26 лютого 2026 року
м. Київ
cправа № 918/684/24
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Баранця О. М. - головуючий, Бакуліної С. В., Кролевець О. А.,
за участю секретаря судового засідання Сініцина В. А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Промгаз Сіті"
на рішення Господарського суду Рівненської області
у складі судді Мовчуна А. І.
від 03 жовтня 2024 року
та на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Коломис В. В., Саврій В. А., Грязнов В. В.,
від 09 грудня 2024 року (повний текст складений 16 грудня 2024 року)
у справі за позовом керівника Здолбунівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі 1) Костопільської міської ради та 2) Західного офісу Держаудитслужби
до 1) Комунального некомерційного підприємства "Костопільська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування" Костопільської міської ради,
2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Промгаз Сіті"
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 328 980,95 грн,
за участю:
прокурора: Єреп В. В.
представників:
від позивача-1: не з'явилися,
від позивача-2: не з'явилися,
від відповідача-1: не з'явилися,
від відповідача-2: Серебряник О. О.
1. Короткий зміст позовних вимог.
У липні 2024 року керівник Здолбунівської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Рівненської області з позовом в інтересах держави в особі Костопільської міської ради Рівненської області та Західного офісу Держаудитслужби до Комунального некомерційного підприємства "Костопільська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування" Костопільської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Промгаз Сіті" про:
- визнання недійсними додаткових угод № 1 від 21 лютого 2022 року, № 3 від 02 серпня 2022 року, № 4 від 19 серпня 2022 року, № 5 від 24 серпня 2022 року, № 6 від 15 вересня 2022 року, № 8 від 26 вересня 2022 року, № 10 від 03 жовтня 2022 року до договору про постачання електричної енергії споживачу № 9 від 24 січня 2022 року, укладеного між Комунальним некомерційним підприємством "Костопільська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування" Костопільської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Промгаз сіті";
- стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Промгаз Сіті" на користь Костопільської міської ради в дохід місцевого бюджету грошових коштів у розмірі 328 980,95 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірна додаткова угода № 1 від 21 лютого 2022 року про внесення змін до договору про постачання електричної енергії в частині збільшення ціни товару на підставі постанов НКРЕКП № 2606 від 17 грудня 2021 року та № 2454 від 01 грудня 2021 року суперечить пункту 7 частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки зміна тарифів на послуги з передачі та розподілу електроенергії за зазначеними постановами НКРЕКП відбулася до укладення між відповідачами договору про постачання електричної енергії, ці тарифи мали бути враховані при укладенні договору, а з моменту підписання договору до дати укладення спірної додаткової угоди № 1 жодних змін цін (тарифів) на електроенергію не відбувалося. Крім того, ця угода суперечить частині третій статті 57 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки при її укладенні електропостачальник не повідомив замовника про зміну в тарифах, що відбулася до укладення договору. Також позивач зазначив про те, що наступні укладені додаткові угоди до договору також є недійсними, оскільки їх укладення є похідним від змін ціни договору, внесених за першою угодою, та внаслідок їх укладення всупереч пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» була збільшена ціна за одиницю товару, встановлена у договорі про закупівлю електричної енергії, більше, ніж на 10%, що призвело до переплати та зайвого витрачання бюджетних коштів у сумі 328 980,95 грн, які підлягають стягненню з відповідача-2 на користь позивача-1 в дохід місцевого бюджету на підставі частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України як такі, що були одержані відповідачем-2 за недійсними додатковими угодами, тобто на підставі, яка згодом відпала внаслідок недійсності спірних додаткових угод.
В обґрунтування представництва інтересів держави прокурор послався на те, що у даному випадку наявні порушення як державного, так і суспільного інтересів, оскільки укладення спірних додаткових угод до договору всупереч вимогам чинного законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання вимог законодавства у цій сфері становить суспільний інтерес, захист якого відповідає функції прокурора. Крім того, використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що завдає шкоду інтересам держави. За твердженням прокурора Держаудитслужба, як орган, уповноважений державою здійснювати функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель, та Костопільська міська рада, як засновник, власник відповідача-1 (споживача за договором) та орган управління майном відповідача-1, є належними позивачами, які мають забезпечувати захист інтересів держави у спірних правовідносинах, однак не вжили жодних заходів претензійно-позовного характеру.
Господарський суд Рівненської області ухвалою від 23 липня 2024 року прийняв зазначену позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі № 918/684/24.
2. Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
Комунальним некомерційним підприємством "Костопільська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування" Костопільської міської ради була проведена закупівля UA-2021-12-10-004068-b за предметом: "Електрична енергія" код ДК 021:2015 - 09310000-5, очікуваною вартістю 3 266 200,00 грн.
За результатами проведеної закупівлі 24 січня 2022 року між Комунальним некомерційним підприємством "Костопільська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування" Костопільської міської ради, як споживачем, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Промгаз сіті", як постачальником, був укладений договір про постачання електричної енергії споживачу № 9 (далі по тексту - договір), згідно з пунктом 2.1. якого Постачальник за цим договором продає Споживачу із 01 лютого 2022 року до 31 грудня 2022 року товар ДК 021:2015 - ЄЗС - 0931 - "Електрична енергія" для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.
