослідження (висновок експерта №05-4-05-37 від 14.06.2018), судово-імунологічне дослідження (висновок експерта № 05-1-09/291 від 30.05.2018), судово- гістологічної дослідження (висновок експерта № 05-2-01/368 від 16.07.2018) є її невід'ємними складовими. Експертом ОСОБА_19 вказані висновки досліджень отримані у суворій відповідності до вимог Інструкцією про проведення судово-медичної експертизи (далі - Інструкція) і Правилами проведення судово-медичних експертиз (досліджень) у відділеннях судово-медичної цитології бюро судово-медичної експертизи (далі - Правила), які затверджені наказом Міністерства охорони здоров'я України від 17.01.1995 № 6, а не за власною ініціативою, як вказав суд. Щодо твердження суду про складання даних висновків пізніше проведення судово-медичної експертизи трупа № 03-01/488 від 25.05.2018, воно є хибним, оскільки 25.05.2018 було проведено лише розтин, а експертиза завершена після надходження результатів всіх досліджень, про що свідчить дата складання її підсумків, зазначена на останньому аркуші.
Зауважує, що судом визнано допустимим доказом висновок комплексної судово-медичної та медико-криміналістичної експертизи за фактом смерті ОСОБА_12 № 04-01/36 від 30.11.2018, яка ґрунтується, зокрема, на висновку судово-медичної експертизи трупа № 03-01/488 від 25.05.2018, який визнав недопустимим доказом.
Разом з тим, у своєму вироку суд першої інстанції зазначив, що критично оцінює позицію захисту, щодо визнання недопустимим доказом висновку судово-медичної експертизи трупа № 03-01/488 від 25.05.2018, тобто одночасно визнав його допустимим.
Окрім того, необґрунтованою є позиція суду першої інстанції з приводу визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події приймального відділення КНП «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги» по вул. С. Кішки, 210 в м. Черкаси від 24.05.2018, через відсутність відповідної ухвали слідчого судді. Вказує, що огляд місця події у приміщенні приймального відділення лікарні проводився у загальнодоступному місці, доступ до нього був вільний, проникнення до приміщень, доступ до яких будь-яким чином обмежений, не здійснювалось, а тому не було порушено вимог КПК та відповідний протокол є допустимим доказом.
Також, безпідставно судом визнано недопустимими доказами протоколи огляду місця події офісного приміщення по вул. Хрещатик, 221 в м.Черкаси від 26.05.2018 та від 13.06.2018 з додатками, через те, що огляд проводився на підставі заяви про надання добровільної згоди на вказані слідчі дії орендарем зазначених приміщень ОСОБА_21 , а документів про його право на володіння/користування ними слідчим не встановлено.
Вказана позиція суду є хибною, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_21 були власноручно написані заяви про добровільну згоду на проведення огляду місця події в орендованому ним офісному приміщенні по АДРЕСА_3 . Заразом, працівники вказаного офісу, під час допитів в якості свідків, підвереджували, що саме ОСОБА_22 орендував це приміщення.
Разом з тим, судом визнано допустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту в офісному приміщенні по вул. Хрещатик, 221 в м.Черкаси за участю підозрюваного ОСОБА_8 від 27.05.2018. У той же час, добровільна згода на проведення слідчого експерименту у орендованому ним офісі надана ОСОБА_21 , про що він написав відповідну заяву. Відповідно до ч.5 ст.240 КПК, слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. У даному випадку суд, на відміну від огляду місця події офісного приміщення по вул. Хрещатик, 221 в м.Черкаси від 26.05.2018 та від 13.06.2018, не ставить під сумнів правомірність надання ОСОБА_21 добровільної згоди на проведення слідчої дії. Це свідчить про вибірковий підхід суду до оцінки доказів, а отже упереджене ставлення щодо визнання одних з них допустимими, а інших не допустимими.
Також безпідставно судом визнано недопустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_14 від 15.06.2018 з додатком у вигляді оптичного диску з відеозаписом, оскільки в порушення вимог ч.6 ст.240 КПК до протоколу не долучений повний текст показань.
Щодо цього апелянт відзначає, що суд не з'ясував та не зазначив у своєму рішенні, яким чином на законність джерел отримання цього доказу та правильність його результатів вплинуло те, що слідчим у протоколі не було відображено повний текст показань, за умови, що до протоколу було долучено відеозапис, на якому зафіксовано перебіг і результати слідчої дії, а також те, що про всі обставини події злочину свідок ОСОБА_14 розповів під час допиту, зокрема у судовому засіданні. Зазначена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.12.2018 у справі № 755/32908/14.
Крім того, необґрунтованою є позиція суду про визнання недопустимими доказами висновку судово-імунологічної експертизи №05-1-08/151 від 12.07.2018, висновку судово-балістичної експертизи №1/1348 від 14.06.2018, висновку експертизи продуктів пострілу №2/865 від 10.08.2018, через визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події приймального відділення КНП «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги» по вул. С. Кішки, 210 в м. Черкаси від 24.05.2018, згідно з яким були виявлені та вилучені надані на експертизи об'єкти, з підстав викладених вище щодо визнання вказаного протоколу допустимим доказом.
Вказує, що висновок експерта № 19/8-2/152-СЕ/18 від 17.10.2018 судом також необґрунтовано визнано недопустимим доказом, оскільки в ньому зазначено, що наданий на дослідження пістолета «ПМР-УОС» вилучено під час огляду місця події 24.05.2018 по вул. Хрещатик, 221 в м. Черкаси, що суперечить іншому протоколу огляду місця події від 24.05.2018, згідно з яким вказаний пістолет вилучено у ОСОБА_14 по АДРЕСА_4 . Відзначає, що технічна описка не є передбаченою КПК підставою для визнання доказу недопустимим.
Окрім того, необґрунтовано судом визнано недопустимим доказом висновок експертизи продуктів пострілу № 2/1090 від 24.10.2018, через визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події офісних приміщень по вул. Хрещатик, 221 в м. Черкаси від 26.05.2018, згідно з яким були виявлені та вилучені надані на експертизи об'єкти, з підстав викладених вище щодо визнання вказаного протоколу допустимим доказом.
Необґрунтованою є позиція суду про визнання недопустимими доказами висновку судово-імунологічної експертизи № 05-5-06/110 від 06.07.2018 та висновку судово-імунологічної експертизи № 05-1-08/149 від 06.07.2018, через посилання в ньому на висновки експертів № 05-1-09/291 від 30.05.2018, № 05-1- 09/314 від 14.06.2018, № 05-109/292 від 31.05.2018, які на дану експертизу не надавались, оскільки експертом вони не використовувались. Інформація щодо групової належності крові, здобута при проведенні експертиз № 05-1-09/291 від 30.05.2018, № 05-1-09/314 від 14.06.2018, № 05-109/292 від 31.05.2018 була поміщена у єдину базу даних, з якої експертом і були отримані відповідні відомості.
Враховуючи вищевикладене, прокурор стверджує, що суд першої інстанції в порушення вимог закону не надав належної оцінки зібраним доказам, побудував своє рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 1 ст. 115 КК на ст. 116 цього Кодексу на суперечливих та достатньо не перевірених доказах, взявши до уваги лише доводи сторони захисту, фактично не оцінивши докази обвинувачення та не навівши мотивів, з яких їх відкинуто.
Вказує, що залишення без оцінки показань свідків, а також письмових матеріалів кримінального провадження, свідчить про намагання суду уникнути у вироку посилань на докази, які доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого саме ч. 1 ст. 115 КК, тобто про упередженість суду при оцінці доказів обвинувачення.
Окрім того, прокурор вказує, що судом належно не враховано ставлення обвинуваченого до скоєного злочину, оскільки в ході досудового розслідування та судового розгляду провадження ОСОБА_8 свою вину у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та намагався переконати слідство і суд, що він не мав умислу на заподіяння смерті потерпілому, а почав стріляти з метою самозахисту від загрози його життю, яку, нібито, створив ОСОБА_12 . Разом з тим, невизнання вини та відсутність розкаяння у вчинених суспільно-небезпечних діяннях свідчить про байдуже ставлення ОСОБА_8 до своїх дій та про те, що він належних висновків для себе не зробив, не розкаявся у скоєному, вказане, на думку прокурора, треба розцінювати як обрання обвинуваченим способу захисту шляхом надання неправдивих показань та намагання уникнути справедливого покарання за злочин, оскільки він не усвідомив всієї тяжкості вчинених ним протиправних діянь.
На переконання апелянта, судом залишено поза увагою ступінь тяжкості скоєного злочину та рівень його суспільної небезпечності, не враховано повною мірою і дані про особу засудженого, а саме безпідставним є посилання суду на те, що ОСОБА_8 раніше не судимий та його позитивну характеристику, оскільки вона носить формальний характер, а вказані дані жодним чином не зменшують суспільну небезпечність як його самого, так і злочину, в якому він обвинувачується.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить скасувати вищевказаний вирок в частині визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 116 КК. Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК, закрити на підставі ч.1 ст.417 КПК. В решті вирок суду залишити без змін.
Вказує, що рішення суду у наведеній частині є незаконним, необґрунтованим, у зв'язку із неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Приводить версію подій, за якою ОСОБА_8 діяв в межах необхідної оборони, через те що свідок ОСОБА_14 першим почав здійснювати постріли в сторону обвинуваченого ОСОБА_8 , а також ОСОБА_12 , який як здалось обвинуваченому, тримав ніж в руках, почав рухатися в його сторону з метою завдання тілесних ушкоджень чи позбавлення життя.
В обґрунтування такої позиції приводить експертні висновки психофізіологічного дослідження достовірності показань ОСОБА_8 , зміст рапорту від 13.07.2018, підписаний головним оперуповноваженим 3-го відділу 1-го управління ДСР НП України підполковником поліції ОСОБА_23 .
Окрім того приводить доводи щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, котрі є підставами для визнання недопустимими наступні докази: протокол огляду місця події від 24.05.2018 - приміщення за адресою: АДРЕСА_3 ; протокол огляду трупа від 25.05.2018; протокол обшуку від 24.05.2018, проведеного за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 ; протокол обшуку автомобіля Mitsubishi L200 від 24.05.2018; протокол огляду місця події від 24.05.2018 в приміщенні кабінету №203 СУГУ НП в Черкаській області, що розташовано за адресою: м. Черкаси, вул. Благовісна, 189/1; висновок експерта №03-01/488 від 25.05.2018; висновок експерта №2/970 від 12.10.2018; висновок експерта №19/17-1/43-СЕ/18 від 24.07.2018, висновок експерта №19/10-2/267-СЕ/18 від 01.08.2018, висновок експерта №19/8-2/96-СЕ/18 від 14.08.2018; висновок експерта № 1/1390 від 03.07.2018; висновок експерта №19/17-1/42-СЕ/18 від 27.07.2018, висновок експерта №19/10-2/271-СЕ/18 від 28.08.2018, висновок експерта №19/14-1/17-11-1/114-СЕ/18 від 05.12.2018; висновок експерта №19/17-1/45-СЕ/18 від 19.07.2018, висновок експерта №19/10-2/272-СЕ/18 від 03.09.2018, висновок експерта №19/14-1/18-11-1/115-СЕ/18 від 28.11.2018; протокол проведення слідчого експерименту від 27.05.2018; висновок експерта №04-01/36 від 26.10.2018; висновок експерта №19/8-2/153-СЕ/18 від 17.10.2018; висновок експерта №19/17-1/44-СЕ/18 від 18.07.2018, висновок експерта №19/10-2/268-СЕ/18 від 02.08.2018, висновок експерта №19/8-2/97-СЕ/18 від 13.08.2018; висновок експерта №1/1425 від 04.07.2018; висновок експерта № 1/1349 від 14.06.2018; висновок експерта №05-1-08/148.
З цього приводу відзначає про: здійснення огляду приміщення, проведення слідчих експериментів у приміщенні без попереднього дозволу суду або особи, якій належить це приміщення; оспорює законність ухвал слідчих суддів щодо надання дозволу на проведення в порядку ч. 3 ст. 233 КПК огляду приміщення; стверджує про наявність порушень під час призначення та проведення експертиз, зокрема, трупу ОСОБА_24 , помилкових експертних висновків; звернення слідчого з клопотанням до слідчого судді про проведення експертизи без погодження з прокурором; недостовірності показань свідка ОСОБА_14 , недоліків протоколів слідчих дій, які не підписані всіма учасниками таких дій; застосування критерію віднесення доказів до «плодів отруйного дерева» тощо.
