"10" січня 2010 р. справа № 37/202-08
Колегія суддів у складі
головуючого судді Шепітько І.І., судді Івакіної В.О., судді Черленяка М.І.
при секретарі -Голозубовій О.І.
за участю представників:
позивача -Радченко Є.В. за дорученням № 08-11/3147/2-10 від 31.12.2010 року
1-ї третьої особи -не з'явився
2-ї третьої особи -не з'явився
3-ї третьої особи -Фомін Р.Б. за дорученням №1 від 10.01.2011 року
4-ї третьої особи -не з'явився
відповідача -ОСОБА_8. за дорученням № 2626 від 15.05.2009 року
Дзержинського ВДВС ХМУЮ -Саричева Л.Ю. за дорученням б/н від 10.01.2011 року, наказ № 2197/ 4 від 24.12.2010 року
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ОСОБА_5 (вх. № 4619 Х/1-32) на ухвалу господарського суду Харківської області від 26 листопада 2010 року по скаргам Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 на дії Дзержинського відділу Державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції по справі
за позовом Харківської міської ради, м. Харків
треті особи:
1. Управління з контролю за використанням та охороною земель у Харківській області (Харківська облдержінспекція), м. Харків,
2. Управління земельних відносин Харківської міської ради, м. Харків,
3. Товариство з обмеженою відповідальністю "Слобожанська гуманітарна школа", м. Харків,
4. Харківська обласна організація фізкультурно-спортивного товариства "Динамо" України, м. Харків
до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5, м. Харків
про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки, приведення її у придатний для подальшого використання стан та повернення територіальній громаді
та за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Слобожанська гуманітарна школа», м. Харків
до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5, м. Харків
про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою в межах договору оренди землі від 14 лютого 2008 року
встановила:
Ухвалою господарського суду Харківської області від 26 листопада 2010 року (колегія суддів у складі: головуючий суддя Хотенець П.В., суддя Рильова В.В., суддя Тихий П.В.) у задоволенні скарг Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 на дії Дзержинського відділу Державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції відмовлено.
Фізична особа - підприємець ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу господарського суду Харківської області від 26 листопада 2010 року скасувати та прийняти нову ухвалу, якою задовольнити вимоги ФОП ОСОБА_5 в повному обсязі. Вказує на те, що за відсутності у судовому засіданні сторони по справі ФОП ОСОБА_5 чи її представника розгляд справи підлягав відкладенню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 77 ГПК України. ФОП ОСОБА_5 зазначає, що в порушення її прав, наданих ст. ст. 7, 11 Закону України «Про виконавче провадження»щодо оскарження дій державного виконавця, державний виконавець 24.03.2010 року розпочав виконання рішення суду щодо звільнення земельної ділянки площею 0,2795 га, по вул. Динамівській, 3 у м. Харкові. До теперішнього часу скарги Дзержинським відділом державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції не розглянуті та обґрунтовані відповіді на них ФОП ОСОБА_5 не надані. Також ФОП ОСОБА_5 зазначає, що наказами по справі № 37/202-08 передбачено зобов'язання боржника особисто вчинити певні дії, однак державний виконавець організував проведення виконавчих дій із залученням інших осіб. Крім того, державний виконавець не скористався правом щодо роз'яснення рішення суду згідно з ч. 1 ст. 28 ЗУ «Про виконавче провадження». У скарзі ФОП ОСОБА_5 також вказує на те, що в результаті демонтування огорожі вона втратила цінність, у зв'язку чим їй було завдано матеріальної шкоди.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу вказує на те, що оскаржена ухвала прийнята при повному та всебічному з'ясуванні обставин справи, вона є обґрунтованою і відповідає як фактичним обставинам, так і вимогам чинного законодавства. На цій підставі просить ухвалу господарського суду Харківської області від 26 листопада 2010 року залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення. Вказує на те, що дії державного виконавця, що оскаржуються ФО-П ОСОБА_5, у виконавчих провадженнях №17811539 та №17812697 не здійснювались. Що стосується скарги ФОП ОСОБА_5 на дії державного виконавця Сморшова М.С. по виконавчому провадженню №17792177 зазначає, що у разі подання скарги державний виконавець відповідно до п.5 ст. 35 Закону України «Про виконавче провадження»має право, а не обов'язок, зупинити виконавче провадження. Також зазначає, що для виконання дії з демонтування самочинно збудованої огорожі для звільнення земельної ділянки загальною площею 0,2795 га. по вул. Динамівській, 3, участь боржника не є обов'язковою, тому посилання скаржника на ч. З ст. 76 Закону України «Про виконавче провадження»є необгрунтованим. Крім того, позивач зазначає, що не оскарживши накладання штрафу у 10-денний строк, як це передбачено ч.2 ст. 87 Закону України «Про виконавче провадження», ФОП ОСОБА_5 фактично погодилась з цим штрафом та з тим, що державний виконавець діяв в межах наданих йому повноважень.