Відповідно до пункту 5.1. договору Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергію, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком № 2 до цього договору.
У додатку № 2 до договору «Комерційна пропозиція» визначена така ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): 5,23349347826087 грн з ПДВ за 1 кВт/год, у тому числі тариф на послуги з передачі електричної енергії та без урахування тарифу на розподіл електричної енергії, а також визначений обсяг споживання електричної енергії у розмірі 460000 кВт * год.
Згідно з пунктом 13.1. договору останній набирає чинності з моменту погодження (акцептування) Споживачем заяви-приєднання (додаток 1 до договору) і договірних величин споживання електричної енергії (додаток 3 до цього договору) та укладається на строк до 31 грудня 2022 року включно, а в частині виконання фінансових зобов'язань (в т.ч. повної оплати заборгованості, включаючи штрафні санкції) договір діє до повного їх виконання.
Відповідно по пункту 13.8. договору умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема:
- збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. Зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні "ОЕС України". Таким документальним підтвердженням можуть бути офіційні дані про ціну, обсяги купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу на перед" (далі РДН) та внутрішньо добовому ринку (далі - ВДР), та інші показники, які склалися у відповідному періоді в торговій зоні "ОЕС України" та оприлюднені на офіційному веб- сайті ДП "Оператор ринку" за адресою в мережі Інтернет https//www.oree.com.ua згідно з частиною шостою статті 67 Закону України «Про ринок електричної енергії», або інші документи органу, установи чи організації, які мають повноваження на експертні висновки стосовно відсоткової зміни ціни товару на ринках. Зміна ціни за одиницю товару застосовується з початку розрахункового періоду, у якому відбулись такі зміни.
- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Істотні умови договору можуть змінюватися у випадку зміни регульованих цін (тарифів) та нормативів, які застосовуються у договорі, а саме: тарифу на послуги з передачі електричної енергії та/або тарифу на послуги з розподілу електричної енергії, які враховуються в структурі остаточної ціни електричної енергії, що постачають за договором.
У цьому випадку зміну ціни здійснюють у такому порядку:
- підставою для зміни ціни є набрання чинності постановою НКРЕКН про зміну відповідного регульованого тарифу, що застосовується у договорі;
- нову (змінену) ціну застосовують з дня введення в дію відповідного регульованого тарифу згідно з рішенням НКРЕКП, якщо інше не встановлено чинним законодавством України (у тому числі відповідними рішеннями НКРЕКП).
Згідно із заявкою на постачання електричної енергії Споживачу, яка є додатком № 3 до договору, обсяг постачання електричної енергії на 2022 рік становить 460 000 кВт/год, ціна договору становить 2 407 407,00 грн.
У подальшому між Комунальним некомерційним підприємством "Костопільська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування" Костопільської міської ради, як споживачем, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Промгаз сіті", як постачальником, були укладені додаткові угоди, якими була збільшена ціна (тариф) за одиницю товару (електричної енергії), а саме:
1) додаткова угода № 1 від 21 лютого 2022 року, за якою сторони договору, керуючись постановами НКРЕКП від 01 грудня 2021 року № 2454 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2022 рік" та від 17 грудня 2021 року № 2606 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПрАТ "Рівнеобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання", статтями 7, 22, 33 Закону України №Про ринок електричної енергії», пунктом 7 частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та умовами договору, збільшили ціну (тариф) електричної енергії за 1 кВт*год до 5,45831347826087 грн з ПДВ (на 4,3%). Згідно з пунктом 4 цієї додаткової угоди вона набуває чинності з 01 лютого 2022 року;
2) додаткова угода № 3 від 02 липня 2022 року, за якою у зв'язку з коливанням ціни на електричну енергію була збільшена ціна за 1 кВт*год до 5,83338 грн з ПДВ (на 11,46%). Згідно з пунктом 4 цієї додаткової угоди вона набирає чинності з дати її підписання сторонами та розповсюджує свою дію на відносини, що виникли з 21 липня 2022 року;
3) додаткова угода № 4 від 19 серпня 2022 року, за якою у зв'язку з коливанням ціни на електричну енергію була збільшена ціна за 1 кВт*год до 6,02898 грн з ПДВ (на 15,2%). Згідно з пунктом 4 цієї додаткової угоди вона набирає чинності з дати її підписання сторонами та розповсюджує свою дію на відносини, що виникли з 01 серпня 2022 року;
4) додаткова угода № 5 від 24 серпня 2022 року, за якою у зв'язку з коливанням ціни на електричну енергію була збільшена ціна за 1 кВт*год до 6,403884 грн з ПДВ (на 22,36%). Згідно з пунктом 4 цієї додаткової угоди вона набирає чинності з дати її підписання сторонами та розповсюджує свою дію на відносини, що виникли з 11 серпня 2022 року;
5) додаткова угода № 6 від 15 вересня 2022 року, за якою у зв'язку з коливанням ціни на електричну енергію була збільшена ціна за 1 кВт*год до 6,71634 грн з ПДВ (на 28,33%). Згідно з пунктом 4 цієї додаткової угоди, угода набирає чинності з дати її підписання сторонами та розповсюджує свою дію на відносини, що виникли з 01 вересня 2022 року;
6) додаткова угода № 8 від 26 вересня 2022 року, за якою у зв'язку з коливанням ціни на електричну енергію була збільшена ціна за 1 кВт*год до 6,96762 грн з ПДВ (на 33,14%). Згідно з пунктом 4 цієї додаткової угоди вона набирає чинності з дати її підписання сторонами та розповсюджує свою дію на відносини, що виникли з 11 вересня 2022 року;
7) додаткова угода № 10 від 03 жовтня 2022 року, за якою у зв'язку з коливанням ціни на електричну енергію була збільшена ціна за 1 кВт*год до 7,42122 грн з ПДВ (на 41,8%). Згідно з пунктом 4 цієї додаткової угоди вона набирає чинності з дати її підписання сторонами та розповсюджує свою дію на відносини, що виникли з 21 вересня 2022 року.