Стверджує, що судом першої інстанції під час розгляду справи не було досліджено доводи сторони захисту та докази, на яких вони ґрунтувались. Зокрема, стороною захисту було надано для дослідження: висновок судово-психіатричного експерта №49/97 від 17.07.2019, клопотання про призначення вказаної експертизи та ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 22.02.2019 справа № 757/7806/19-к (а.с. 94- 108, 115 - 126, т.5); висновок експерта № 38/к від 24.09.2019, клопотання про призначення вказаної експертизи та ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 21.02.2019 справа №757/7805/19-к (а.с.155-209 т.5); експертні висновки психофізіологічного дослідження достовірності показань ОСОБА_8 з метою реалізації наданих законом прав та виявлення наявності можливої прихованої інформації (а.с. 150-160 т.9); висновок експертів з питань в галузі судово-медичної експертизи від 04.02.2019 (а. с. 166-190 т.9).
Окрім того, за клопотанням сторони захисту суд змінив обсяг доказів, які будуть досліджуватись під час судового розгляду кримінального провадження та включив до обсягу доказів, які будуть дослідженні рапорт від 13.07.2018, підписаний оперуповноваженим ОСОБА_23 . Однак, виходячи зі змісту вироку, судом вищенаведені докази не були досліджені та враховані під час судового розгляду, про більшість із них у вироку навіть не згадується.
Захисник ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора та просив залишити її без задоволення, покликаючись на безпідставність її доводів.
Позиції учасників судового провадження.
У судове засідання потерпілі, явка яких є не обов'язковою, не з'явилися, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК не перешкоджає проведенню розгляду без їхньої участі.
Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційних скарг, були заслухані:
- обвинувачений та його захисник, які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
- прокурор, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого, захисника та прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 409, ст. 413 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.
Згідно з ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався цих вимог закону.
Під час апеляційного розгляду апеляційний суд враховує, що сторонами кримінального провадження вирок суду першої інстанції щодо встановлених ним фактичних обставин в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК не оскаржується, внаслідок чого з огляду на положення ч. 1 ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції в цій частині судове рішення суду першої інстанції не переглядає, крім необхідності виключення з мотивувальної частини вироку, а саме з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним за ч. 1 ст. 263 КК, що виявлення та вилучення 7,62 мм пістолетного патрону в приймальному відділенні Комунального закладу Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги Черкаської міської ради відбулось після вчинення ОСОБА_8 умисного вбивства в стані душевного хвилювання ОСОБА_12 , що не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 263 КК та не погіршує його становище в цій частині.
Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог статей 23, 91, 405 КПК прийняв рішення про безпосереднє, повторне дослідження доказів з метою перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв'язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне й об'єктивне уявлення щодо обставин конкретного кримінального провадження та постановити відповідне процесуальне рішення.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 щодо спричинення смерті ОСОБА_12 кваліфіковані за ч.1 ст.115 КК, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
Перевіривши зібрані стороною обвинувачення докази у кримінальному провадженні, проаналізувавши та надавши їм відповідну правову оцінку, районний суд не підтримав таку правову кваліфікацію протиправних дій обвинуваченого та дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 116 КК, цебто умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання
Апеляційний суд не погоджується із висновком суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , з огляду на таке.
Апеляційним судом під час апеляційного розгляду встановлено вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 вмисного вбивства ОСОБА_12 за таких обставин.
24.05.2018 близько 12.00 години ОСОБА_8 перебував за місцем здійснення підприємницької діяльності, а саме в орендованому ним приміщенні Торговельної бази, розташованої по АДРЕСА_5 .
У зазначений час до вказаного приміщення зайшов ОСОБА_12 , з яким ОСОБА_8 підтримував дружні стосунки та спільно з ним здійснював підприємницьку діяльність, керівництво і контроль за якою здійснював ОСОБА_12 . Під час спілкування ОСОБА_12 висловив недовіру ОСОБА_8 , звинувачуючи його у неналежному здійсненні підприємницької діяльності, а саме в необґрунтованих витратах, зменшенні прибутків, під час чого у нецензурній грубій формі ображав та кричав на ОСОБА_8 і наказав йому прибути після закінчення робочого дня в офісне приміщення для прийняття рішення щодо припинення зайняття ОСОБА_8 підприємницькою діяльністю.
На ґрунті зазначеного конфлікту ОСОБА_8 вирішив вчинити умисне вбивство ОСОБА_12 .
Для реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на умисне протиправне позбавлення життя людини, ОСОБА_8 цього ж дня близько17.00 години у зазначеному приміщенні Торгівельної бази взяв 7,62 мм самозарядний пістолет системи Токарева «ТТ» № НОМЕР_1 , який є вогнепальною зброєю, що був споряджений дев'ятьма 7,62 мм пістолетними патронами, спорядженими кулями зі свинцевим осердям, які є бойовими припасами, дев'ятнадцять 7,2 мм пістолетних патронів, спорядженими кулями зі свинцевим осердям, ручну осколкову наступальну гранату РГД-5 та ручну осколкову оборонну гранату Ф-1, які є бойовими припасами, котрі без передбаченого законом дозволу ОСОБА_8 умисно зберігав у вказаному приміщенні.
Зазначену вогнепальну зброю та бойові припаси ОСОБА_8 поклав у кишені своїх штанів. Після чого, керуючи автомобілем «Mitsubishi L-200» номерний знак НОМЕР_4 виїхав від Торгівельної бази та близько 17 години 30 хвилин приїхав до офісного приміщення, розташованого на вул. Хрещатик, 221 у м. Черкаси. Перебуваючи в автомобілі, ОСОБА_8 одягнув на обидві руки гумові рукавиці. Після чого, маючи в кишенях своїх штанів 7,62 мм самозарядний пістолет системи Токарева «ТТ» № НОМЕР_1 , споряджений дев'ятьма 7,62 мм пістолетними патронами, спорядженими кулями зі свинцевим осердям, дев'ятнадцять 7,62 мм пістолетних патронів, спорядженими кулями зі свинцевим осердям, ручну осколкову наступальну гранату РГД-5 та ручну осколкову оборонну гранату Ф-1, разом із ОСОБА_13 зайшов у кабінет зазначеного офісного приміщення, де на той час перебував ОСОБА_12 .
У вказаному кабінеті ОСОБА_12 з'ясовував у бухгалтера ОСОБА_13 причини невдалої підприємницької діяльності, здійснюваної ОСОБА_8 , під час чого ОСОБА_8 пояснював ОСОБА_12 причини цих невдач, на що ОСОБА_12 у грубій нецензурній формі наказав ОСОБА_8 замовкнути.
Відразу після цього ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне, протиправне позбавлення життя ОСОБА_12 , дістав із кишень своїх штанів 7,62-мм самозарядний пістолет системи Токарева «ТТ» № 13943, споряджений дев'ятьма 7,62 мм пістолетними патронами, спорядженими кулями зі свинцевим осердям та ручну осколкову оборонну гранату Ф-1 і почав погрожувати ОСОБА_12 фізичною розправою, спрямувавши ствол вказаного пістолета у напрямку ОСОБА_12 , та тримаючи в іншій руці ручну осколкову оборонну гранату Ф-1.
У той час ОСОБА_13 вибігла з приміщення, а через кілька хвилин, дізнавшись про погрози застосування вогнепальної зброї та бойових припасів, у кабінет зайшов ОСОБА_14 , який разом із ОСОБА_12 умовляли ОСОБА_25 припинити погрожувати застосуванням вогнепальної зброї та бойових припасів.
Незважаючи на це, ОСОБА_8 продовжував погрожувати застосуванням вогнепальної зброї та бойових припасів, під час чого він із кишені своїх штанів дістав ручну осколкову наступальну гранату РГД-5, яку поклав на стіл, біля якого сидів ОСОБА_12 , а із уніфікованого запалу ручних гранат модернізованого (УЗРГМ) ручної осколкової оборонної гранати. Ф-1 умисно пальцем руки витягнув за кільце бойову чеку, та утримуючи вказану гранату і важіль уніфікованого запалу ручних гранат модернізованого (УЗРГМ) у своїй руці, привів гранату в бойову готовність.
Під час цього з метою припинення протиправних дій ОСОБА_8 та перешкоджання реалізації ним злочинного наміру на вчинення умисного вбивства ОСОБА_12 . ОСОБА_14 вибіг в інший кабінет офісного приміщення, де із короткоствольної вогнепальної зброї самозахисту, а саме самозарядного пістолета «ПМР-УОС» № НОМЕР_3 калібру 9 мм Р.А., спорядженого пістолетними патронами калібру 9 мм, споряджених еластичними кулями (несмертельної дії) калібру 9 мм, здійснив два постріли в напрямку ОСОБА_25 , унаслідок чого один з них влучив у ділянку шиї ОСОБА_25 , заподіявши йому тілесне ушкодження у вигляді садна м'яких тканин шиї зліва, яке відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.
Відразу після цього, близько 18.00 години ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_12 , із 7,62 мм самозарядного пістолета системи Токарева «ТТ» № 13943, спорядженого дев'ятьма 7,62 мм пістолетними патронами, які споряджені кулями зі свинцевим осердям, умисно здійснив б пострілів у ділянку розташування життєво-важливих органів - у тулуб, голову, а також в ділянку лівої руки ОСОБА_12 і таким чином умисно його вбив.
Смерть ОСОБА_12 настала від численних вогнепальних кульових поранень голови і тулуба із ушкодженням внутрішніх органів.
Встановлені апеляційним судом обставини вчиненого кримінального правопорушення ґрунтуються, виходячи з оцінки фактичних даних наявних таких доказів.
Допитати потерпілих ОСОБА_24 і ОСОБА_26 в суді апеляційної інстанції не виявилося можливим, оскільки вони у судові засідання неодноразово не з'являвся і про причини своєї неявки не повідомили.
Водночас показання потерпілих, котрі не були очевидцями подій цього кримінального провадження, про обставини його вчинення дізнались від інших осіб, не містять фактичних даних, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Внаслідок чого апеляційний суд показання потерпілих, що надані ними в суді першої інстанції не приводить.
Обвинувачений ОСОБА_8 в судах першої та апеляційної інстанції пояснив, що з ОСОБА_12 познайомився у 1990-х роках. Спочатку потерпілий був його начальником, а потім почалися дружні відносини, товаришували сім'ями. Конфліктів до цих подій не було. ОСОБА_12 в м. Черкаси був «кримінальним авторитетом». Останнім часом вони спільно займались підприємницькою діяльністю, продаючи іншим підприємцям, в тому числі рибу. Частину свого прибутку - 50 % він віддавав ОСОБА_12 , за те що той вирішував різні проблеми, пов'язані з підприємницькою діяльністю. На Торгівельної бази вони зняли склади, встановили холодильники. Розбіжностей у них не було, все було домовлено. Коли ОСОБА_12 знаходився в стані алкогольного сп'яніння, то вів себе неадекватно по відношенню до нього, натякав, що він багато знає про його справи у 90-х років (вбивство дружини) і натякав, що краще було б, якби він був у могилі, то ніхто нічого і не взнав би. Коли вони вирішили розірвати спільну роботу, між ними почалися конфлікти. Спочатку ОСОБА_12 казав, що багато платять за оренду Торгівельній базі, потім щоб він переходив на іншу територію і там займався продажом риби. Його це не влаштовувало, адже він втратив би прибуток. У подальшому ОСОБА_12 найняв свого бухгалтера, для того щоб контролювати його прибутки. Потім ОСОБА_12 запропонував побудувати свої рибні магазини і ділити прибуток. ОСОБА_12 брав постійно гроші на будівництво магазинів, 12-13 магазинів це 500-560 тис.грн. Коли побудували всі магазини, то ОСОБА_12 не виконав свої умови. Гроші вкладені повернув, але відмовився від спільного користування. Він зрозумів, що останній обдурив, через що відмовився переходити на його територію.