3-тя третя особа у відзиві на апеляційну скаргу просить ухвалу господарського суду Харківської області від 26 листопада 2010 року залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення. Вказує на те, що господарський суд не мав можливості перенести розгляд справи, оскільки сплинули строки розгляду справи, передбачені ст. 69 ГПК України. Також зазначає, що у разі залишення без розгляду Дзержинським відділом державної виконавчої служби скарги ОСОБА_5, вона не позбавлена можливості оскаржити бездіяльність посадових осіб виконавчої служби у процесуальному порядку згідно з Кодексом адміністративного судочинства. Також вказує на безпідставність твердження апелянта про те, що наказами по справі № 37/202-08 передбачено зобов'язати саме боржника вчинити певні дії. При цьому ФОП ОСОБА_5 мала можливість добровільно виконати рішення суду. Крім того, ФОП ОСОБА_5 не надано суду жодних доказів факту завдання їй матеріальної шкоди внаслідок знесення огорожі.
Дзержинський відділ Державної виконавчої служби у запереченнях на апеляційну скаргу також просить залишити її без задоволення, а ухвалу господарського суду Харківської області від 26 листопада 2010 року залишити без змін. Вказує на те, що 04.03.2010 року державним виконавцем відповідно до ст.ст. З, 18, 24 ЗУ «Про виконавче провадження»винесено постанови про відкриття відповідних виконавчих проваджень, та надано боржнику строк для добровільного виконання рішень до 10.03.2010 року. 11.03.2010 року за невиконання відповідних рішень суду в строк, державним виконавцем на підставі ст.ст. 76, 87 ЗУ «Про виконавче провадження»винесено постанови про накладення штрафу на боржника, та надано новий строк для виконання відповідного рішення суду до 17.03.2010 року. У період з 24 березня 2010 року по 26 березня 2010 року державним виконавцем Дзержинського ВДВС ХМУЮ було організовано та проведено примусове виконання відповідного рішення суду. У звя'зку з фактичним та повним виконання відповідного рішення суду, 26.03.2010 року державним виконавцем згідно з п.8 ст. 37 ЗУ «Про виконавче провадження»винесено постанови про закінчення відповідних виконавчих проваджень. Також зазначає, що у зв'язку з невідповідністю скарг ФОП ОСОБА_5 вимогам ст. 85 ЗУ «Про виконавче провадження»вони були розглянуті згідно з ЗУ «Про звернення громадян»з направленням відповідей за вих. № 7435 від 23.03.2010 року та № 8035 від 29.03.2010 року.
1-ша, 2-га, 4-та треті особи відзиви на апеляційну скаргу не надали, у судове засідання не з'явились, про причини неявки суд не повідомили, про час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином, про що в матеріалах справи є зворотні повідомлення про вручення ухвали суду.
Приймаючи до уваги належне повідомлення сторін про час та місце проведення судового засідання, колегія суддів вважає можливим розглядати апеляційну скаргу у справі відповідно до ст. 75 ГПК України без участі представників 1-шої, 2-гої та 4-ї третіх осіб за наявними в матеріалах справи документами.
У судовому засіданні представник Дзержинського ВДВС ХМУЮ заявив усне клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги для надання мотивованих письмових пояснень.
Розглянувши клопотання представника Дзержинського ВДВС ХМУЮ, вислухавши думку представників інших сторін, колегія суддів відмовила у задоволенні клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги у зв'язку з необгрунтованістю.
Розглянувши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин та докази на їх підтвердження, юридичну оцінку, правильність застосування господарським судом Харківської області норм матеріального та процесуального права та доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 101 ГПК України, заслухавши доводи присутніх у судовому засіданні представників сторін, колегією суддів встановила наступне.
З матеріалів справи вбачається, що 13 квітня 2010 року ФОП ОСОБА_5 звернулась до господарського суду Харківської області зі скаргами на дії Дзержинського відділу Державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції, визнання дій Сморшова Максима Сергійовича, державного виконавця Дзержинського відділу Державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції по здійсненню виконавчих дій по виконавчому провадженню № 17792177 - незаконними; визнання дій Сморшова Максима Сергійовича, державного виконавця Дзержинського відділу Державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції по здійсненню виконавчих дій по виконавчому провадженню № 17812697 - незаконними; визнання дій Сморшова Максима Сергійовича, державного виконавця Дзержинського відділу Державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції по здійсненню виконавчих дій по виконавчому провадженню № 17811539 -незаконними (т.6 а.с.3-6,19-20, 37-40).