Внаслідок укладення зазначених додаткових угод до договору відбулося збільшення ціни за одиницю товару на 41,8 %.
На виконання умов договору Постачальник протягом періоду з лютого по грудень 2022 року поставив Споживачу 299 504 кВт*год електричної енергії на загальну суму 1 896 433,18 грн (з ПДВ), що підтверджується актами приймання-передачі № ПГС00000165 за лютий 2022 року, № ПГС00000247 за березень 2022 року, № 538 за квітень 2022 року, № 873 за травень 2022 року, № 913 за червень 2022 року, № ПГС00000778 за липень 2022 року, № 1151 за серпень 2022 року, № 1309 за вересень 2022 року, № 1449 за жовтень 2022 року, № 1534 за листопад 2022 року та № ПГС00001380-П за грудень 2022 року. Зазначена сума вартості електричної енергії була сплачена Споживачем, що підтверджується платіжними дорученнями № 18 від 14 березня 2022 року, № 52 від 11 квітня 2022, № 58 від 12.05.2022 року, № 60 від 15 червня 2022 року, № 64 від 12 липня 2022 року, № 78 від 15 серпня 2022 року, № 107 від 22 вересня 2022 року, № 125 від 21 жовтня 2022 року, № 134 від 09 листопада 2022 року, № 142 від 12 грудня 2022 року, № 146 від 26 грудня 2022 року.
Відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю UA-2021-12-10-004068-b, сформованого 17 січня 2023 року, правовідносини за вказаним договором припинені.
У липні 2024 року керівник Здолбунівської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Рівненської області з позовом в інтересах держави в особі Костопільської міської ради Рівненської області та Західного офісу Держаудитслужби до Комунального некомерційного підприємства "Костопільська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування" Костопільської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Промгаз Сіті" про:
- визнання недійсними додаткових угод № 1 від 21 лютого 2022 року, № 3 від 02 серпня 2022 року, № 4 від 19 серпня 2022 року, № 5 від 24 серпня 2022 року, № 6 від 15 вересня 2022 року, № 8 від 26 вересня 2022 року, № 10 від 03 жовтня 2022 року до договору про постачання електричної енергії споживачу № 9 від 24 січня 2022 року, укладеного між Комунальним некомерційним підприємством "Костопільська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування" Костопільської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Промгаз сіті";
- стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Промгаз Сіті" на користь Костопільської міської ради в дохід місцевого бюджету грошових коштів у розмірі 328 980,95 грн.
3. Короткий зміст оскаржуваних рішення місцевого господарського суду та постанови суду апеляційної інстанції, мотиви їх ухвалення.
Господарський суд Рівненської області рішенням від 03 жовтня 2024 у справі № 918/684/24, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 09 грудня 2024 року, позов задовольнив: визнав недійсними додаткові угоди № 1 від 21 лютого 2022 року, № 3 від 02 серпня 2022 року, № 4 від 19 серпня 2022 року, № 5 від 24 серпня 2022 року, № 6 від 15 вересня 2022 року, № 8 від 26 вересня 2022 року, № 10 від 03 жовтня 2022 року до договору про постачання електричної енергії споживачу № 9 від 24 січня 2022 року, укладеного між Комунальним некомерційним підприємством "Костопільська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування" Костопільської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Промгаз сіті"; стягнув з Товариства з обмеженою відповідальністю "Промгаз сіті" на користь Костопільської міської ради Рівненської області в дохід місцевого бюджету кошти у розмірі 328 980,95 грн, на користь Одеської обласної прокуратури 10 535,25 грн витрат зі сплати судового збору, а також стягнув з Комунального некомерційного підприємства «Одеський обласний клінічний медичний центр» Одеської обласної ради на користь Одеської обласної прокуратури 6 710,00 грн витрат зі сплати судового збору шляхом перерахування цих сум на рахунок №в ДКСУ м. Київ МФО 820172 ЄДРПОУ 03528552.