24.05.2018 приблизно, 13.00 год. між ними стався конфлікт, котрий розпочався на території Торгівельної бази. Під час конфлікту була присутня бухгалтер ОСОБА_13 , яка після того як ОСОБА_12 почав його ображати, кричати - вийшла. ОСОБА_12 був злий, поспішав, сказав щоб у вечері вони були у нього, і щоб він привіз його речі (зброю, гранати), які він зберігав для ОСОБА_12 . Він почав хвилюватися, тому що зрозумів, що той розриває з ним відносини. Він був у рукавицях, які одягнув в машині, тому, щоб не хотів залишити на зброї відбитки, адже побоювався, що ОСОБА_12 може його підставити. Зброя перебувала у кишенях його штанів. Приблизно о 16.30год. він з ОСОБА_13 приїхали до ОСОБА_12 в офіс за адресою: на АДРЕСА_3 . Коли вони приїхали, ОСОБА_14 не було. В офісі ОСОБА_13 сіла навпроти ОСОБА_12 . Він сів за інший стіл. В іншій сусідній кімнаті були менеджери та бухгалтера. Почали розмову про переїзд на інший склад, в якому він ОСОБА_12 відмовив. Той почав принижувати його людську гідність, нецензурно ображав, не давав слова сказати. Ображав у присутності інших працівників. Далі він достав пістолет для того щоб змусити ОСОБА_12 його вислухати. Не хотів у нього стріляти. ОСОБА_13 , побачивши пістолет, - вискочила. ОСОБА_12 не злякався. Потім зайшов ОСОБА_14 . Затим ОСОБА_12 змінив тон розмови і сказав, що вони розмовляють не на рівних. Тоді він вийняв дві гранати одну поклав на стіл, а з другої вирвав чеку і подав ОСОБА_12 , сказав, тепер на рівних. ОСОБА_14 в цей час вийшов в іншу кімнату та почав першим в нього стріляти. Одна кулю попала йому в шию, інша в руку. Від несподіванки він натиснув на курок. Перша куля попала в стелю, інша в бік. У нього в очах від поранення потемніло, почав гойдатися. Побачив силует ОСОБА_12 , як йому здалось той тримав у руках ніж, який наближався до нього. До цього мисливський ніж лежав на столі у ОСОБА_12 . Він почав хаотично стріляти, направляючи пістолет в бік ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , допоки не скінчилися патрони. Здійснив два постріли у бік ОСОБА_14 і п'ять пострілів в ОСОБА_12 . Боявся, що ОСОБА_12 ножем спричинить йому тілесні ушкодження. Гранату, котра була без чеки, засунув між спинкою крісла, щоб не зірвалася. Трохи втратив свідомість. Коли прийшов до тями, поповз до входу кімнати офісу. Чув сигнал сирен. Затим зайшли поліцейські, які побачили, що у нього в руках нічого не має, забрали і відвезли до реанімації. Якби він хотів убити ОСОБА_12 , то знаючи всі його переміщення, коханок, міг вбити того не в центрі міста і при скупченні людей. Він проходив поліграф. Три дні був у реанімації. Вважає, що ОСОБА_14 його обмовляє щодо черговості здійснення пострілів, адже боявся знайомих ОСОБА_12 . Зі спливом часу, той вже не міг змінити показання.
У відповідності до протоколу проведення слідчого експерименту від 27.05.2018 за участі ОСОБА_8 та додатками до нього, оптичними дисками, оглянутими в судовому засіданні, обвинувачений показав, як та за яких обставин позбавив життя ОСОБА_12 , що збігається з якого показаннями наданими у судових засіданнях (т.2 а.м.к.п. 254-260).
Суд першої інстанції, надавши критичну оцінку цим показанням обвинуваченого в аспекті не визнання вини за ст. 116 КК, вказав, що такі показання спрямовані на уникнення відповідальності
Апеляційний суд визнає ці показання обвинуваченого щодо відсутності у нього умислу на позбавлення життя ОСОБА_12 на ґрунті конфлікту, що між ними виник, як недостовірні, адже вони суперечать фактичним даним інших доказів.
Свідок ОСОБА_14 в судах першої та апеляційної інстанції пояснив, що перебував у близьких відносинах з ОСОБА_12 та ОСОБА_8 близько 10 років. ОСОБА_8 є хрещеним його сина. У ОСОБА_27 працював водієм. Про події 24.05.2018 пояснив, що зранку він з ОСОБА_12 їздили на територію Торгівельної бази. Потерпілий заходив в офіс. Згодом, у цей день, приблизно о 15.00-16.00 годині, йому подзвонив ОСОБА_12 та сказав, щоб він забрав його з офісу по вул. Хрещатик м. Черкаси. Приїхавши до офісу він припаркував автомобіль та йшов до приміщення. На вулиці бачив ОСОБА_21 . У цей момент з офісу вибігла ОСОБА_16 , котра працювали бухгалтером, розповіла про пістолет. Коли він зайшов в офіс, то побачив у ОСОБА_8 в руках пістолет і гранати. ОСОБА_12 намагався заспокоїти обвинуваченого. У нього при собі у сумочці був травматичний пістолет, який він поклав собі за пояс. Двері до кабінету ОСОБА_12 були відчинені. Коли він зайшов, ОСОБА_8 сказав сісти йому на стілець і ніяких дій не вчиняти. ОСОБА_12 також сказав, щоб він нічого не робив, що зараз вони все вирішать. ОСОБА_8 то заспокоювався та хотів їх відпустити, то знову починав плакати та говорив, що все безповоротно та він все вирішив. Той був емоційно збудженим. ОСОБА_8 дістав гранату та кинув на стіл ОСОБА_12 та сказав, що тепер вони в рівних умовах. ОСОБА_12 гранату не брав. Потім він поворухнувся, в цей момент ОСОБА_8 вистрелив в стелю. Потім здійснив 2-3 вистріли в ОСОБА_12 і той впав. У момент пострілів потерпілий сидів за столом. В цей час, він почав вискакувати з кімнати. ОСОБА_8 стріляв в нього, але не попав. Він стріляв у відповідь у ОСОБА_8 і влучив, куля прийшлась десь в область шиї. Здійснював постріли у ОСОБА_8 з метою самооборони. Він вибіг на вулицю та зайшов за приміщення, у вікно бачив, як ОСОБА_8 тримаючи в руках пістолет і гранату, на спині виповзав у сусідню кімнату. На вулиці вже була поліція.
Щодо проведеного 15.06.2018 слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_14 у офісному приміщенні, яке знаходиться за адресою АДРЕСА_3 , в ході якого той детально показав обставини спричинення ОСОБА_8 смертельних поранень ОСОБА_12 (т.1 а.м.к.п. 100-102).
При оцінці фактичних даних цього протоколу, апеляційний суд зауважує на положенні ч. 5 ст. 240 КПК, яка визначає, що слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.
З цього приводу слід відзначити наявність письмової заява свідка ОСОБА_21 від 13.06.2018 про надання ним дозволу на проведення огляду офісного приміщення за адресою: АДРЕСА_3 .
Суд першої інстанції відзначив про відсутність документів, які підтверджують право ОСОБА_21 на надання дозволу на проведення огляду вказаного приміщення.
Водночас слід врахувати, що з показань свідка ОСОБА_21 , котрі не спростовані стороною захисту, випливає, що він на час проведення вказаної слідчої дій був орендарем приміщення, цебто був його володільцем. Отже свідок мав право надати дозвіл на проведення огляду приміщення, що свідчить про відсутність обов'язку у сторони обвинувачення повторно витребувати у особи дозвіл на проведення іншої слідчої дії у приміщенні - слідчого експерименту.
Окрім того, згідно з ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
У той же час у цьому кримінальному проваджені немає відомостей котрі б свідчили, що проведення слідчих дій в офісному приміщені, яке знаходиться за адресою м.Черкаси, вул. Хрещатик 221, призвело до істотного порушення прав та свобод обвинуваченого ОСОБА_8 чи іншої особи.
Відсутність докладного викладу у протоколі умов і результатів слідчого експерименту, в тому числі показань свідка, не призводить до недопустимості фактичних даних цього доказу, адже до протоколу було долучено відеозапис, на якому зафіксовано перебіг і результати слідчої дії. За таких обставин наведене судом першої інстанції порушення не впливає на правильність сприйняття цього доказу та його оцінку судом при постановленні судового рішення у розумінні наявності істотного порушення кримінального процесуального закону.
За таких обставин апеляційний суд не пристає до позиції суду першої інстанції, який визнав фактичні дані протоколу слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_14 недопустимим доказом.
Щодо висновку експертизи №38/К від 24.09.2019 зробленого з урахуванням висновків судово-медичної експертизи трупу ОСОБА_12 («Висновок експерта» №03-01/488 від 25.05.2018), результатів медико-криміналістичної («Висновок експерта» №05-4-05-37 від 14.06.18) та судово-балістичної експертиз («Висновок експерта» №19/8-2/153-СЕ/18 від 17.10.2018), згідно з яким потерпілому були спричинені тілесні ушкодження, серед інших сліпі вогнепальні кульові поранення тулуба, лівого плеча, голови тощо, визначені експертом як рана №№ 1-6, 8, що мають ознаки кульових вогнепальних та були спричинені внаслідок дії вогнепальної зброї (зокрема, пістолета «ТТ»), спорядженої одиночними вогнепальними снарядами (кулями), що мають діаметр близько 6-7 мм. Рана №7 утворилась від дії тупого предмету з обмеженою травмуючою поверхнею, не виключено, що таким предметом могла бути і куля або її частини. Всі вищезазначені тілесні ушкодження могли утворитися в строк, зазначений в ухвалі суду про призначення експертизи. Враховуючи односторонню локалізацію вогнепальних ран (ліва бічна поверхня тулубу до напрямку руху травмуючих снарядів) та напрямок їх ранових каналів, виявлених у ОСОБА_12 , комісія експертів вважає, що вони могли бути спричинені за обставин, на які вказує ОСОБА_8 під час проведення 27.05.2018 слідчого експерименту. Враховуючи односторонню локалізацію вогнепальних ран (ліва бічна поверхня тулубу до напрямку руху травмуючих снарядів) та напрямок їх ранових каналів, виявлених у ОСОБА_12 , комісія експертів вважає, що їх спричинення, за обставин, на які вказує свідок ОСОБА_14 під час проведення 15.06.2018 слідчого експерименту, є малоймовірним (т. 5 а.м.к.п. 173-209).
Висновки вказаної експертизи, які поставили під сумнів показання ОСОБА_14 з приводу спричинення ним тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , не вказують на неправильну кваліфікацію дій останнього за ч. 1 ст. 115 КК та не засвідчують, що той діяв в межах необхідної оборони, як на це безпідставно вказує сторона захисту.
Окремо слід вказати, що сторона захисту не оспорювала показання свідка ОСОБА_14 щодо здійснення ним пострілів та поранення обвинуваченого ОСОБА_8 . Так само сторона захисту не заперечувала здійснення обвинуваченим ОСОБА_8 пострілів з вогнепальної зброї та завдання ним смертельних поранень ОСОБА_12 , про що, зокрема, вказав свідок ОСОБА_14 .
Отже висновок експертизи №38/К від 24.09.2019 не спростовує показання свідка ОСОБА_14 .
Апеляційний суд зауважує на різниці показань обвинуваченого ОСОБА_8 і свідка ОСОБА_14 щодо черговості здійснення пострілів, адже обвинувачений стверджує, що саме свідок здійснив першим постріли в нього.
Разом з тим апеляційний суд констатує на встановлених стороною обвинувачення обставин вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, згідно з якими обвинувачений ОСОБА_8 реалізував свій умисел на вбивство ОСОБА_12 , відразу після здійснення пострілів свідком ОСОБА_14 .
Цебто сторона обвинувачення, при формулюванні обвинувачення, схилилася до показань обвинуваченого ОСОБА_8 , що не вказує про неправильну кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 115 КК.
У судах першої та апеляційної інстанції свідок ОСОБА_16 пояснила, що вона працювала бухгалтером у ОСОБА_24 24.05.2018 вона знаходилась в офісі, за адресою: м. Черкаси, вул Хрещатик, 221. ОСОБА_12 перебував у себе в кабінеті. Їхні кабінети були суміжні, двері між ними завжди були відкриті. Близько 17.00 годині до ОСОБА_12 приїхали ОСОБА_8 з бухгалтером ОСОБА_13 , які зайшли до нього в кабінет. Вказані особи розмовляли, про що вона не чула. ОСОБА_8 сів на стілець, так що їй його було видно в привідчинені двері. Вона бачила в нього на руках гумові рукавиці. Через 5 хвилин вона побачила в руках ОСОБА_8 пістолет та гранату, після чого вибігла з кабінету. Проте відразу повернулася взяла телефон і сказала іншим працівникам офісу, щоб вони вийшли з кабінету. Вони вибігли на вулицю, де стояв водій ОСОБА_14 , якому вона повідомила про події в кабінеті та зателефонувала до поліції. Також повідомила, що з ОСОБА_12 у них були добрі відносини, дорікань з приводу роботи ніколи не було. Обвинуваченого ОСОБА_8 вона знає близько 3-4 роки, може охарактеризувати його як веселу, добру, відкриту людину. Вона ніколи не чула, щоб між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 були конфлікти.