В обґрунтування поданих скарг вказує на те, що 02 березня 2010 року постановами державного виконавця Дзержинського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції Сморшова М. С. відкриті виконавчі провадження за №17792177, №17812697 та за №17811539. Не погодившись з вказаним постановами, були подані скарги до начальника відділу державної виконавчої служби на дії державного виконавця з підстав невідповідності виконавчих документів вимогам, зазначеним в ст. 19 Закону України "Про виконавче провадження". ФОП ОСОБА_5 вважає, що у відповідності до п. 5 ч. 1 ст. 35 Закону України "Про виконавче провадження" у разі прийняття скарги на дії державного виконавця виконавче провадження має бути зупинено. Проте, виконавчі провадження за №17792177, №17812697, №17811539 не були зупинені та до теперішнього часу скарги Дзержинським відділом державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції не розглянуті. 26 березня 2010 року державним виконавцем Дзержинського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції ОСОБА_6 складені Акти з примусового виконання наказів господарського суду Харківської області від 24 лютого 2010 року та 26 лютого 2010 року по справі № 37/202-08 (н.р. 44/29-08). ФОП ОСОБА_5 також вказує на те, що під час вчинення виконавчих дій зі звільнення зазначеної земельної ділянки державним виконавцем були здійсненні наступні порушення. Наказами господарського суду Харківської області по справі № 37/202-08 (н.р. 44/29-08) передбачено зобов'язання відповідача особисто звільнити земельну ділянку та привести її у придатний для подальшого використання стан, в тому числі шляхом знесення огорожі і звільнення від будь-якого іншого майна, усунення перешкод у користуванні земельної ділянки та її звільнення та демонтування самочинно побудованої огорожі, проте державний виконавець організував проведення виконавчих дій із залученням інших осіб, а огорожа була зруйнована та втратила будь-яку матеріальну чинність, у зв'язку з чим відповідачу завдана шкода. У час відведений для знесення огорожі державним виконавцем проводилися роботи із знесення огорожі, що знаходиться на балансі у Товариства з обмеженою відповідальністю "Слобожанська гуманітарна школа". 25 березня 2010 року та 26 березня 2010 року державній виконавець тривалий час був відсутній у місці виконання робіт із звільнення земельної ділянки площею 0,2795 га по вул. Динамівській,З у м. Харкові, в результаті чого огорожу було фактично знищено.
З матеріалів справи вбачається, що Харківська міська рада звернулась до господарського суду Харківської області з позовом до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 про звільнення земельної ділянки по вул. Динамівській, 3 у м. Харкові, площею 0,2795 га, самовільно зайнятої нею згідно з актом обстеження № 82/08 від 18 січня 2008 року та приведення її у придатний для подальшого використання стан, в тому числі шляхом знесення огорожі -і звільнення від будь-якого іншого майна, з поверненням цієї земельної ділянки територіальній громаді м. Харкова в особі Харківської міської ради.
Також позов до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 подало Товариство з обмеженою відповідальністю "Слобожанська гуманітарна школа" про зобов'язання її усунути перешкоди товариству у користуванні згідно з умовами договору оренди землі від 14 лютого 2008 року та звільнення земельної ділянки загальною площею 0,240679 га, обмежену точками 1(16484,85; 15920,35). 2(16484,76; 15924,59), 3(16483,12; 15998,44), 4(16458,66; 15992,59), 5(16455.91: 15986.19), 6(16451,00; 15957,44), 7(16473,69; 15953,06), 8(16472,63; 15944,17), 9(16449.41; 15948,65), 10(16447,86; 15940,04), 11(16406,29; 15948,06), 12(16410,37, 15969.23), 13(16414,88; 15970,53), 14(16416,56; 15980,32), 15(16412,91; 15979,79). 16(16409,35; 15972,56), 17(16407,41; 15970,95), 18(16403,16; 15969,90), 19(16402,55; 15966,20), 20(16398,77; 15948,06), 21(16398,00; 15943,60), 22(16365,13; 15950,55), 23(16359,07; 15951,81), 24(16354,95; 15941,79), 25(16406,25; 15929,26), 26(16445,11; 15919,77), 27(16450,27; 15933,44), 28(16458,99; 15931,74), 29(16474,22; 15928,78), розташовану по вул. Авіаційній, 32, 32-А від будь-якого майна Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_5 та зобов'язання її демонтувати самочинно побудовану огорожу на земельній ділянці загальною площею 0,240679 га, обмежену точками 1(16484,85; 15920,35), 2(16484.76: 15924,59), 3(16483,12; 15998,44), 4(16458,66; 15992,59), 5(16455,91; 15986,19), 6(16451.00: 15957,44), 7(16473,69; 15953,06), 8(16472,63; 15944, 17), 9(16449,41; 15948.65). 10(16447,86; 15940,04), 11(16406,29; 15948,06), 12(16410,37, 15969,23). 13(16414.88: 15970,53), 14(16416,56; 15980,32), 15(16412,91; 15979,79), 16(16409,35: 15972.56). 17(16407,41; 15970,95), 18(16403,16; 15969,90), 19(16402,55; 15966,20), 20(16398.7": 15948,06), 21(16398,00; 15943,60), 22(16365,13; 15950,55), 23(16359,07: 15951.81). 24(16354,95; 15941,79), 25(16406,25; 15929,26), 26(16445,11; 15919,77), 27(16450,27; 15933,44), 28(16458,99; 15931,74), 29(16474,22; 15928,78) розташовану по вул. Авіаційній, 32, 32-А.