Суди попередніх інстанцій виходили з того, що
- Костопільська міська рада, як засновник, власник відповідача-1 (споживача за договором) та орган управління майном відповідача-1, є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов'язаних із законним та ефективним витрачанням коштів місцевого бюджету, а Держаудитслужба, як орган, наділений повноваженнями щодо здійснення державного фінансового контролю у сфері публічних закупівель, є належними позивачами у цій справі, оскільки є органами, які мають забезпечувати захист інтересів держави у спірних правовідносинах;
- прокурор довів наявність підстав для представництва інтересів держави у спірних правовідносинах та звернення до суду з позовом у цій справі, оскільки позивачі, до компетенції яких віднесені повноваження щодо здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, не вжили заходів для усунення порушень законодавства та інтересів держави при укладенні спірних у цій справі додаткових угод. Звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно-значимого питання щодо належного розпорядження бюджетними коштами з метою захисту інтересів держави в бюджетній сфері;
- спірна додаткова угода № 1 від 21 лютого 2022 року суперечить пункту 7 частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки зміна тарифів на послуги з передачі та розподілу електроенергії за постановами НКРЕКП № 2606 від 17 грудня 2021 року та № 2454 від 01 грудня 2021 року відбулася до укладення між відповідачами договору про постачання електричної енергії та змінений тариф мав бути врахований при укладенні договору, а також ця угода суперечить частині третій статті 57 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки електропостачальник не повідомив замовника про зміну в тарифах, що відбулася до укладення договору;
- спірні додаткові угоди №№ 3, 4, 5, 6, 8, 10 також підлягають визнанню недійсними в судовому порядку, оскільки їх укладення є похідним від змін вартості електричної енергії, внесених першою угодою, та призвело до перевищення допустимої межі збільшення ціни за одиницю товару (10%), визначеної Законом України «Про публічні закупівлі», що суперечить пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»;
- сума переплати за спожиту електричну енергію за бюджетні кошти внаслідок укладення спірних додаткових угод складає 328 980,95 грн і ці кошти є такими, що були безпідставно одержані відповідачем-2, підстава їх набуття внаслідок недійсності спірних додаткових угод відпала, а тому відповідач-2 зобов'язаний їх повернути до місцевого бюджету, що відповідає положенням статей 216, 1212 Цивільного кодексу України, з огляду на що позовні вимоги у частині стягнення зазначених коштів підлягають задоволенню.
4. Короткий зміст вимог касаційної скарги.
У касаційній скарзі відповідач-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Промгаз Сіті" просить скасувати рішення Господарського суду Рівненської області від 03 жовтня 2024 року та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 09 грудня 2024 року у справі № 918/684/24, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.
5. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу.
Як на підстави касаційного оскарження судових рішень скаржник послався на пункти 2 та 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, та зазначив про те, що суди попередніх інстанцій:
- неправильно застосували пункт 2 частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», частину першу статті 44 цього закону. При цьому, скаржник зазначив про необхідність уточнення висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у взаємозв'язку з частиною першою статті 44 цього закону, викладеного у постанові від 24 січня 2024 року у справі № 922/2321/22, посилаючись на існування суперечливої судової практики щодо застосування судами пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», на позицію Мінекономіки щодо застосування цієї норми права, викладену у листах № 3302-06/34307-06 від 17 жовтня 2016 року, № 3304-04/69987-06 від 24 листопада 2020 року та № 3323-02/75277-07 від 21 жовтня 2024 року, а також на розпорядження Кабінету Міністрів України від 02 лютого 2024 року № 76-р «Про схвалення Стратегії реформування системи публічних закупівель на 2024 - 2026 роки та затвердження операційного плану її реалізації у 2024 - 2025 роках». За твердженням скаржника положення пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у взаємозв'язку з частиною першою статті 44 цього закону слід розуміти таким чином: «за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, у тому числі, внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, виключно уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України, у вигляді накладення штрафу на керівника замовника від двох до п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, адже суб'єкт та міра такої відповідальності встановлена статтею 164-14 КУпАП, яка має відповідну назву «Порушення законодавства про закупівлі», у строки, встановлені статтею 38 КУпАП.»;
- неправильно застосували пункт 7 частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а висновок Верховного Суду щодо застосування цієї норми права у подібних до цієї справи правовідносинах відсутній.
6. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.
Прокуратура, позивачі у справі та відповідач-1 відзивів на касаційну скаргу до суду касаційної інстанції не надали.
7. Короткий зміст заявлених учасниками справи клопотань.
Відповідач-2 у касаційній скарзі заявив клопотання про передачу цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду для:
- формування висновку щодо питання застосування частини першої статті 44 Закону України "Про публічні закупівлі" у подібних правовідносинах у контексті суб'єктів, на яких покладається відповідальність за порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" щодо внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених Законом, оскільки, виходячи з положень частини першої статті 44 Закону України "Про публічні закупівлі" та враховуючи положення статей 38, 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, така відповідальність покладена виключно на уповноважених осіб, службових (посадових) осіб замовників, службових (посадових) осіб та членів органу оскарження, службових (посадових) осіб Уповноваженого органу, службових (посадових) осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службових (посадових) осіб органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку);
- уточнення висновку Верховного Суду, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24 січня 2024 року у справі № 922/2321/22, щодо питання застосування пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі» або формування нового висновку щодо можливості внесення необмеженої кількості разів змін до договору про закупівлю бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 % за один раз пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку (або на відсоток коливання ціни такого товару на ринку, з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування") і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
- для формування Верховним Судом висновку щодо питання застосування норми пункту 7 частини п'ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у подібних правовідносинах.