У судах першої та апеляційної інстанції допитаний свідок ОСОБА_22 пояснив, що офіс, який знаходиться по вул. Хрещатик м. Черкаси, де відбулися події 24.05.2018, він орендував з початку 2017 року. З ОСОБА_12 та ОСОБА_28 був знайомий давно та мав робочі відносини. Він займався підприємницькою діяльністю разом з дружиною ОСОБА_12 . Після обіду 24.05.2018 він перебував у зазначеному офісі. Окрім нього там перебували працівники бухгалтерії, в тому числі ОСОБА_16 , та ОСОБА_12 . Близько 16 год. 30 хв. він виходив з приміщення та зустрів ОСОБА_8 з бухгалтером ОСОБА_13 , які заходили в офіс. Згодом на вулицю вийшли працівники офісу та сказали ОСОБА_14 , який знаходився біля автомобіля, що в офісі між ОСОБА_12 та ОСОБА_8 відбувається конфлікт. ОСОБА_14 пішов до приміщення. Надавав згоду на обшук офісу, як його орендар. Надавав працівникам поліції договір оренду офісного приміщення.
У судах першої та апеляційної інстанції допитаний свідок ОСОБА_13 пояснила, що у травня 2018 року працювала бухгалтером у ФОП ОСОБА_29 та іноді надавала усні консультації з податкового законодавства ОСОБА_8 . Її робоче місце знаходилось на території Торгівельної бази. ОСОБА_8 та ОСОБА_12 знала близько 2 років. 24.05.2018 ОСОБА_12 в першій половині дня приїздив на території Торгівельної бази. Того ж дня, ОСОБА_8 попросив її поїхати з ним до офісу, де знаходився ОСОБА_12 , з метою надання тому консультації. Настрій у ОСОБА_8 був звичайний. Вони приїхали до офісного приміщення по вул. Хрещатик м. Черкаси. Офіс, де перебував ОСОБА_12 , складався з двох кімнат. У першій з яких сиділи бухгалтера, зокрема, ОСОБА_16 , ОСОБА_18 . В іншому кабінеті за столом сидів ОСОБА_12 . Вона сіла навпроти того, а ОСОБА_8 сів позаду біля дверей. Двері були привідчинені. Вона з ОСОБА_12 розмовляла про орендну плату за складські приміщення та можливість зменшення її розміру. Коли закінчили обрахунки, ОСОБА_12 почав спілкуватися з ОСОБА_8 . Крику, образ під час їх спілкування вона не чула. ОСОБА_8 попросив вийти її з кабінету. Вказала, що жодних заборонених предметів у ОСОБА_8 не бачила. Коли вона перебувала в іншому кабінеті, хтось з дівчат сказав, що побачив зброю у ОСОБА_8 і вони швидко вийшли на вулицю. На вулиці їй стало зле. Згодом викликала швидку допомогу.
У судах першої та апеляційної інстанції допитаний свідок ОСОБА_18 вказала, що 24.05.2018 прийшла на роботу в офіс за адресою вул. Хрещатик м. Черкаси та цілий день працювала. До офісу періодично приходила та виходила ОСОБА_16 . Близько 16.30 год. приїхав ОСОБА_12 та сказав, що будуть збори на 17.00 год. У цей час до офісу приїхали менеджери: ОСОБА_22 та ОСОБА_17 , також в офісі була ОСОБА_16 . Близько 17.10 год. до приміщення зайшли ОСОБА_8 з бухгалтером ОСОБА_13 та відразу пішли до кабінету ОСОБА_12 . У суді першої інстанції свідок повідомила, що не чула розмову між вказаними особами. Утім в апеляційному суді засвідчила, що між ОСОБА_12 і ОСОБА_8 відбувся конфлікт, в ході якого останній висловлював претензії, наставляв пістолет в бік потерпілого. ОСОБА_12 , заспокоював ОСОБА_8 . Вказала, що в цей момент ОСОБА_8 стояв, а ОСОБА_12 , як вона пам'ятає, сидів у кріслі. Затим ОСОБА_16 повідомила, що необхідно входити з офісу та вони вийшли. ОСОБА_14 пішов до кабінету ОСОБА_12 . На вулиці почули декілька пострілів.
Допитати свідків ОСОБА_30 і ОСОБА_17 в суді апеляційної інстанції не виявилося можливим, оскільки вони у судові засідання неодноразово не з'являвся і про причини своєї неявки не повідомив.
Від допиту свідка ОСОБА_31 сторона обвинувачення відмовилась, внаслідок чого апеляційний суд свої висновки на показаннях цього свідка не обґрунтовує.
Під час апеляційного перегляду встановлено, що свідок ОСОБА_17 перебуває за кордоном (т. 12 а.м.п.к. 158)
Враховуючи вказане, за відсутності заперечень сторін кримінального провадження під час апеляційного розгляду, з метою безпосереднього сприймання показань свідка ОСОБА_17 , було прослухано відео-, звукозапис допиту свідка, показання якої об'єктивно узгоджуються з наявними доказами матеріалів кримінального провадження.
Свідок ОСОБА_17 у суді першої інстанції пояснила, що 24.05.2018 близько 17.00 годині приїхала з ОСОБА_21 до офісного приміщення по вул. Хрещатик м. Черкаси, де перебували інші працівники та ОСОБА_12 . Вона і ОСОБА_22 спілкувалися з ОСОБА_12 у робочих моментах, оскільки орендувала в нього торгові точки. Закінчивши розмову, вона та ОСОБА_22 вийшли з кабінету, де перебував ОСОБА_12 , до іншого кабінету, де сиділи бухгалтера. До офісу зайшли ОСОБА_8 з бухгалтером ОСОБА_13 та відразу пішли до кабінету ОСОБА_12 . Вказала, що у відчинені двері вона бачила, як ОСОБА_8 сидів в кабінеті ОСОБА_12 на стільці та тримав руки за спиною, які були одягнені в рукавиці синього кольору. Потім вона вийшла до коридору, а коли повернулася то бачила, що двері в кабінет ОСОБА_12 зачинені, а ОСОБА_13 стояла в кабінеті бухгалтерів і плакала, нічого не пояснюючи. Їй бухгалтера повідомили, що ОСОБА_8 витягнув пістолет. Вони вийшли на вулицю. ОСОБА_14 , який перебував на вулиці, зайшов до офісу. Вже на вулиці вона чула звуки схожі на постріли.
Відповідно до релевантної практики Верхового Суду (постанова від 02.02.2022 в справі № 127/19452/16-к) можливо обґрунтовувати висновки суду показаннями свідків, котрі ті давали під час минулого судового розгляду.
Апеляційний суд здійснив усі необхідні та можливі заходи для забезпечення явки у судове засідання свідка ОСОБА_17 , неодноразово надсилаючи судові повістки на її адресу.
Під час судового розгляду в суді першої інстанції даного кримінального провадження сторонам була надана можливість здійснити перехресний допит свідка ОСОБА_17 . Матеріали кримінального провадження підтверджують, що сторони повною мірою скористалися такою можливістю.
Дослідивши технічний запис допиту свідка, на якому, зокрема, зафіксовані запитання та відповіді під час допиту, що дає суду можливість не лише сприймати зміст її показань, але й спостерігати манеру її поведінки під час допиту і робити висновки для оцінки їх достовірності. Сторони кримінального провадження під час даного судового розгляду, не були позбавлені можливості при дослідженні відео- аудіозапису та інших доказів звертати увагу суду на ті аспекти показань, які є важливими для оцінки їх достовірності.
Врахувавши наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що у цьому випадку показання свідка ОСОБА_17 , які вона давали в суді першої інстанції, забезпечило сторонам достатні процесуальні гарантії, здатні компенсувати неможливість її допиту під час апеляційного перегляду, внаслідок чого вони є допустимими доказами.
Оцінюючи показання всіх наведених свідків слід відзначити, що вони в цілому узгоджуються між собою, підстав для визнання їх недостовірними апеляційним судом не встановлено.
Окрім того наведені показання свідків не суперечать фактичним даним таких письмових доказів.
Згідно з фактичними даними протоколу огляду місця події від 24.05.2018, фототаблиці, відеозаписом до нього, слідчим СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_32 , за участі спеціалістів, в присутності понятих було проведено огляд приміщення, яке розташоване за адресою АДРЕСА_3 . Зображено загальний вигляд будинку за адресою АДРЕСА_6 , загальний вид трупа ОСОБА_12 , виявлений в кімнаті №2, загальний вигляд предмету, зовні схожого на зброю, предмету зовні схожого на ніж, гільза та сумка виявлені в кімнаті №2, кулі, гільзи, об'єктів, які виявлені біля трупи ОСОБА_12 , загальний вид об'єктів, зовні схожих на боєприпаси, маркувальні позначення на боєприпасах. Також зображений загальний вигляд пошкоджень, які виявлені в кімнаті №2 труп ОСОБА_12 та ушкодження на ньому (т.1а.м.к.п.2-47).
Позиція сторони захисту про визнання фактичних даних цього протоколу недопустимим доказом є безпідставним, адже ця слідча дія проведена у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до статей 214, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідування (далі - ЄРДР), що здійснюється після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення.
Метою проведення огляду місця події є безпосереднє сприйняття та вивчення слідчим обстановки на місці події, виявлення слідів і предметів злочину, вилучення речових доказів, які мають або можуть мати відношення до обставин події, встановлення іншої необхідної інформації, що може мати значення в кримінальному провадженні, та фіксація цих даних у процесуальному документі - протоколі, в тому числі при необхідності, зі складанням планів, схем, графічних зображень, застосуванням фотозйомки, звуко- чи відеозапису, виготовленням відбитків та зліпків. Огляд місця події є однією з перших невідкладних слідчих дій.
Як убачається зі змісту протоколу огляду місця події, вказана слідча дія проведена слідчим у період з 21.43 години 24.05.2018 до 02.40 годині 25.04.2018, на підставі повідомлення чергової частини.
У той же час відомості до ЄРДР за ч. 1 ст. 115 КК були внесені 24.05.2018 о 20.24 годині (т. 1 а.м.к.п. 1).
Відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі слідчий за погодженням із прокурором зобов'язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст.234 КПК України, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.
У разі задоволення клопотання, така ухвала слідчого судді виконує контрольну функцію законності та необхідності відповідного заходу post factum і не є правовою підставою для проведення обшуку.
Відповідно до висновків об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, висловлених у постанові від 07.102024 в справі №466/525/22, слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи в невідкладних випадках, зокрема, з метою врятування матеріальних об'єктів (майна), що потенційно можуть мати значення речових доказів у кримінальному провадженні, від прогнозованого знищення, втрати.
Тож доводи сторони захисту про те, що обґрунтування невідкладності проведення огляду місця події, що було пов'язано з проникненням до володіння іншої особи (зволікання з проведенням огляду може призвести до втрати речових доказів) не відповідає положенням статей 233-234 КПК є безпідставним.
Варто зауважити, що у ході огляду забезпечено повну, безперервну й належну відеофіксацію процесу його проведення з використанням відеокамери марки «Panasonik».
Не зазначена повної назви моделі відеокамери, серійного його номеру не впливає на законність проведення слідчої дії. Так само відсутність підписів певних спеціалістів чи інших осіб, що брали участь у слідчій дії або були присутні в ході її проведення, не призводить до визнання фактичних даних протоколу такої слідчої дії недопустимими.
Не встановлення органом досудового слідства власника приміщення, котре було місцем проведеного огляду, не зумовило отримання доказів внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, в тому числі обвинуваченого ОСОБА_8 .
У цьому кримінальному провадженні жодна особа не засвідчила про порушення її прав та свобод внаслідок проведення огляду місця події за адресою: м. Черкаси, вул. Хрещатик, 221.
Крім того відповідно до ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.05.2018, якою було задоволено клопотання слідчого й визнано законним проведення огляду місця події - вказаного приміщення з метою відшукування та вилучення речей, слідів, що у подальшому визнанні речовими доказами (т. 1 а.м.к.п. 51-53). Проаналізувавши клопотання слідчого й додані до нього матеріали, слідчий суддя погодився з наведеними органом досудового розслідування обставинами.
Апеляційним судом встановлено, що сукупність таких обставин свідчить про те, що зволікання з проведенням огляду створювало реальну загрозу знищення речових доказів, а слідчим було здійснено огляд із метою врятування матеріальних об'єктів - речових доказів у кримінальному провадженні, від прогнозованого знищення і втрати останніх.