Рішенням господарського суду Харківської області від 09 грудня 2009 року, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 10 лютого 2010 року, позов Харківської міської ради задоволено: зобов'язано фізичну особу-підприємця ОСОБА_5 звільнити самовільно зайняту земельну ділянку площею 0,2795 га по вул. Динамівській, 3 м. Харкова, привести її у придатний для подальшого використання стан, у тому числі шляхом знесення огорожі, звільнення від будь-якого іншого майна та повернути цю земельну ділянку територіальній громаді м. Харкова в особі Харківської міської ради. Стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 на користь Харківської міської ради 102,00 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Також задоволено позов ТОВ "Слобожанська гуманітарна школа" до фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 - зобов'язано ОСОБА_5 згідно з умовами договору оренди землі від 14.02.2008 року, укладеного між ТОВ "Слобожанська гуманітарна школа" та Харківською міською радою) усунути перешкоди у користуванні земельною ділянкою загальною площею 0240679 га, обмежену вказаними у позові точками, розташовану по вул. Авіаційній, 32, 32А, та зобов'язано ОСОБА_5 демонтувати самочинно збудовану на цій ділянці огорожу, обмежену зазначеними у позові точками. (т.5 а.с.4-11, 70-77).
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що постановою Вищого господарського суду України від 14 червня 2010 року касаційну скаргу ФОП ОСОБА_5 залишено без задоволення, а постанову Харківського апеляційного господарського суду від 10 лютого 2010 року у справі № 37/202-08 залишено без змін (т.5 а.с.154-160).
З матеріалів справи вбачається, що на виконання рішення господарського суду Харківської області від 09 грудня 2009 року господарським судом видано три накази, а саме:
- від 24 лютого 2010 року, з якого вбачається, що на виконання рішення господарського суду від "09" грудня 2009 року звільнити земельну ділянку по вул. Динамівській, 3 у м. Харкові, площею 0,2795 га. самовільно зайняту Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_5 (ІНФОРМАЦІЯ_1, адреса: 61058, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) згідно з актом обстеження № 82/08 від 18 січня 2008 року, привести її у придатний для подальшого використання стан, в тому числі шляхом знесення огорожі і звільнення від будь-якого іншого майна та повернути цю земельну ділянку територіальній громаді м. Харкова в особі Харківської міської ради (61200, м. Харків, майдан Конституції, 7, код ЄДРПОУ 24134490, розрахунковий рахунок 33213812800002 в УДК у Харківській області м. Харкова, МФО 851011, код оплати 13050200,01 одержувач ВДКу м. Харкові) (т.5 а.с.81);
- від 26 лютого 2010 року на виконання рішення господарського суду від "09" грудня 2009 р. Зобов'язати Фізичну особу - підприємця ОСОБА_5 (ІНФОРМАЦІЯ_1, адреса: 61058, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) усунути перешкоди Товариству з обмеженою відповідальністю "Слобожанська гуманітарна школа" (61166, м. Харків, вул. Авіаційна. 39, поточний рахунок 2600630125073 в ВАТ РЕАЛ БАНК, МФО 351588, ідентифікаційний код 32436124) у користуванні згідно умов договору оренди землі від 14 лютого 2008 року укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Слобожанська гуманітарна школа" та Харківською міською радою, зареєстрованого у Харківській регіональній філії Державного підприємства "Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах" в Державному реєстрі земель 06 березня 2008 року за №140867100023, та звільнення земельної ділянки загальною площею 0,240679 га, обмежену точками 1(16484,85 15920,35). 2(16484,76; 15924,59), 3(16483,12; 15998,44), 4(16458,66; 15992,59), 5(16455.91: 15986.19), 6(16451,00; 15957,44), 7(16473,69; 15953,06), 8(16472,63; 15944, 17), 9(16449.41; 15948,65), 10(16447,86; 15940,04), 11(16406,29; 15948,06), 12(16410,37, 15969,23), 13(16414.88: 15970,53), 14 (16416,56; 15980,32), 15(16412,91; 15979,79), 16(16409,35; 15972.56), 17 (16407,41; 15970,95), 18(16403,16; 15969,90), 19(16402,55; 15966,20), 20(16398,77; 15948,06), 21(16398,00; 15943,60), 22(16365,13; 15950,55), 23(16359,07; 15951,81), 24(16354,95; 15941,79), 25(16406,25; 15929,26), 26(16445,11; 15919,77), 27(16450,27; 15933,44), 28(16458,99; 15931,74), 29(16474,22; 15928,78 ), розташовану по вул. Авіаційній, 32, 32-А від будь-якого майна Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 (ІНФОРМАЦІЯ_1, адреса: 61058, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) (т.5 а.с.84);
- від 26 лютого 2010 року на виконання рішення господарського суду від "09" грудня 2009 р. Зобов'язати Фізичну особу - підприємця ОСОБА_5 (ІНФОРМАЦІЯ_1, адреса: 61058, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) демонтувати самочинно побудовану огорожу на земельній ділянці загальною площею 0,240679 га, обмежену точками 1(16484,85 15920,35). 2(16484,76; 15924,59), 3(16483,12; 15998,44), 4(16458,66; 15992,59), 5(16455.91: 15986.19), 6(16451,00; 15957,44), 7(16473,69; 15953,06), 8(16472,63; 15944, 17), 9(16449.41; 15948,65), 10(16447,86; 15940,04), 11(16406,29; 15948,06), 12(16410,37, 15969,23), 13(16414.88: 15970,53), 14 (16416,56; 15980,32), 15(16412,91; 15979,79), 16(16409,35; 15972.56), 17 (16407,41; 15970,95), 18(16403,16; 15969,90), 19(16402,55; 15966,20), 20(16398,77; 15948,06), 21(16398,00; 15943,60), 22(16365,13; 15950,55), 23(16359,07; 15951,81), 24(16354,95; 15941,79), 25(16406,25; 15929,26), 26(16445,11; 15919,77), 27(16450,27; 15933,44), 28(16458,99; 15931,74), 29(16474,22; 15928,78 ) розташовану по вул. Авіаційній, 32, 32-А (т.5 а.с.85).