Відповідач-2 запропонував поставити на розгляд Великої Палати Верховного Суду у цій справі такі питання:
- як співвідносяться загальні та спеціальні норми у вирішенні питання про покладення відповідальності на суб'єктів публічної закупівлі за порушення пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі"; у яких випадках додаткові угоди до договору постачання у сфері публічних закупівель можуть бути визнані недійсними у судовому порядку у разі порушення пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та які суб'єкти мають нести відповідальність за порушення вимог закону у сфері публічних закупівель, якщо за внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, стаття 44 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає відповідальність конкретних суб'єктів та відповідна адміністративна санкція встановлена статтею 164-14 КУпАП у вигляді штрафу для таких суб'єктів?
- чи може в такому випадку відповідальність за порушення пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі» наступати для учасника публічних закупівель (який після укладення договору набуває статусу постачальника) у вигляді цивільно-правової відповідальності?
- чи є недійсними додаткові угоди до договору щодо внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених Законом, а саме такі, що укладені з порушенням вимог пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі"?
- якщо при укладенні додаткових угод до договору сторони виходили з принципу правової визначеності та керувалися, у тому числі, судовою практикою Верховного Суду на момент виникнення спірних правовідносин, а в подальшому (фактично через декілька років після виконання сторонами договору) Велика Палата Верховного Суду вирішила відійти від висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, чи виникає у сторін договору або у іншої заінтересованої особи право на звернення до суду, у зв'язку із зміною судової практики? І чи буде вважатися у такому випадку таке звернення добросовісним та таким, що виключає принцип "заборони суперечливої поведінки", адже доктрина "venire contra factum proprium" (заборони суперечливої поведінки) базується ще на римській максимі "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці)?
Позиція Верховного Суду.
8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів попередніх інстанцій.
Верховний Суд, здійснивши розгляд касаційної скарги, дослідивши наведені скаржником у касаційній скарзі доводи та підстави касаційного оскарження судових рішень, перевіривши правильність застосування та дотримання судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Згідно з частинами першою - третьою статті 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.
Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Відповідно до частин першої та третьої статті 41 Господарського процесуального кодексу України у справах позовного провадження учасниками справи є сторони та треті особи. У справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
За змістом частини третьої та абзацу другого частини п'ятої статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Відповідно до частини четвертої статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу цього Кодексу.
Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. (частина друга статті 131-1 Конституції України).
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
За змістом частин першої, третьої, четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Прокурор здійснює представництво держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб'єктом владних повноважень (абзац третій частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру").
Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб'єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії (абзац четвертий частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру").
Системний аналіз положень статті 53 Господарського процесуального кодексу України та статті 23 Закону "Про прокуратуру" свідчить про те, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення її інтересів, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах, а також у разі відсутності такого органу.
В розумінні положень статей 53, 73, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор в кожному конкретному випадку при зверненні до суду з позовом повинен:
- довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави, зазначити, в чому полягає порушення матеріальних або інших інтересів держави, необхідність їх захисту, навести та обґрунтувати підстави для здійснення представництва інтересів держави в суді,
- визначити орган, уповноважений державою на здійснення відповідних функції у спірних правовідносинах, навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду,
- надати належні та допустимі докази здійснення прокурором повідомлення на адресу відповідного суб'єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, а також надати докази того, що суб'єкт владних повноважень не здійснює або здійснює неналежним чином захист інтересів держави.
Для встановлення наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді застосовується процедура, передбачена частиною четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
Досліджуючи обставини щодо належності визначених прокурором у цій справі позивачів, як органів, до компетенції яких віднесені повноваження щодо захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, а також наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави, суди попередніх інстанцій встановили, що Костопільська міська територіальна громада в особі Костопільської міської ради є засновником, власником та орган управління майном Комунального некомерційного підприємства «Костопільська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування» (відповідача-1, споживача за договором), є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов'язаних із законним та ефективним витрачанням коштів місцевого бюджету, а Держаудитслужба є органом, наділеним повноваженнями щодо здійснення державного фінансового контролю у сфері публічних закупівель.
Здійснивши аналіз положень статуту Комунального некомерційного підприємства «Костопільська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування», норм Законів України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», а також Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, та Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби № 23 від 02 червня 2016 року, врахувавши висновки Верховного Суду щодо належного складу позивачів у подібних до цієї справи правовідносинах, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що Костопільська міська рада та Західний офіс Держаудитслужби, в особі яких як позивачів прокурор звернувся до суду з позовом у цій справі, є належними позивачами у цій справі, оскільки є органами, які мають забезпечувати захист інтересів держави у спірних правовідносинах.
Крім того, суди попередніх інстанцій, встановивши те, що позивачі, до компетенції яких віднесені повноваження щодо здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, не вжили заходів для усунення порушень законодавства та інтересів держави при укладенні спірних у цій справі додаткових угод, дійшли висновку про те, що прокурор довів наявність підстав для представництва інтересів держави у спірних правовідносинах та звернення до суду із позовом у цій справі.
Верховний Суд враховує те, що жодних доводів щодо зазначених висновків судів попередніх інстанцій відповідач-1 у касаційній скарзі не навів.