Згідно з фактичними даними протоколу огляду трупа від 25.05.2018 та фототаблиці до нього від 25.05.2018, старший слідчий ЧВП ОСОБА_33 на підставі ухвали Соснівського районного суду м.Черкаси від 25.05.2018. в присутності понятих, за участі спеціаліста судово-медичного експерта (лікаря) в приміщенні моргу Першої міської лікарні провів огляд трупа чоловічої статі на ім'я ОСОБА_12 , 1969 року народження, при зовнішньому дослідженні якого виявлені перелічені у протоколі тілесні ушкодження (т.1 а.м.к.п.53-67).
Попри позицію захисту, помилка у році народження померлого ОСОБА_12 , а також збіг часу, з якого розпочато проведення судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_12 ,. з часом проведення його огляду не тягне визнання недопустимим фактичних даних наведеного протоколу.
Фактичні дані протоколу обшуку від 25.05.2018 автомобіля Mitsubishi L2004, д.н.з. НОМЕР_2 прямо чи непрямо не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, внаслідок чого апеляційний суд визнає цей доказ неналежним, тому не наводить мотивів щодо доводів сторони захисту про необхідність визнання цього доказу недопустимим.
Так само фактичні дані протоколу обшуку від 24.05.2018 з додатком, відповідно до якого проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 не містить фактичних даних, на підставі яких суд робить свої висновки. Внаслідок чого апеляційний суд в цій частині не надає оцінки доводам сторони захисту щодо визнання доказу недопустимим.
З фактичних даних протоколу огляду місця події від 24.05.2018 та додатком до протоколу (оптичний диск -DVD+R), випливає, що старшим слідчий в ОВС-криміналіст СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_34 , в присутності понятих, за участі спеціаліста, з використанням відеозйомки цифровою відеокамерою, провів огляд приміщення кабінету №203 СУ ГУНП в Черкаській області, що розташований за адресою: м.Черкаси, вул. Благовісна, 189/1. Фактично під час цієї слідчої дії було проведено огляд свідка ОСОБА_14 , котрий, як це вбачається зі змісту цього протоколу добровільно видав пістолет, на якому мається напис ПМР 9 мм КИИБ 3018 з магазином і одним патроном, а також одяг, в який той був одягнутий, котрі були у нього вилучені (т.1а.м.к.п.95-99).
Всупереч позиції сторони захисту фактичні дані цього протоколу апеляційним судом визнаються допустимим доказом, адже свідком ОСОБА_14 під час проведення цієї слідчої дії і у подальшому не завалялось про порушення його прав та свобод. Наведений доказ здобуто за відсутності істотного порушення кримінального процесуального закону, внаслідок чого безумовних підстав для визнання фактичних даних цього доказу недопустимим відсутні.
Наведена слідча дія фіксувалась за допомогою відеокамери марки «Panasonik СНV-380». Утім не зазначення у протоколі про долучення до нього додатку - оптичного диску DVD-R, на якому записаний хід слідчої дії, не свідчить про незаконність її проведення.
Під час проведення огляду території приймального відділення Третьої міської лікарні за адресою: м.Черкаси, вул. С. Кішки, 210 24.05.2018 слідчий Черкаського відділу поліції ОСОБА_35 , в присутності понятих, за участі спеціаліста оглянув вилучений одяг ОСОБА_8 (т.1 а.м.к.п.68).
У подальшому згідно з ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 03.08.2018 було накладено арешт на вилучений одяг, що належить ОСОБА_8 (т. 1 а.м.к.п. 129-130).
Суд першої інстанції визнав фактичні дані цього протоколу недопустимим доказом, з огляду на положення ст.ст. 87, 89 КПК, через визнання судом, що проведеного огляду місця події органами досудового розслідування фактично є обшуком, який згідно з приписів ч. 2 ст. 234 КПК здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді. Оскільки з клопотанням до слідчого судді прокурор, слідчий не звертались, тому згідно з ч. 3 ст. 233 КПК України виявлені внаслідок такої слідчої дії докази, як це встановив суд першої інстанції, є недопустимими й не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень.
Апеляційний суд не погоджується з такою позицією суду, адже місцем проведеного огляду не є житлом чи іншим володінням особи.
Як слушно відзначив прокурор в апеляційній скарзі, огляд місця події у приміщенні приймального відділення лікарні проводився у загальнодоступному місці, доступ до нього був вільний, проникнення до приміщень, доступ до яких будь-яким чином обмежений, не здійснювалось, а тому не було порушено вимог КПК та відповідний протокол є допустимим доказом.
Також судом першої інстанції визнаний недопустимим доказом протокол огляду місця події від 26.05.2018, згідно з яким проведено огляд земельної ділянки, яка знаходиться за адресою АДРЕСА_3 та приміщення, яке знаходиться за вказаною адресою, через відсутність дозволу власника чи володільця вказаного приміщення на проведення його огляду або наявність ухвали слідчого судді.
Разом з тим з фактичних даних цього протоколу випливає, що огляд було проведено з дозволу орендаря - ОСОБА_21 , що ним не заперечувалось під час його допиту у судових засіданнях. Під час цього огляду було вилучено, зокрема, дві гумові рукавиці (т. 9 а.м.к.п. 209, 213-218).
Окрім того, згідно з ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06.06.2018 було надано дозвіл на проведення вказаного огляду, який оформлено протоколом огляду місця події від 26.05.2018 (т. 9 а.м.к.п. 212).
Слідчий з погодженим із прокурором клопотання про проведення обшуку до слідчого судді негайно не звернувся. Тільки 06.06.2018 слідчим суддею за таким клопотанням слідчого було надано дозвіл на огляд (т. 9 а.м.к.п. 212).
При цьому необхідно зазначити, що цей огляд було проведено у строгій відповідності до вимог статей 234-263 КПК України, тобто доказ отримано у передбачений законом спосіб.
Вказаний доказ у цьому кримінальному провадженні не є єдиними та вирішальним, тому колегія суддів, за урахуванням дотримання інших правил проведення огляду, визнає його допустимим, адже слідчим суддею був здійснений судовий контроль стосовно проведення цієї слідчої дії, хоча й поза строком, визначеним ч. 3 ст. 233 КПК України, щодо звернення слідчого з клопотанням про проведення огляду до слідчого судді.
Висновком експерта від 24.10.2018 №2/1090 підтверджено, що на гумових рукавицях, які надано на експертизу, виявлено речовини, які можуть бути віднесені до продуктів пострілу одноосновним бездимним порохом (т.2 а.м.к.п. 247-250).
З цього приводу слід зауважити на показаннях обвинуваченого та свідків, котрі засвідчили, що обвинувачений під час вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, був одягнутий у гумові рукавиці.
У відповідності до протоколів отримання зразків для експертизи від 01.06.2018 і 30.05.2018 у ОСОБА_8 і ОСОБА_14 відповідно відібрано зразки крові (т.1а.м.к.п.204; т. 2 а.м.к.п.13).
У відповідності до висновку експерта №03-01-/488 від 25.05.2018 з додатками до нього (фототаблиці, схем ушкоджень) судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_12 , причиною смерті є численні вогнепальні кульові поранення голови та тулубу із ушкодженням внутрішніх органів. При судово-медичній експертизі трупа виявлені тілесні ушкодження, зокрема, проникаюче поранення тулуба зі вхідною раною на передньо-верхній поверхні плечового суглобу (рана №1), сліпе поранення лівого плеча зі вхідною раною на передньо-зовнішній поверхні плеча (рана №2), сліпе, проникаюче поранення тулубу, що починається вхідною раною на лівій боковій поверхні грудної клітки (рана №3), наскрізне проникаюче поранення голови зі вхідною раною в лівій завушній ділянці (рана №4), рановий канал черепа і головного мозку (рана №8);поранення голови (рана № 6); рана лівого плеча (рана № 7), які мають ознаки таких, які виникають при вогнепальних пораненнях. Наявність сторонніх тіл у кінцевій частині ранових каналів, їх властивості, а також властивості ран вказують на те, що всі вони є кульовими, частина яких належать до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Усі поранення спричинені незадовго до смерті. При судово-медичній експертизі трупа не встановлено об'єктивних судово-медичних даних, на підставі яких можна було б встановити положення потерпілого в момент отримання вогнепальних поранень, а також послідовність їх спричинення. При судово-медичній експертизі трупа не виявлено будь-яких тілесних ушкоджень, характерних для самооборони або самозахисту (т.1а.м.к.п. 134-161).
Апеляційний суд не погоджується з позицією суду першої інстанції, який визнав цей доказ недопустимим, адже жодних об'єктивних даних, що висновки вказаної експертизи отримані внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, матеріали провадження не містять і в апеляційній скарзі сторони захисту таких аргументів не наведено.
Колегія суддів вважає, що зазначена експертиза відповідає вимогам ст.ст. 101, 102 КПК, і в контексті ст. 84 КПК є належним доказом, оскільки вона містить докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені перед ним. Це експертне дослідження проведене кваліфікованим та досвідченим експертом, на підставі наданих йому матеріалів.
Апеляційний суд не встановив підстав вважати висновок експерта необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності.
Попри позицію сторони захисту, згідно з положеннями ст. 242 КПК, що діяла на час прийняття процесуального рішення, не передбачала обов'язкового погодження прокурора клопотання слідчого про призначення експертизи.
Щодо порядку проведення судово-медичної експертизи слід відзначити таке.
Положеннями п. 5 ч. 1 ст. 102 КПК України передбачено, що у висновку експерта повинно бути зазначено опис отриманих експертом матеріалів та які матеріали використав експерт.
Відповідно до п. 4 (Методичні вказівки) Правил, судово-медична експертиза з метою встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень може проводитись на підставі оригіналів медичних документів.
Крім того, згідно з п.2.11 Інструкції, коли при відповіді на питання, поставлені перед експертизою, виникає необхідність у проведенні судово-медичних лабораторних досліджень, судово-медичний експерт має право надіслати всі необхідні матеріали на ці дослідження. Порядок, організація та вид лабораторного дослідження визначаються правилами проведення окремих видів експертиз, затверджених цим же наказом МОЗ України.
Як убачається з матеріалів провадження, під час збирання доказів на виконання вимог ч.2 ст.242 КПК щодо обов'язковості проведення експертизи на предмет встановлення причин смерті, тяжкості та характеру тілесних ушкоджень ОСОБА_12 ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.02.2018 було призначено судово-медичну експертизу за фактом смерті ОСОБА_12 . Цією ж ухвалою визначено ряд питань, на які експерту слід дати відповіді під час дослідження.
Експертиза № 03-01-/488 від 25.05.2018 була проведена судово-медичним експертом 4-го кваліфікаційного класу ОСОБА_19 , який був ознайомлений з передбаченими КПК правами та обов'язками експерта, попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок експерта.
Предметом дослідження експерта був труп ОСОБА_12 .
За наслідками проведеного дослідження експерт сформував висновок, який містить інформацію стосовно локалізації, часу, характеру та механізму утворення, ступеня тяжкості тілесних ушкоджень у потерпілого, причин його смерті та відповіді на інші питання, поставлені перед експертом.
Під час проведення експертизи, відповідно до п. 1.3 Правил, п. 2.11 Інструкції експертом були відібрані зразки (шматочки внутрішніх органів, кісток (ребр) потерпілого) та направлені для проведення інших досліджень, за результатами яких сформульовано висновок судово-токсикологічну експертизи №05-3-08/1247 від 15.06.2018, висновок медико-криміналістичної експертизи №05-4-05- 37 від 14.06.18, висновок судово-імунологічної експертизи № 05-1-09/291 від 30.05.18, висновок судово-гістологічної експертизи №05-2-01/368 від 16.07.18, покликання на які є у висновку експерта ОСОБА_19 №03-01-/488 від 25.05.2018.
Висновок цієї експертизи у судовому засіданні апеляційного суду було підтверджено експертом ОСОБА_19 , котрий засвідчив, що експертизу ним проведено у відповідності до положень Правил і Інструкції. Також пояснив, що з технічної причини він у висновку не вказав дату завершення проведення експертизи. 25.02.2019 у період часу з 14.00 до 21.00 годині відбулось дослідження трупа ОСОБА_12 . Завершення експертизи і складання висновку відбулось після отримання ним висновків інших експертиз, на котрі він покликався.
З приводу невідкриття стороні захисту висновків експертів № 05-3-08/1247 від 15.06.2018, №05-4-05-37 від 14.06.18 та №05-2-01/368 від 16.07.18 в порядку ст. 290 КПК, апеляційний суд відзначає правову позицію об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладену в постанові від 27.01.2020 (справа № 754/14281/17), де зазначено, що відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку, і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами.