На підставі заяви Харківської міської ради № 1214/9-10 від 26.02.2010 року, державним виконавцем Дзержинського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції ОСОБА_6 02 березня 2010 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження за №17792177 по виконанню наказу господарського суду Харківської області № 37/202-08 від 24.02.2010 року, з якої вбачається, що боржнику ФОП ОСОБА_5 необхідно добровільно до 08 березня 2010 року звільнити земельну ділянку по вул. Динамівській, 3 у м. Харкові, площею 0,2795 га, самовільно зайняту згідно з актом обстеження №82/08 від 18 січня 2008 року, привести її у придатний для подальшого використання стан, в тому числі шляхом знесення огорожі і звільнення від будь-якого іншого майна та повернути цю земельну ділянку територіальній громаді м. Харкова в особі Харківської міської ради. Пунктом 3 Постанови боржника попереджено, що у разі невиконання рішення в наданий для добровільного виконання строк його буде виконано у примусовому порядку зі стягненням з боржника виконавчого збору та витрат, пов'язаних з провадженням виконавчих дій (т.6 а.с.147).
З матеріалів справи також вбачається, що 04 березня 2010 року за заявою Харківської міської ради державним виконавцем Дзержинського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції ОСОБА_6 прийнята постанова про відкриття виконавчого провадження за №17812697 по виконанню наказу господарського суду Харківської області від 26.02.2010 року, відповідно до якої ФОП ОСОБА_5 зобов'язано в строк до 10 березня 2010 року усунути перешкоди Товариству з обмеженою відповідальністю "Слобожанська гуманітарна школа" у користуванні згідно умов договору оренди землі від 14 лютого 2008 року укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Слобожанська гуманітарна школа" та Харківською міською радою, зареєстрованого у Харківській регіональній філії Державного підприємства "Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах" в Державному реєстрі земель 06 березня 2008 року за №140867100023, та звільнення земельної ділянки загальною площею 0,240679 га, обмежену точками 1(16484,85 15920,35). 2(16484,76; 15924,59), 3(16483,12; 15998,44), 4(16458,66; 15992,59), 5(16455.91: 15986.19), 6(16451,00; 15957,44), 7(16473,69; 15953,06), 8(16472,63; 15944, 17), 9(16449.41; 15948,65), 10(16447,86; 15940,04), 11(16406,29; 15948,06), 12(16410,37, 15969,23), 13(16414.88: 15970,53), 14 (16416,56; 15980,32), 15(16412,91; 15979,79), 16(16409,35; 15972.56), 17 (16407,41; 15970,95), 18(16403,16; 15969,90), 19(16402,55; 15966,20), 20(16398,77; 15948,06), 21(16398,00; 15943,60), 22(16365,13; 15950,55), 23(16359,07; 15951,81), 24(16354,95; 15941,79), 25(16406,25; 15929,26), 26(16445,11; 15919,77), 27(16450,27; 15933,44), 28(16458,99; 15931,74), 29(16474,22; 15928,78 ), розташовану по вул. Авіаційній, 32, 32-А від будь-якого майна Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5. Пунктом 3 Постанови боржника попереджено, що у разі невиконання рішення в наданий для добровільного виконання строк його буде виконано у примусовому порядку зі стягненням з боржника виконавчого збору та витрат, пов'язаних з провадженням виконавчих дій (т.6 а.с.141).