Розглянувши позовні вимоги у цій справі про визнання недійсними додаткових угод по суті спору, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що спірні додаткові угоди до договору про постачання електричної енергії споживачу № 9 від 24 січня 2022 року, якими були внесені зміни до договору, що стосувалися збільшення ціни за одиницю товару, були укладені з порушенням пунктів 2 та 7 частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та частини третьої статті 57 Закону України «Про публічні закупівлі».
Верховний Суд погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій з огляду на таке.
Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Згідно з частиною першою статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад визначені Законом України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до частини четвертої статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній станом на 12 березня 2021 року - дату укладення між відповідачами у цій справі договору про закупівлю електричної енергії) відносини, пов'язані зі сферою публічних закупівель, регулюються виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.
Згідно з пунктом 6 частини першої статті 1 цього закону договір про закупівлю визначається як господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього урегульовані статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», у частині першій якої визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
За загальним правилом, закріпленим у частині п'ятій статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю, однією з яких є ціна товару, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі. Однак, зазначена норма права передбачає випадки, коли допускається зміна істотних умов договору про закупівлю.
За змістом пункту 7 частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній станом на дату укладення спірної у цій справі додаткової угоди № 1 від 21 лютого 2022 року) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадку, зокрема зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Згідно з пунктами частини першої статті 7, частини п'ятої статті 33, частини четвертої статті 46 Закону України «Про ринок електричної енергії» на ринку електричної енергії державному регулюванню підлягають, зокрема тарифи на послуги з передачі електричної енергії та тарифи на послуги з розподілу електричної енергії, які оприлюднюються відповідними операторами в порядку та строки, визначені нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.
Суди попередніх інстанцій встановили, що можливість зміни ціни договору, випадки, за яких можлива зміна ціни, та порядок такої зміни відповідачі передбачили у підпункті 7 пункту 13.8. договору, згідно з яким істотні умови договору можуть змінюватися у випадку зміни регульованих цін (тарифів) та нормативів, які застосовуються у договорі, а саме: тарифу на послуги з передачі електричної енергії та/або тарифу на послуги з розподілу електричної енергії, які враховуються в структурі остаточної ціни електричної енергії, що постачають за договором. У цьому випадку зміну ціни здійснюють у такому порядку:
- підставою для зміни ціни є набрання чинності постановою НКРЕКН про зміну відповідного регульованого тарифу, що застосовується у договорі;
- нову (змінену) ціну застосовують з дня введення в дію відповідного регульованого тарифу згідно з рішенням НКРЕКП, якщо інше не встановлено чинним законодавством України (у тому числі відповідними рішеннями НКРЕКП).
Здійснивши системний аналіз зазначених положень законодавства та умов договору, суди попередніх інстанцій правильно зазначили про те, що внесення змін до договору про закупівлю на підставі пункту 7 частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» є правомірним у разі зміни тарифів на передачу та/або розподіл електричної енергії, яка мала місце у період з моменту укладення основного договору до моменту укладення додаткової угоди.
У зв'язку з цим суди попередніх інстанцій встановили, що тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Промгаз сіті" у процедурі закупівлі UA-2021-12-10-004068-b була подана 23 грудня 2021 року та передбачала поставку електричної енергії в кількості 460 000 кВт по ціні за одиницю товару 5,34 грн з ПДВ на загальну суму 2 456 400, 00 грн. У подальшому, після акцепту Комунальним некомерційним підприємством «Костопільська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування» тендерної пропозиції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Промгаз сіті" надало оновлену тендерну пропозицію від 06 січня 2022 року, яка передбачала поставку електричної енергії в кількості 460 000 кВт по ціні за одиницю 5,23 грн з ПДВ на загальну суму 2 407 407,00 грн.
Зазначена ціна (тариф) електричної енергії (5,23 грн з ПДВ за 1 КвТ/год) з урахуванням постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, № 2353 від 09 грудня 2020 року та № 2376 від 09 грудня 2020 року була погоджена між відповідачами у додатку № 2 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 9 від 24 січня 2022 року.
Разом з цим суди попередніх інстанцій встановили, що 01 грудня 2021 року Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, (далі по тексту - НКРЕКП) прийняла постанову № 2454 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2022 рік", в якій був установлений тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 345,64 грн/МВт*год без ПДВ та передбачено, що постанова набирає чинності з 01 січня 2022 року, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному веб-сайті НКРЕКП. Постанова оприлюднена на веб-сайті Регулятора 01 грудня 2021 року.
Отже, як правильно встановили суди попередніх інстанцій, станом на 23 грудня 2021 року - дату подання Товариством з обмеженою відповідальністю "Промгаз сіті" тендерної пропозиції у процедурі закупівлі UA-2021-12-10-004068-b постанова НКРЕКП від 01 грудня 2021 року № 2454, яка передбачала збільшення тарифу на передачу електроенергії та встановлювала тариф на 2022 рік, для постачання електроенергії в якому і була проведена процедура закупівлі UA-2021-12-10-004068-b, вже була прийнята та оприлюднена, а відповідач-2, як учасник ринку електричної енергії (електропостачальник), був обізнаним із положеннями цієї постанови щодо рівня тарифів на передачу електричної енергії на 2022 рік, часу початку дії цих тарифів, однак подав тендерну пропозицію на закупівлю електричної енергії на 2022 рік за нижчими тарифами, які були погоджені сторонами і в умовах договору, і в таких діях відповідача-2 вбачаються ознаки "цінового демпінгу".