Разом з тим сторона захисту не клопотала про відкриття їй згаданих висновків експертиз, не висловлювалось заперечення на них.
Згідно з висновком комплексної судово-медичної та медико криміналістичної експертизи №04-01/36 від 30.11.2018 за фактом смерті ОСОБА_12 на трупі останнього виявлені вісім вогнепальних поранень, які могли виникнути в короткий проміжок часу. Найменша кількість пострілів могла бути - 5, а найбільша - 7. Вказана різниця може пояснюватись тим, що ушкодження №6,7 могли бути спричинені, як від окремих снарядів так і від із снарядів, що утворили рани №1-№5. Тілесні ушкодження викладенні вище виникли внаслідок дії вогнепальної зброї, спорядженої одиночними вогнепальними снарядами, що мають діаметр близько 6-7 мм. Морфологічна картина ушкоджень не дозволяє висловитись про вид вогнепальної зброї (мисливська, спортивна, бойова і т.п.) та її конструктивні особливості (гладкоствольна, нарізна, короткоствольна, довгоствольна, автоматична і т.п.) вогнепальний снаряд міг мати діаметр близько 6-8 мм. Дистанція пострілу була неблизькою. Беручи до уваги, що більшість ушкоджень розташовані з лівого боку та враховуючи напрямок ранових каналів можна вважати, що потерпілий ОСОБА_12 в момент контактування вогнепальних снарядів з його тілом перебував зверненим лівою бічною поверхнею до напрямку руху повздовжніх вісей вказаних снарядів (т.1а.м.к.п.168-182).
Згідно з результатами проведеного судово-медичного криміналістичного дослідження теніски ОСОБА_8 , в якій він був вдягнений під час пригоди, - Пошкодження № 1 на внутрішній поверхні стійки коміра теніски зліва є вхідним вогнепальним і спричинене від дії еластичного вогнепального снаряду, до складу якого входили сполуки свинцю, при пострілі з вогнепальної зброї», можливо сказати, що заявлене «садно м'яких тканин шиї зліва» утворилось від дії еластичного вогнепального снаряду, до складу якого входили сполуки свинцю, при пострілі з вогнепальної зброї. Беручи до уваги вищевказане, з урахуванням локалізації тілесного ушкодження, а саме садна в області шиї зліва у ОСОБА_8 , комісія експертів вважає, що воно могло виникнути, за обставин, на які він посилається під час проведення слідчого експерименту від 27.05.2018 і малоймовірно за обставин, на які посилається свідок ОСОБА_14 під час проведення 15.06.2018 слідчого експерименту (т. 5 а.м.п.173-209).
Висновком експерта №05-1-09/291 від 30.05.2018 встановлено, що кров трупа ОСОБА_12 відноситься до групи OaB (I) ( т.1 а.м.к.п.183-184).
Висновком експерта №05-1-09/314 від 14.06.2018, що кров підозрюваного ОСОБА_8 відноситься до групи О з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В ізосерологічної системи АВО ( т.1 а.м.к.п.205-206);
Як встановлено висновком судово-медичної експертизи №02-01/916 від 10.08.2018 у ОСОБА_8 мало місце ушкодження - садно м'яких тканин шиї зліва. Вказане ушкодження виникло від дії тупого предмета, по давності виникнення може відповідати часу вказаному в ухвалі суду, цебто від проникаючого поранення задньої ділянки шиї від здійснення пострілу з пістолета травматичної дії, та відносить до категорії легких тілесних ушкоджень (т.1 а.м.к.п.188).
Відповідно до висновку додаткової судово-медичної експертизи №02-01/1357 від 30.11.2018, по факту спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , у останнього мало місце ушкодження - садно м'яких тканин шиї зліва. Вказане ушкодження виникло від дії тупого предмета, по давності виникнення може відповідати часу вказаному в ухвалі суду та відносить до категорії легких тілесних ушкоджень. Для відповіді на питання, чи є це ушкодження вогнепальним, немає судово-медичних даних. Садна м'яких тканин шиї зліва у ОСОБА_8 могло виникнути, як за обставин на які він вказав в протоколі проведення слідчого експерименту від 27.05.2018, так і за обставин на які вказав ОСОБА_14 в протоколі проведення слідчого експерименту від 15.06.2018(т.1 а.м.к.п.195-196).
Висновком експерта №2/970 від 12.10.2018 встановлено, на тампонах, наданих на експертизу виявлено речовини, які можуть бути віднесені до продуктів пострілу одноосновним бездимним порохом(т.2 а.м.к.п.23-26).
Вказаний доказ вказує, що ОСОБА_14 здійснював постріли з вогнепальної зброї. Наведена обставина не оспорювалась, як стороною обвинувачення, так й захисту, адже достовірно встановлена, дивлячи на показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_14 . За таких обставин критичні зауваження сторони захисту щодо порядку відібрання у свідка ОСОБА_14 зразків для проведення експертизи не призвели до недопустимості доказу.
У відповідності до висновку експерта №19/10-2/267-СЕ/18 від 01.08.2018 та фототаблицями до нього, на спусковому гачку та скобі (об'єкт № 4), курку (об'єкт № 7) та затворній рамі (об'єкт № 8) предмета, схожого на пістолет, виявлені поодинокі клітини з ядрами без домішку крові. На руків'ї (об'єкт № 5), запобіжнику (об'єкт № 6) та магазині (об'єкт № 9) предмета схожого на пістолет, виявлені клітини з ядрами без домішку крові. Встановлено генетичні ознаки (ДНК- профілі) клітин без домішку крові, виявлених у змивах із спускового гачка та скоби (об'єкт № 4), руків'я (об'єкт №5), запобіжника (об'єкт № 6), курка (об'єкт № 7) та магазина (об'єкт №9) предмета, схожого на пістолет (таблиця 1.1, додаток 1). Генетичні ознаки клітин без домішку крові, виявлених у змивах із затворної рами (об'єкт № 8) предмета, схожого на пістолет, не встановлено у зв'язку з недостатньої кількістю ДНК в даному об'єкті. Генетичні ознаки клітин без домішку крові, виявлених на спусковому гачку та скобі (об'єкт № 4) предмета, схожого на пістолет, є змішаними і можуть бути придатні для ідентифікації лише за домінуючим ДНК-профілем, який збігається з генетичними ознаками зразка крові підозрюваного ОСОБА_8 (об'єкт № 2) і не збігається з генетичними ознаками разків крові потерпілого ОСОБА_36 (об'єкт №1) та ОСОБА_14 (об'єкт № 3). Походження клітин без домішку крові, виявлених на спусковому гачку та скобі (об'єкт№4) предмета, схожого на пістолет, генетичні ознаки яких домінують серед змішаних, від потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_14 виключаються. Генетичні ознаки клітин без домішку крові, виявлених на руків'ї (об' № 5) та магазині (об'єкт № 9) предмета, схожого на пістолет, є змішаними, містять генетичні ознаки зразка крові підозрюваного ОСОБА_8 (об'єкт № 2) та невстановленої особи чолові генетичної статі і не містять генетичні ознаки зразків крові потерпілого ОСОБА_12 (об'єкт № 1) та свідка ОСОБА_14 (об'єкт № 3). Походження клітин без домішку крові, виявлених на руків'ї (об'єкт №5) та магазині (об'єкт № 9) предмета, схожого на пістолет, від потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_14 виключається. Генетичні ознаки клітин без домішку крові, виявлених на руків'ї (об'єкт № 6) предмета, схожого на пістолет, є змішаними і можуть бути придатні для ідентифікації лише за домінуючим ДНК-профілем, який збігається з генетичними ознаками зразка крові підозрюваного ОСОБА_8 (об'єкт № 2) і не збігається з генетичними ознаками зразків крові потерпілого ОСОБА_12 (об' № 1) та свідка ОСОБА_14 (об'єкт № 3).Походження клітин без домішку крові, виявлених на запобіжнику (об'єкт № 6) предмета, схожого на пістолет, генетичні ознаки яких домінують серед змішаних, від потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_14 виключається. Генетичні ознаки клітин без домішку крові, виявлених на курку (об'єкт № 7) предмета, схожого на пістолет збігаються з генетичними ознаками зраза крові підозрюваного ОСОБА_8 (об'єкт №2) і не збігаються з генетичними ознаками зразка крові потерпілого ОСОБА_12 (об'єкт № 1) та свідка ОСОБА_14 (об'єкт № 3). Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених в зразках крові підозрюваного ОСОБА_8 (об'єкт № 2), та в об'єкті № 7, складає 7,298 х 10-36. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об'єктах, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 1,37 х 1035 осіб. Походження клітин без домішку крові, виявлено на курку (об'єкт №7) предмета, схожого на пістолет, від потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_14 виключається (т.2 а.м.к.п.47-66).
Вказана експертиза була проведена на підставі ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05.06.2018 (т. 2 а.м.к.п. 36). З огляду на положення ч. 3 ст. 244 КПК (в редакції, що діяла на час прийняття процесуального рішення) розгляд клопотання відбувся за відсутності слідчого. Внаслідок проведення судового засідання за відсутності осіб фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється (ч. 4 ст. 107 КПК).
Попри позицію сторони захисту, відсутність вказівки в ухвалі слідчого судді, постановленої за наслідком розгляду клопотання слідчого про проведення експертизи, про участь секретаря судовому засіданні під час розгляду відповідного клопотання, не тягне за собою визнання такою ухвали слідчого судді незаконною, та як наслідком визнання висновків експерта, проведеної на підставі вказаної ухвали, недопустимим доказом.
Пістолет системи Токарєва (ТТ) № НОМЕР_1 , калібру 7,62х25мм, є нарізною вогнепальною зброєю-самозарядним промислового виробництва Тульського збройного заводу, 1936р.в., котрий до стрільби придатний, що підтверджується висновком експерта №19/8-2/96-СЕ/18 від 14.08.2018 (т.2а.м.к.п.69-72);
Дев'ять гільз калібру 7,62x25 (вилучені під час ОМП 24.05.2018 за адресою м.Черкаси вул. Хрещатик, 221) - відстріляні з 7,62-мм самозарядного пістолету системи Токарева (ТТ) зразка 1933 року № 13943, зо доводиться висновком експерта №19/8-2/153-СЕ/18 від 17.10.2018 (т.2а.м.к.п.77-83).
У відповідності до висновку експерта № 19/10-2/268-СЕ/18 від 02.07.2018 на спусковому гачку та скобі ( об'єкт №1), руків'ї ( об'єкт №2), запобіжнику (об'єкт №3), курку (об'єкт № 4), затворній рамі (об'єкт № 5) та магазині (об'єкт № 6) предмета, схожого на пістолет, виявлені клітини з ядрами без домішку крові. Встановлено генетичні ознаки клітин без домішку крові, виявлених на спусковому гачку та скобі (об'єкт № 1), руків'ї (об'єкт № 2), запобіжнику об'єкт № 3), курку (об'єкт № 4), затворній рамі (об'єкт № 5) та магазині (об'єкт 6) предмета, схожого на пістолет (таблиця 1.1, додаток 1). Генетичні ознаки клітин без домішку крові, виявлених на спусковому гачку та скобі (об'єкт № 1), руків'ї (об'єкт № 2), запобіжнику (об'єкт № 3), курку (об'єкт № 4), затворній рамі (об'єкт № 5) та магазині (об'єкт № 6) предмета, схожого на пістолет, збігаються між собою та збігаються з генетичними ознаками зразка крові свідка ОСОБА_14 . Походження клітин без домішку крові, виявлених на предметі, схожому на пістолет та магазині (об'єкти №№ 1-6), від потерпілого ОСОБА_12 та підозрюваного ОСОБА_8 виключається.( т.2 а.м.к.п.94-104).
Самозарядний пістолет ПМР-УОС» № НОМЕР_3 є короткоствольною вогнепальною зброєю самозахисту, калібру 9 мм Р.А, промислового ДП «Укроборонсервіс» (м. Київ, Україна). Даний пістолет до пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами, не смертельної дії призначених для стрільби патронами, спорядженими еластичними снарядами травматичної (несмертельної) дії, який справний та для стрільби придатний, що засвідчується висновком експерта № 19/8-2/97-СЕ/18 від 13.08.2018 ( т.2 а.м.к.п. 106-109).