Також 04 березня 2010 року за заявою Харківської міської ради державним виконавцем Дзержинського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції Сморшовим М.С. прийнята постанова про відкриття виконавчого провадження за №17811539 по виконанню наказу господарського суду Харківської області від 26.02.2010 року, відповідно до якої ФОП ОСОБА_5 зобов'язано в строк до 10 березня 2010 року демонтувати самочинно побудовану огорожу на земельній ділянці загальною площею 0,240679 га, обмежену точками 1(16484,85 15920,35). 2(16484,76; 15924,59), 3(16483,12; 15998,44), 4(16458,66; 15992,59), 5(16455.91: 15986.19), 6(16451,00; 15957,44), 7(16473,69; 15953,06), 8(16472,63; 15944, 17), 9(16449.41; 15948,65), 10(16447,86; 15940,04), 11(16406,29; 15948,06), 12(16410,37, 15969,23), 13(16414.88: 15970,53), 14 (16416,56; 15980,32), 15(16412,91; 15979,79), 16(16409,35; 15972.56), 17 (16407,41; 15970,95), 18(16403,16; 15969,90), 19(16402,55; 15966,20), 20(16398,77; 15948,06), 21(16398,00; 15943,60), 22(16365,13; 15950,55), 23(16359,07; 15951,81), 24(16354,95; 15941,79), 25(16406,25; 15929,26), 26(16445,11; 15919,77), 27(16450,27; 15933,44), 28(16458,99; 15931,74), 29(16474,22; 15928,78), розташовану по вул. Авіаційній, 32, 32-А. Пунктом 3 Постанови боржника попереджено, що у разі невиконання рішення в наданий для добровільного виконання строк його буде виконано у примусовому порядку зі стягненням з боржника виконавчого збору та витрат, пов'язаних з провадженням виконавчих дій (т.6 а.с.142).
ФОП ОСОБА_5 стверджує, що у зв'язку з подачею скарг на дії державного виконавця державний виконавець повинен був зупинити виконавче провадження на підставі п.5 ст. 35 Закону України «Про виконавче провадження»,.
В разі прийняття скарги на дії державного виконавця, відповідно до п.5 ст. 35 Закону України "Про виконавче провадження" виконавче провадження може бути зупинено.
Як вбачається з назви статті «Право державного виконавця зупинити виконавче провадження»законодавець не поклав на державного виконавця зобов'язання зупинити виконавче провадження.
Згідно з пп. 4 пункту 1.8 Інструкції про проведення виконавчих дій постанова державного виконавця про відкриття виконавчого провадження не може бути скасована лише з формальних підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 19 Закону України "Про виконавче провадження", які не перешкоджають подальшому провадженню виконавчих дій.
Як вбачається з пояснень Дзержинського відділу Державної виконавчої служби та не спростовано відповідачем, у зв'язку з невідповідністю скарг ФОП ОСОБА_5 вимогам ст. 85 ЗУ «Про виконавче провадження», вони були розглянуті згідно із Законом України «Про звернення громадян»з направленням відповідей за вих. № 7435 від 23.03.2010 року та № 8035 від 29.03.2010 року.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що у разі незгоди з відповідями Дзержинського відділу державної виконавчої служби на вказані скарги, ФОП ОСОБА_5 мала можливість оскаржити бездіяльність посадових осіб виконавчої служби у процесуальному порядку згідно з Кодексом адміністративного судочинства України.
Що стосується твердження ФОП ОСОБА_5 про те, що наказами по справі № 37/202-08 передбачено зобов'язання боржника особисто вчинити певні дії, однак державний виконавець організував проведення виконавчих дій із залученням інших осіб колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно з ч. ч. 1 та 2 ст. 76 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець після відкриття виконавчого провадження по виконавчому документу, який зобов'язує боржника вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, державний виконавець відповідно до ст. 24 Закону України "Про виконавче провадження" визначає йому строк добровільного виконання рішення. У разі невиконання без поважних причин цих вимог державний виконавець застосовує до боржника штрафні санкції чи інші заходи, передбачені законодавством і призначає новий строк виконання. Якщо після цього рішення не буде виконано і виконання може бути проведено без участі боржника, державний виконавець організовує виконання відповідно до повноважень, наданих йому законом, а на боржника державним виконавцем накладається штраф у сумі двократного розміру витрат на проведення виконавчих дій у порядку, встановленому частиною 2 статті 87 Закону України "Про виконавче провадження".
Відповідно до ч. 2 ст. 87 Закону України "Про виковче провадження" постанова державного виконавця про накладення штрафу може бути оскаржена до начальника відповідного органу державної виконавчої служби, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець або до суду в 10-денний строк.
З матеріалів справи вбачається, що у постанові про відкриття виконавчого провадження за №17792177 ФОП ОСОБА_5 пропонувалось добровільно до 08 березня 2010 року виконати наказ господарського суду Харківської області № 37/202-08 від 24.02.2010 року, а в постановах про відкриття виконавчого провадження за №17812697 та № 17811539 ФОП ОСОБА_5 пропонувалось добровільно до 10 березня 2010 року виконати наказ господарського суду Харківської області № 37/202-08 від 26.02.2010 року. При цьому п. 3 Постанов боржника було попереджено, що у разі невиконання рішення в наданий для добровільного виконання строк його буде виконано у примусовому порядку зі стягненням з боржника виконавчого збору та витрат, пов'язаних з провадженням виконавчих дій.
З матеріалів справи також вбачається, що у зв'язку з невиконанням ФОП ОСОБА_5 без поважних причин наказів господарського суду № 37/202-08 від 26.02.1010 року державним виконавцем Дзержинського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції ОСОБА_6 11.03.2010 року винесено постанови про накладення на боржника штрафу у розмірі 170,00 грн. (т.6 а.с.143,144).