Також, станом на 24 січня 2022 року - дату укладення між відповідачами договору постачання електричної енергії споживачу була прийнята та оприлюднена постанова НКРЕКП від 17 грудня 2021 року № 2606, якою з 01 січня 2022 року був встановлений тариф на послуги з розподілу електричної енергії, обізнаність з якою станом на час укладення договору про закупівлю відповідач-2 також не спростував.
При цьому, суди встановили, що відповідач-2, будучи обізнаним з постановами НКРЕКП від 01 грудня 2021 року № 2454 та від 17 грудня 2021 року № 2606, не скористався передбаченою частиною восьмою статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» можливістю на внесення змін до своєї тендерної пропозиції в частині її ціни до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції, а погодився на укладення договору від 24 січня 2022 року на визначених ним умовах (за нижчою ціною, ніж була встановлена у зазначених постановах НКРЕКП).
Встановивши ці обставини, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що відповідач-2, підписавши договір про постачання електричної енергії споживачу № 9 від 24 січня 2022 року на умовах поставки електричної енергії за ціною 5,23 грн з ПДВ за 1 КвТ/год (з урахуванням постанов НКРЕКП № 2353 від 09 грудня 2020 року та № 2376 від 09 грудня 2020 року), взяв на себе зобов'язання з виконання цього договору за визначеними в ньому цінами, а додаткова угода № 1 від 21 лютого 2022 року про зміну (збільшення) погодженої в договорі ціни електричної енергії була укладена всупереч пункту 7 частини п'ятої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки зміна тарифів на послуги з передачі та розподілу електричної енергії у 2022 році за постановами НКРЕКП від 01 грудня 2021 року № 2454 та від 17 грудня 2021 року № 2606 мала місце до моменту укладення (підписання) між відповідачами договору про постачання електричної енергії споживачу № 9 від 24 січня 2022 року.
Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі та мети проведення відкритих тендерів, визначених Законом (такий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 12 вересня 2019 року у справі № 915/1868/18).
Відповідно до пункту 4 частини третьої статті 57 Закону України «Про ринок електричної енергії» Електропостачальник має у чіткий та прозорий спосіб інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Електропостачальники зобов'язані повідомляти споживачів в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про їхнє право припинити дію договору, якщо вони не приймають нові умови.
Суди попередніх інстанцій, встановивши те, що відповідач-2 (електропостачальник) не повідомив відповідача-1 (замовника) про зміну в тарифах, що відбулася до укладення договору, дійшли правильного висновку про те, що спірна додаткова угода № 1 від 21 лютого 2022 року суперечить також і частині третій статті 57 Закону України «Про публічні закупівлі».
З огляду на викладене Верховний Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про те, що спірна додаткова угода № 1 від 21 лютого 2022 року суперечить пункту 7 частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та частині третій статті 57 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки зміна тарифів на послуги з передачі та розподілу електроенергії за постановами НКРЕКП № 2606 від 17 грудня 2021 року та № 2454 від 01 грудня 2021 року відбулася до укладення між відповідачами договору про постачання електричної енергії та електропостачальник не повідомив замовника про зміну в тарифах, що відбулася до укладення договору.
При цьому, доводи відповідача-2, наведені у касаційній скарзі, про неправильне застосування судами попередніх інстанції пункту 7 частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» не знайшли свого підтвердження та є необґрунтованими, з огляду на що Верховний Суд не вбачає підстав для іншого її застосування, ніж те, як вона була застосована судами попередніх інстанцій, та зазначає про відсутність підстав для формування іншого висновку щодо застосування цієї норми права, про який просить скаржник.
З огляду на викладене Верховний Суд зазначає про необґрунтованість наведеної скаржником підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
Крім того, суд касаційної інстанції не вбачає підстав для передачі цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду для формування висновку щодо застосування пункту 7 частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки відповідач-2 не навів в обґрунтування свого клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду жодних доводів та не надав доказів в обґрунтування цих доводів, які б свідчить про існування проблеми чи суперечностей щодо застосування Верховним Судом цієї норми права, тобто не довів наявності кількісного та якісного показників виключності проблеми застосування цієї норми права. При цьому, посилання відповідача-2 в обґрунтування наявності такої проблеми на інше застосування цієї норми права Господарським судом Кіровоградської області у рішенні від 02 листопада 2023 року у справі № 912/1094/23 не є доказом неоднакового застосування цієї норми права саме Верховним Судом.
Крім того, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій і про недійсність спірних у цій справі додаткових угод № 3 від 02 серпня 2022 року, № 4 від 19 серпня 2022 року, № 5 від 24 серпня 2022 року, № 6 від 15 вересня 2022 року, № 8 від 26 вересня 2022 року, № 10 від 03 жовтня 2022 року з огляду на таке.