Згідно з висновком експерта №1/1390 від 03.07.2018, чотири гільзи, з наданих на експертизу, не являються частинами боєприпасів. Дев'ять гільз, з наданих на експертизу, являються частинами боєприпасів до нарізної вогнепальної зброї. Вісім куль, одна оболонка кулі та один деформований фрагмент кулі, з наданих на експертизу, являються частинами боєприпасів до вогнепальної зброї. Три металеві фрагменти, з наданих на експертизу, які були вилучені під огляду трупа ОСОБА_12 , імовірно частинами боєприпасів до нарізної вогнепальної зброї. Три предмети, з наданих на експертизу, які були вилучені в ході огляду місця події від 24.05.2018 року, не відноситься до категорії боєприпасів та їх частин. Чотири гільзи, з наданих на експертизу, являються частинами пістолетних патронів калібру 9 мм Р.А., що споряджені еластичною (несмертельної дії) калібру 9 мм Р.А. промислового виробництва ТОВ «Сова Оружейная» м. Миколаїв Україна. Дев'ять гільз, з наданих на експертизу, являються частинами 7,62-мм патронів до пістолету зразка 1930-33 рр конструкції Токарева (ТТ) промислового виробництва м. Тула (чотири гільзи) та м. Юрюзань (п'ять гільз) СРСР. Вісім куль, одна оболонка кулі та один деформований фрагмент наданих на експертизу, являються кулями та фрагментами куль із свинцевим осереддям до 7,62-мм пістолету зразка 1930-33 рр конструкції Токарева (ТТ) промислового виробництва (57-Н-132). Три металеві фрагменти, з наданих на експертизу, які були вилучені під час огляду трупа ОСОБА_12 25.05.2018 року, являються фрагментами свинцевого осереддя кулі (куль) до нарізної вогнепальної зброї. Три предмети, з наданих на експертизу, які були вилучені в ході огляду місця події від 24.05.2018 року, являють собою дві кулі пістолетних патронів «несмертельної дії» калібру 9 мм Р.А. або револьверних патронів калібру 9 R К (.380) промислового виготовлення, які виготовлені з матеріалу, який за своїми властивостями подібний до гуми. Чотири гільзи калібру 9 мм Р.А., з наданих на експертизу, відстріляні з одного екземпляру зброї відповідного калібру. Дев'ять гільз калібру 7,62x25 мм ТТ, з наданих на експертизу, відстріляні з одного екземпляру зброї відповідного калібру. П'ять куль калібру 7,62x25 мм ТТ, з наданих на експертизу, які були вилучені в ході огляду місця події від 24.05.2018 року та чотири кулі калібру 7,62х25ммТТ, з наданих на експертизу, які були вилучені під час огляду трупа ОСОБА_12 25.05.2018 року, відстріляні з одного екземпляру зброї (т.2 а.м.к.п.121-134).
Вказана експертиза проведена на підставі ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 13.06.2018. Помилкове зазначення назви суду у висновку експерта - Придніпровського районного суду Черкаської області, всупереч позиції сторони захисту, не зумовлює недопустимість висновку експерта.
Відповідно до висновку експерта №1/1425 від 04.07.2018, шість патронів, які були надані на експертизу, являються боєприпаси до нарізної вогнепальної зброї. Дані патрони являються - 7,62-мм патронами до пістолету зразка 1930-1933рр. конструкції Токарева (ТТ), п'ять патронів промислового виробництва м. Юрюзань, СРСР, один патрон промислового виробництва СРСР. Патрони придатні для стрільби (т.2 а.м.к.п.136-140).
Згідно з висновком експерта №1/1349 від 14.06.2018 предмети схожі на бойові припаси у кількості дванадцяти штук та вилучені під час ОМП від 24.05.2018 являються боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї - 7,62-мм пістолетними патронами спорядженими кулями зі свинцевим осердям, промислового в (дев'ять патронів - м. Юрюзань, Росія/СРСР; три патрони Росія/СРСР). Дані патрони придатні для стрільби (т.2а.м.к.п.141-143).
У відповідності до висновку експерта № 19/10-2/271-СЕ/18 від 28.08.2018 та фототаблицями до нього, на предметі, схожому на корпус гранати (об'єкт №1), ударному (об'єкт №2), кільці (об'єкт №3) та важелі (об'єкт №4) предмета, схожого на підривник, виявлено клітини з ядрами, крові не виявлено. В результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження встановлено генетичні ознаки (ДНК-профілі) клітин без домішку крові, виявлених на предметі, схожому на корпус гранати (об'єкт №1), ударному механізмі (об'єкт №2) та важелі (об'єкт №4) предмета, схожого на підривник ( таблиця 1.1, додаток 1). Також, встановлено генетичні ознаки клітин без домішку крові, виявлених на кільці (об'єкт№3) предмета, схожого на підривник, які є змінними, містять ознаки більше двох осіб та для ідентифікації не придатні. Генетичні ознаки клітин без домішку крові, виявлених на предметі, схожому на корпус гранати (об'єкт №1), є змішаними і можуть бути придатними для ідентифікації лише за домінуючим ДНК-профілем, який збігається з генетичними ознаками зразка крові підозрюваного ОСОБА_8 . Генетичні ознаки клітин без домішку крові, виявлених на ударному механізмі (об'єкт №2) та важелі (об'єкт №4) предмета, схожого на підривник, збігаються між собою, збігаються з генетичними ознаками зразка крові підозрюваного ОСОБА_8 . Походження клітин, виявлених у об'єктах №№ 2,4, від потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_14 виключається. Походження клітин без домішку крові, виявлених у об'єкті №1, генетичні ознаки яких домінують серед змішаних, від потерпілого ОСОБА_12 свідка ОСОБА_14 виключається (т.2 а.м.к.п. 156-167).
Згідно з висновками експертів № 19/14-1/17-11-1/114-СЕ/18 від 05.12.2018 і №19/14-1/18-11-1-/115-СЕ/18 від 28.11.2018 надані на дослідження предмети є промислово виготовленими корпусами ручної осколкової оборонної гранати Ф-1 і ручної осколкової наступальної гранати РГД-5, що належать до боєприпасів (т.2 а.м.к.п.169-192; т.2 а.м.к.п.221-241).
Відсутність вказівки в ухвалі слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05.06.2018 про участь секретаря судового засідання, який повинен виконувати обов'язки під час судового засідання, визначені п.п. 3-4 ч. 1 ст. 78 КПК, не призвело до визнання такої ухвали незаконної. Наведена ухвала підписана слідчим суддею ОСОБА_37 , під головуванням якої вона постановлена. Оформлення копії цієї ухвали 06.06.2018 помічником судді ОСОБА_38 , всупереч позиції сторони захисту, не суперечить положенням Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах України.
Усупереч позиції сторони захисту, наведені висновки експертів відповідають вимогам ст.ст. 101, 102 КПК, і в контексті ст. 84 КПК є належними доказами, оскільки вони містять докладний опис проведені експертами дослідження та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені перед ними. Ці експертні дослідження проведене кваліфікованими та досвідченими експертами, на підставі наданих ним матеріалів.
Висновок експерта №05-1-08/151 від 12.07.2018 про можливість приналежність слідів крові на джинсових штанах свідку ОСОБА_14 , а також можливість наявності домішок крові трупа ОСОБА_12 та/чи підозрюваного ОСОБА_8 (т.1а.м.к.п.212-214) не доводить винуватість або невинуватість останнього. Внаслідок чого втрачається сенс надавати аналіз доводам сторони захисту, який просив визнати цей доказ недопустимими, на що згодився суд першої інстанції.
Наведене також відноситься до висновку експерта №05-5-06/110 від 06.07.2018 щодо піднігтьового вмісту зі зрізів нігтів з рук потерпілого ОСОБА_12 .
Щодо висновку експерта №05-1-09/292 від 31.05.2018, згідно з яким кров ОСОБА_14 відноситься до групи АВ(ІІ), судом першої інстанції зауважено, що її проведено на підставі ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 01.06.2018, тобто до надання судом дозволу на її проведення (т.2 а.м.к.п.17-18).
Слід зважити, що у цьому висновку експерта є посилання на підставу її проведення - вказану ухвалу слідчого судді від 01.06.2018, що свідчить, що висновок експертом готувався вже після отримання ним цієї ухвали слідчого судді. Окрім того, фактичні дані цієї експертизи про приналежність крові свідка ОСОБА_14 до певної групи крові не має істотного значення для висновків суду.
Покликання сторони захисту на експертні висновки психофізіологічного дослідження достовірності показань ОСОБА_8 (т. 9 а.м.к.п. 150-160), як на окрему підставу для задоволення їхньої апеляційної скарги є безпідставним, оскільки чинним кримінальним процесуальним законодавством не передбачена можливість перевірки правдивості показань особи або прийняття судом в якості доказу отриманих таким чином відомостей, які носять орієнтовний характер.
Оцінка показань осіб у кримінальному проваджені в аспекті з'ясування їх достовірними відноситься до повноважень суду (ст.ст. 94, 96 КПК).
Окремо слід зважити на правову позицію, що викладена в постанові Верховного Суду від 07.10.2020 (справа № 753/20796/18), відповідно до якої ознаки суб'єктивної сторони вчинених злочинів та особливості психічного ставлення засудженого до вчинених діянь та їх наслідків встановлюються судами на підставі характеру вчиненого діяння та об'єктивно-предметних умов його вчинення на підставі встановлених фактичних обставин та закріплених належними і допустимими доказами, зібраними в порядку, передбаченому КПК та оціненими відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу, згідно з якими призначення судово-психофізіологічної експертизи із застосуванням поліграфа для встановлення психічного ставлення особи до діяння та наслідків не передбачене законом.
Заразом ч. 10 ст. 101 КПК визначає, що висновок експерта не є обов'язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.
З цього приводу щодо незгоди апеляційного суду з висновком експерта необхідно відзначити, що відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону України «Про судову експертизу», особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом. Проте стороною захисту суду не надано відомостей, що експерт-поліграфолог ОСОБА_39 , яка є головою експертно-методичної ради Всеукраїнської асоціації поліграфологів, включена до Державного реєстру атестованих судових експертів як експерт та наявності у неї кваліфікації «поліграфолога».
Вказування сторони захисту на висновок експертів з питань в галузі судово-медичної експертизи від 04.02.2019, в обґрунтування вимог про необхідність закриття провадження за ч. 1 ст. 115 КК, є безпідставним, адже цей висновок складається з критичних зауважень щодо інших висновків експертів, в тому числі висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_12 №03-01/488 від 25.05.2018. Під час надання відповідних висновків експертів з питань в галузі судово-медичної експертизи від 04.02.2019 їм надавались виключно висновки інших експертів, а також відеозаписи слідчих експериментів від 27.05.2018 та 15.06.2018, за участі ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_14 , відповідно Тобто висновок експертівз питань в галузі судово-медичної експертизи , по суті, є рецензією висновку інших експертів, отриманих в межах кримінального провадження, оцінкою висновку експерта іншими спеціалістами в галузі судово-медичної експертизи, як вони про те зазначили..
Водночас за сталою судовою практикою, рецензування висновків експерта не є процесуально дією і складений за його результатами документ не має доказового значення. В розумінні кримінального процесуального закону рецензія не є тим засобом, який спростовує висновок експертизи, оскільки інститут рецензування висновків судових експертів є формою внутрішньовідомчого контролю за якістю експертної роботи.
Заразом апеляційний суд відзначає, що сторона захисту просила визнати недопустимим доказом кожний доказ сторони обвинувачення, приводячи відповідне аргументування.
У той же час слід відзначити, що сторона захисту не оспорювала, що смерть ОСОБА_12 настала від вогневих поранень, спричиненими обвинуваченим ОСОБА_8 самозарядний пістолетом системи Токарева «ТТ» №13943 на місці і час вказаний у обвинувальному акті.
Отже у цьому кримінальному проваджені необхідно визначити чи були дії обвинуваченого ОСОБА_8 кримінально караними, якщо так, то як такі дії необхідно кваліфікувати відповідно до закону України про кримінальну відповідальність.
Апеляційний суд не погоджується з кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ст. 116 КК, за якою його засудив суд першої інстанції, з таких підстав.
З висновку судово-психіатричної експертизи №228 від 13.06.2018, проведеної ОСОБА_8 в приміщенні КЗ «Черкаська обласна психіатрична лікарня», випливає, що у зв'язку із складністю клінічної картини, вперше виявленими у ОСОБА_8 розладами особистості параноїдного типу і параної переслідування, які виникли на фоні психогенії і за змістом близькі до реальних, зважаючи на його неповну відкритість і схильність до дисимуляції, з метою виявлення розладів мислення емоційної сфери, інших психопатологічних розладів, розладів шизоїдного спектру - відносно ОСОБА_8 необхідне проведення стаціонарної судово-психіатричної експертизи (т.1а.м.к.п.234-240).