Не оскарживши накладання штрафу у 10-денний строк, як це передбачено ч. 2 ст. 87 Закону України "Про виконавче провадження", ФОП ОСОБА_5 фактично погодилась з цим штрафом, та з тим що державний виконавець діяв в межах наданих йому повноважень.
З Постанови державного виконавця Дзержинського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції Сморшова М.С. від 23.03.2010 року вбачається, що для охорони громадського порядку при проведенні дій з виконання наказу господарського суду Харківської області від 24.02.2010 року по справі № 37/202-08, які призначено на 24.03.2010 року о 9 годині 00 хвилин за адресою: м.Харків, вул..Динамівська,3 залучено працівників Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області ( т.7 а.с.7), копія якої направлена на адресу ФОП ОСОБА_5 Листом № 7412,7413,7414 від 23.03.2010 року (т.7 а.с.6).
Для виконання дії з демонтування самочинно збудованої огорожі для звільнення земельної ділянки загальною площею 0,2795 га. по вул. Динамівській, 3 участь боржника не є обов'язковою, у зв'язку з чим посилання ФОП ОСОБА_5 на ч. З ст. 76 Закону України «Про виконавче провадження»є необгрунтованим.
При дослідженні Виконавчого провадження № 17792177 встановлено наступне. З Акту державного виконавця від 24 березня 2010 року вбачається, що при виході за адресою: м. Харків, вул. Динамівська,3 було організоване часткове виконання відповідного рішення суду, примусове виконання було здійснено засобами, які надав стягувач з 10 години 00 хвилин до 15 години 00 хвилин, виконання відкладено на 8 годину 00 хвилин 25.03.2010 року у зв'язку з судовим засіданням державного виконавця за іншим виконавчим провадженням (т.7 а.с.1).
Згідно з Актом державного виконавця від 25 березня 2010 року при виході за адресою: м. Харків, вул. Динамівська, 3 було організоване часткове виконання відповідного рішення суду, примусове виконання було здійснено засобами, які надав стягувач з 08 години 00 хвилин, виконання відкладено на 8 годину 00 хвилин 26.03.2010 року у зв'язку з судовим засіданням державного виконавця за іншим виконавчим провадженням (т.7 а.с.2).
З Акту державного виконавця від 26 березня 2010 року вбачається, що при виході за адресою: м. Харків, вул. Динамівська, 3 було організоване примусове виконання відповідного рішення суду засобами, які надав стягувач. Звільнено земельну ділянку, зазначену у виконавчому документі та приведено її у придатний до використання стан. Знесено огорожу і звільнено від будь-якого майна, повернуто цю земельну ділянку територіальній громаді м.Харкова в особі Харківської міської ради, тобто відповідне рішення суду виконано фактично в повному обсязі. Будівельне сміття вивезено за адресою, яка була вказана боржником ОСОБА_5 (т.7 а.с.3).
Згідно з Актом державного виконавця від 26 березня 2010 року при виході за адресою: м. Харків, вул. Авіаційна, 32, 32-А, який міститься в матеріалах виконавчого провадженню №17812697, встановлено, що земельна ділянка, вказана у виконавчому документі звільнена від майна ФО-П ОСОБА_5 та усунено перешкоди ТОВ «Слобожанська гуманітарна школа»у користуванні земельною ділянкою, тобто відповідне рішення суду виконано фактично, у повному обсязі (т.7 а.с.4). Таким чином, державним виконавцем по виконавчому провадженню №17812697 жодних фактичних дій щодо примусового виконання рішення господарського суду Харківської області по справі 37/202-08 від 09.12.2009 року не здійснювалось.
У матеріалах виконавчого провадження № 17811539 також міститься Акт державного виконавця від 26 березня 2010 року, з якого вбачається, що при виході за адресою: м. Харків, вул. Авіаційна, 32, 32-А, встановлено, відповідне рішення суду виконано фактично у повному обсязі, самочинно побудована огорожа, вказана у виконавчому документі, демонтована (т.7 а.с.5). Таким чином, державним виконавцем по виконавчому провадженню №17811539 жодних фактичних дій щодо примусового виконання рішення господарського суду Харківської області по справі 37/202-08 від 09.12.2009 року не здійснювалось.
Доказів того, що державний виконавець тривалий час був відсутній на місці виконання рішення відповідачем не надано ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції.
У звя'зку з фактичним та повним виконанням рішення господарського суду Харківської області від 09 грудня 2009 року, державним виконавцем відповідно до п.8 ст. 37 ЗУ «Про виконавче провадження»26.03.2010 року по виконавчим провадженням № 17792177, №17812697 та № 17811539 винесено постанови про закриття виконавчих проваджень (т.7 а.с. 145,146,148).
Твердження ФОП ОСОБА_5 про те, що у час відведений для знесення огорожі, що належить ФОП ОСОБА_5, державним виконавцем проводились роботи із знесення огорожі, що знаходиться на балансі у стягувача ТОВ «Слобожанська гуманітарна школа»є безпідставним, оскільки у відзиві на апеляційну скаргу та у судовому засіданні апеляційної інстанції представник ТОВ «Слобожанська гуманітарна школа»зазначив, що державним виконавцем не проводились роботи по знесенню огорожі, яка знаходиться на балансі ТОВ «Слобожанська гуманітарна школа».