Як слідує з висновку судово-психіатричної експертизи №183 від 09.10.2018, проведеної ОСОБА_8 в приміщенні Київського міського центру судово-психіатричної експертизи, на теперішній час той не виявляє ознак будь-якого хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, будь-яких психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання психоактивних речовин. На період кримінального правопорушення, в скоєнні якого підозрюється ОСОБА_8 (на період 24 травня 2018 року) він не виявляв ознак будь-якого хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, а також ознак будь-яких психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання психоактивних речовин і за своїм психічним станом у той період часу міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На теперішній час ОСОБА_8 не виявляє ознак будь-якого хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, іншого хворобливого стану психіки і за своїм психічним станом на теперішній час може усвідомлювати свої дії та керувати ними. За своїм психічним станом на теперішній час ОСОБА_8 застосування по відношенню до нього примусових заходів медичного характеру не потребує. На період кримінального правопорушення, в скоєнні якого підозрюється ОСОБА_8 , (на період 24 травня 2018р.) він не виявляв ознак будь-якого хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, а також ознак будь-яких психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання психоактивних речовин і за своїм психічним станом у той період часу міг усвідомлювати свої дії та керувати нами (т.1а.м.к.п.244-253).
У відповідності до висновку судово-психіатричного експерта №87 від 11.08.2020 на час її проведення ОСОБА_8 психічною хворобою не страждає, може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. Під час інкримінованих йому дій, ОСОБА_8 хронічним психічним захворюванням, недоумством, тимчасовим чи іншим хворобливим розладом психічної діяльності не страждав, міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. Під час інкримінованих йому дій, ОСОБА_8 алкогольним психозом не страждав, не перебував у реактивному стані та стані патологічного сп'яніння, не перебував у стані патологічного афекту. Аналіз результатів даного експертного комплексного дослідження вказує на те, що під час інкримінованих йому дій, ОСОБА_8 перебував у стані значного емоційного збудження, який не досягав афективної глибини, тому не міг суттєво вплинути на його свідомість та подальшу поведінку. Поранення у шию, яке отримав ОСОБА_8 , могло бути одним із тригерних факторів розвитку у нього стану значного емоційного збудження. ОСОБА_8 за своїми характерологічними особливостями відноситься до застрягаючого типу особистості. Йому притаманні індивідуально-психологічні властивості особистості, такі як: емоційна врівноваженість, «контейнерування» негативних емоцій чи відреагувань, закритість власних суджень та переживань, турбота про близьких людей, особливо родину, внутрішнє переконання до прийняття компромісних рішень, достатня інтелектуальна спроможність, поступливість, захист власних інтересів, які не мають яскраво вираженого характеру та не можуть мати істотний вплив на його поведінку. Під час інкримінованих йому дій, ОСОБА_8 в стані фізіологічного афекту не перебував. За своїм психічним станом на даний час, ОСОБА_8 застосування примусових заходів медичного характеру не потребує. Відомостей, які б вказували на симуляцію ОСОБА_8 психічної хвороби після інкримінованих йому дій у наданих на експертизу матеріалах не простежується ( т.7 а.м.п.36-51).
Наведені висновки експертиз, а також показання обвинуваченого ОСОБА_8 , котрий не повідомив про перебування його в стані сильного душевного хвилювання під час вчинення злочину, спростовують умовиводи суду першої інстанції про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 116 КК (умисне вбивство в стані сильного душевного хвилювання).
За загальною судовою практикою сильне душевне хвилювання як факультативна ознака суб'єктивної сторони складу злочину це емоційно-психічний стан особи, спричинений протиправною (аморальною) поведінкою потерпілої особи або психотравмуючою ситуацією, за яких особа частково втрачає можливість усвідомлювати власні діяння та (або) керувати ними, що може позначатися на кваліфікації злочину, визначенні виду або розміру покарання та застосуванні інших заходів кримінально-правового впливу. Стан сильного душевного хвилювання охоплює афект та афективні стани.
Обов'язковою умовою юридичної кваліфікації дій винуватця за статті 116 КК є не вчинення умисного вбивства в стані фізіологічного афекту, що є суто медичним, психолого-психіатричним критерієм, а в стані сильного душевного хвилювання, що є критерієм кримінально-правовим, за яким кваліфікація дій винного за вказаною статтею можлива лише у разі, якщо стан сильного душевного хвилювання раптово виник внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання або тяжкої образи з боку потерпілого. При цьому, встановлення фактичних даних, які б свідчили про наявність обставин, передбачених статтею 116 КК, і які могли б викликати у винного стан сильного душевного хвилювання, є компетенцією суду.
Щодо цього апеляційний суд погоджується з позицією, висловленої в апеляційній скарзі прокурора, про відсутність в матеріалах кримінального провадження доказів, котрі могли свідчити, що жорстоке поводження, або таким, що принижує честь і гідність особи, а також наявність системного характеру такого поводження з боку ОСОБА_12 по відношенню до ОСОБА_8 .
Заразом апеляційний суд відзначає про відсутність у цьому випадку, як стану сильного душевного хвилювання у обвинуваченого, так й достатніх підстав для юридичного визначення настання такого стану.
Сторона обвинувачення пред'явила обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 115 КК - як умисне вбивство. Навпроти сторона захисту наполягала, що ОСОБА_8 діяв в межах необхідної оборони, внаслідок чого кримінальне провадження необхідно закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК.
Сторона захисту наполягала, що ОСОБА_8 перебував в стані необхідної оборона, через те що свідок ОСОБА_14 першим почав здійснювати постріли в сторону обвинуваченого ОСОБА_8 , а також ОСОБА_12 , який як здалось обвинуваченому, тримав ніж в руках, та почав рухатися в його сторону з метою завдання тілесних ушкоджень чи позбавлення життя.
Наведена стороною захисту версія подій не знайшла свого підтвердження під час апеляційного перегляду та спростовується фактичними даними наведених доказів.
Зокрема слід відзначити показання свідка ОСОБА_14 , який заперечив, що першим здійснював постріли.
Ще заслуговує на увагу встановлені обставини цих подій, серед іншого наявність в руках у обвинуваченого ОСОБА_8 вогнепальної зброї - самозарядного пістолету системи Токарева «ТТ» №13943 та двох бойових гранат, котрі він продемонстрував ОСОБА_12 , направивши пістолет в бік останнього, як засвідчив обвинувачений, з метою впливу на поведінку потерпілого.
З показань свідка ОСОБА_14 та інших свідків випливає, що вони усвідомлювали, побоювались, що обвинувачений може застосувати пістолет, завдати шкоди здоров'ю ОСОБА_12 .
З наведеного слідує, що й ОСОБА_12 повинен був сприймати реально, що демонстрування обвинуваченим ОСОБА_8 , зокрема, вогнепальної зброї ставить для потерпілого загрозу життю та здоров'ю, цебто реальну можливість застосування зброї.
З наведеного випливає, що ОСОБА_12 , у котрого на той момент не знаходилось будь-якої зброї, перебував у стані необхідної оборони від акту суспільно небезпечного посягання, здійсненого ОСОБА_8 .
Закріплене у ст. 36 КК право кожної особи на необхідну оборону є важливою гарантією реалізації конституційного положення про те, що кожний має право захищати своє життя і здоров'я, життя і здоров'я інших людей від протиправних посягань (ч. 3 ст. 27 Конституції України).
Згідно з ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 3 ст. 36 КК).
Право на необхідну оборону виникає лише тоді, коли суспільно небезпечне посягання викликає в того, хто захищається, невідкладну необхідність у заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільно небезпечного посягання.
Втім стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. Під час з'ясування наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.
Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов'язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
У цьому кримінальному проваджені встановлено, що напередодні вчинення кримінального правопорушення між обвинуваченим ОСОБА_8 і ОСОБА_12 відбувся конфлікт, котрий мав продовження вже на місці його вчинення.
Поведінка ОСОБА_8 , котрий приніс з собою зброю, дістав її з кишені під час конфлікту, продемонструвавши її ОСОБА_12 , свідчить про наявність акту суспільно небезпечного посягання.
У той же час версія сторони захисту, що ОСОБА_8 застосував зброю лише після того як першим здійснив постріли свідок ОСОБА_14 , а ОСОБА_12 наближався до обвинуваченого, тримаючи в руках ніж, не знайшла свого підтвердження.
Зокрема, з показань свідків, що були безпосередніми очевидцями конфлікту в офісному приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , випливає, що у момент коли ОСОБА_8 продемонстрував зброю, ОСОБА_12 , котрий знаходився в положенні сидячі, зброї не мав, а свідок ОСОБА_14 в приміщенні ще був відсутній.
Окрім того, з протоколу огляду місця події від 24.05.2018 вбачається, що ніж, виявлений на місці вчинення кримінального правопорушення, знаходився у чохлі, що виключає можливість його застосування ОСОБА_12 з метою нападу на ОСОБА_8 (т. 1 а.м.к.п. 37).
У цьому кримінальному проваджені не встановлено об'єктивних даних, котрі могли б свідчити, що свідок ОСОБА_14 або ОСОБА_12 вчинили акт суспільно небезпечного посягання по відношенню до ОСОБА_8 . Інакше кажучи той не зазнав суспільно небезпечного посягання з боку вказаних осіб, яке створювало реальну загрозу заподіяння шкоди його здоров'ю.
Зміст рапорту від 13.07.2018 головного оперуповноваженим 3-го відділу 1-го управління ДСР НП України підполковником поліції ОСОБА_23 щодо можливої причетності ОСОБА_12 до вчинення кримінальних правопорушень, в тому числі проти життя та здоров'я особи, апеляційний зауважує, що наведене не підтверджує, наявність суспільно небезпечне посягання ОСОБА_12 по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_8 .
Отже апеляційним судом не встановлено, що ОСОБА_8 знаходився в стані необхідної оборони або перевищив її межі, через що кримінальне провадження не підлягає закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК або кваліфікації його дій за ст. 118 КК.
За таких обставин апеляційний суд визнає апеляційну скаргу прокурора в частині доводів про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого обґрунтованою, адже його дії стороною обвинувачення правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. У той же час доводи апеляційної скарга захисника, в якій ставилось питання про закриття кримінального провадження, є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.
Відповідно до вимог ст.65 КК суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що обтяжують та пом'якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 115 КК, апеляційний суд ураховує характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який у відповідності до ст.12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких та дані про особу винного, який визнається таким, що немає судимості, за місцем проживання і роботи характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, відсутність обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання, стан його здоров'я - наявність ІІ групи інвалідності на час апеляційного перегляду (т. 12 а.м.к.п. 173), тому суд прийшов до висновку, що обвинуваченому слід призначити покарання необхідне й достатнє для його виправлення, попередження нових кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 1 ст. 115 КК, утім не у наближеному до максимальної межі відповідної санкції, як про це просив прокурор в апеляцій скарзі.
Позиція потерпілої ОСОБА_24 щодо призначення найсуворішого покарання обвинуваченому, за сталою судовою практикою, повинно враховуватися судами, разом з тим не є вирішального. Щодо цього слід зважити, що потерпілі вирок суду першої інстанції не оскаржувався, що свідчать про втрату інтересу потерпілих до цього кримінального провадження.
Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання узгоджується з вимогами ст.ст.50, 65 КК, відповідатиме тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі винного, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарань, буде необхідним і достатнім для попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
При визначенні строку покарання за ч. 1 ст. 263 КК, апеляційний суд враховує, що прокурор в апеляційній скарзі просив призначити обвинуваченому за цим законом України про кримінальну відповідальність більш суворе покарання. Проте жодного обґрунтування про необхідність збільшення строку покарання у виді позбавлення волі не навів, вказуючи лише про ступень тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК. За таких обставин апеляційний суд не вбачає підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання за ч. 1 ст. 263 КК.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК, колегія суддів,
Апеляційну скаргу прокурора Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 29 травня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині засудження за ст. 116 КК та призначеного покарання.
Ухвали новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК та за цим законом України при кримінальну відповідальність призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
За ч. 1 ст. 263 КК ОСОБА_8 визначати покарання, призначене судом першої інстанції, у виді позбавлення волі на строк 3 роки
На підставі ч.1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
У решті вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу до Верховного Суду, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції.
Головуючий ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4