Не можуть бути прийняті судом до уваги також посилання відповідача на те, що в результаті демонтування огорожа втратила будь-яку цінність, у зв'язку чим ФОП ОСОБА_5 було завдано матеріальної шкоди, оскільки ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції ФОП ОСОБА_5 доказів факту завдання їй матеріальної шкоди діями судового виконавця не надано.
Що стосується посилань відповідача на те, що державний виконавець не скористався правом щодо роз'яснення рішення суду згідно з ч. 1 ст. 28 ЗУ «Про виконавче провадження»колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що матеріали виконавчого провадження не свідчать про те, що рішення суду було незрозуміле державному виконавцю та потребувало роз'яснення. Крім того слід зазначити, що згідно з п. 9 Розяснення Вищого господарського суду України від 28.03.2002оку № 04-5/365 "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" в ухвалі про роз'яснення судових рішень господарський суд не може визначати порядок та умови здійснення виконавчого провадження.
Щодо посилань відповідача на порушення порядку виконання рішення суду, а саме ст.45, 48 ЗУ «Про виконавче провадження»внаслідок його виконання за рахунок стягувача слід зазначити, що відповідно до ст. 45 Закону України "Про виконавче провадження" витрати органів державної виконавчої служби на організацію та проведення виконавчих дій щодо забезпечення примусового виконання рішень є витратами виконавчого провадження. Витрати виконавчого провадження здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України та коштів виконавчого провадження, які використовуються у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Кошти виконавчого провадження складаються з: коштів виконавчого збору, стягнутого з боржника в порядку, встановленому ст. 46 цього Закону; авансового внеску стягувачів на проведення виконавчих дій згідно із ст. 48 цього Закону; стягнутих з боржника витрат на проведення виконавчих дій; інших надходжень, що не суперечать законодавству. Таким чином, норми Закону України «Про виконавче провадження»та «Інструкція про проведення виконавчих дій»не містять заборону на використання засобів стягувача для організації примусового виконання рішення суду.
На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що при здійсненні виконавчого провадження державний виконавець Дзержинського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції Сморшов М.С., керуючись правами, наданими йому ч.2 ст. 76 Закону України «Про виконавче провадження» здійснив виконання рішення господарського суду харківської області від 09 грудня 2009 року.
За таких обставин, скарги Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 на дії Дзержинського відділу Державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції є необгрунтованими, не підтвердженими документами та такими, що не підлягають задоволенню.
Що стосується тверджень ФОП ОСОБА_5 про те, що за відсутності у судовому засіданні сторони по справі ФОП ОСОБА_5 чи її представника розгляд справи підлягав відкладенню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 77 ГПК України колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ст. 77 ГПК України господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.
Згідно з ч.. 1 ст. 69 ГПК України спір має бути вирішено господарським судом у строк не більше двох місяців від дня одержання позовної заяви.
З матеріалів справи вбачається, що у зв'язку із знаходженням справи у касаційній інстанції, скарги ФОП ОСОБА_5 були призначені господарським судом до розгляду 19 серпня 2010 року після повернення справи. По справі проведено вісім судових засідань, сторонами надані витребувані судом документи та пояснення своєї позиції, у зв'язку з чим господарський суд мав всі підстави для вирішення скарг по суті. Представник ФОП ОСОБА_5 ОСОБА_8 була належним чином повідомлена про дату і час розгляду справи. Також слід зазначити, що відповідно до ст. 22 ГПК України участь у господарських засіданнях є правом сторони. У разі неможливості прибуття у судове засідання представника ОСОБА_8 ФОП ОСОБА_5 мала право прийняти участь у судовому засіданні особисто.
Відповідно до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Згідно зі статтею 43 цього ж кодексу господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись Законом.
Таким чином, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення в ухвалі місцевого господарського суду, колегія суддів дійшла висновків про те, що місцевий господарський суд розглянув всебічно, повно та об'єктивно в судовому процесі всі обставини справи в їх сукупності, належним чином проаналізував правовідносини, що виникли між сторонами, та вірно застосував норми матеріального та процесуального права.
Доводи апелянта про порушення і неправильне застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали не знайшли свого підтвердження.
На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що прийнята господарським судом ухвала відповідає статтям 43, 86 Господарського процесуального кодексу України, вимогам щодо законності та обґрунтованості, підстав для її скасування з мотивів, наведених в апеляційній скарзі не вбачається.
За таких обставин, ухвала господарського суду Харківської області від 26 листопада 2010 року підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга відповідача залишенню без задоволення.
Керуючись ст.ст. 99, 101, п. 1 ст. 103, ст. ст. 105,106 ГПК України,
постановила:
Клопотання представника Дзержинського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції про відкладення розгляду апеляційної скарги залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення.
Ухвалу господарського суду Харківської області від 26 листопада 2010 року у справі № 37/202-08 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.
Головуючий суддя Шепітько І.І.
суддя Івакіна В.О.
суддя Черленяк М.І.