За змістом пункту 2 частини п'ятої статті 41 (у редакції, чинній станом на дати укладення спірних у цій справі додаткових угод) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадку, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
У цій нормі права передбачена можливість внесення змін до договору про закупівлю у разі збільшення ціни товару, однак за умови, що сукупне значення збільшення ціни при послідовних змінах до договору не повинне перевищувати нормативно визначеного граничного (порогового) відсоткового значення суми, визначеної в договорі про закупівлю, а не застосовуватися щоразу до кожного окремого випадку внесення змін. Такі послідовні зміни не повинні спрямовуватися на ухиляння від виконання положень цієї норми.
Інший підхід до розуміння положень пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», який передбачає щоразу з кожним внесенням змін можливість збільшення ціни договору до 10 %, тобто можливість необмеженого збільшення ціни (понад 10 % ціни договору закупівлі) при незмінному загальному розмірі суми закупівлі, може призвести до нівелювання мети законодавчого регулювання процедур закупівлі, адже відкриває шлях до маніпулювання учасниками загальною вартістю пропозицій, внаслідок чого відкривається можливість під час процедури усунути конкурентів, запропонувавши найнижчу ціну, та після укладення договору підвищити ціну до рівня економічно обґрунтованої.
Укладення додаткових угод до договору про закупівлю щодо зміни ціни на товар із урахуванням подібного підходу спотворюватиме результати торгів та зводитиме нанівець економію, яку було отримано під час підписання договору, та, як наслідок, робитиме результат закупівлі невизначеним й зумовлюватиме неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та 5 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, збільшення ціни може призвести до того, що кількість товарів настільки зменшиться, що виконання договору закупівлі в такому обсязі не відповідатиме господарській меті укладення замовником договору закупівлі. Застосування підходу, який передбачає можливість збільшувати ціну за одиницю товару більше ніж на 10 % пропорційно збільшенню ціни товару на ринку, у разі коливання ціни цього товару, спотворюватиме принцип добросовісної конкуренції серед учасників.
Отже, зміна умов договору про закупівлю щодо збільшення ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % не допускається, зокрема, у випадку закупівлі бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Крім того, положення цієї норми права визначають, що строк зміни умов договору може відраховуватись як з моменту підписання договору, так і з моменту внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару, тобто передбачають можливість внесення зміни до ціни договору неодноразово: вперше - один раз у перші 90 днів з дня підписання договору; другий і подальші рази - один раз на 90 днів, які починаються з моменту останньої зміни ціни. Ця норма встановлює альтернативний варіант визначення моменту початку обчислення строку для зміни ціни за одиницю товару: 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю або 90 днів з моменту внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.
Разом з цим передбачені цієї нормою права обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії. Проте, цей виняток з обмежень, викладений в останньому реченні пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» стосується лише строків зміни ціни за одиницю товару у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (дотримання умови про зміну лише раз на 90 днів в цьому випадку не діє) і не визначає верхньої межі збільшення (зміни) ціни за одиницю товару.
Такі правові висновки Верховного Суду щодо застосування пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції Закону України № 1530-ІХ, чинній станом на дати укладення спірних у цій справі додаткових угод від 24 червня 2021 року та від 09 вересня 2021 року, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2025 року у справі № 920/19/24.
Як встановили суди попередніх інстанцій ціна товару (електричної енергії, предмета закупівлі) за умовами укладеного між відповідачами договору постачання електричної енергії № 9 від 24 січня 2022 року була погоджена у розмірі 5,23 грн з ПДВ за 1 кВт/год, а погоджений обсяг споживання електричної енергії склав 460 000 кВт*год (додаток № 2 до договору).
За додатковою угодою № 3 до зазначеного договору його сторони змінили (збільшили) ціну за 1 кВт/год електричної енергії на 11,46 % відносно ціни, визначеної за умовами договору; за додатковою угодою № 4 - на 15,2 %; за додатковою угодою № 5 - на 22,36 %; за додатковою угодою № 6 - на 28,33 %; за додатковою угодою № 8 - на 33,14 %; за додатковою угодою № 10 - на 41,8%.
Встановивши зазначені обставини, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що спірні у цій справі додаткові угоди №№ 3, 4, 5, 6, 8, 10 також є недійсними, оскільки їхнє укладення є похідним від змін вартості електричної енергії, внесених першою угодою (№ 1 від 21 лютого 2022 року), та призвело до фактичного перевищення допустимої межі збільшення ціни за одиницю товару (10%), визначеної Законом України «Про публічні закупівлі», що суперечить пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Верховний Суд не бере до уваги твердження скаржника про те, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували пункт 2 частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки застосування судами цієї норми права є правильним, узгоджується зі сталою практикою Верховного Суду щодо застосування цієї норми права, яка була підтверджена також і постановою Великої Палати Верховного суду від 21 листопада 2025 року у справі № 920/19/24. Твердження скаржника про неправильне застосування судами цієї норми права не знайшли свого підтвердження та є необґрунтованими. Посилання скаржника на необхідність уточнення висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24 січня 2024 року у справі № 922/2321/22, а також на необхідність передачі справи № 918/684/24 на розгляд Великої Палати для уточнення цього висновку є безпідставними, оскільки правильність висновків Верховного Суду щодо застосування пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24 січня 2024 року у справі № 922/2321/22, вже була підтверджена постановою Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2025 року у справі № 920/19/24, до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду якої було зупинене касаційне провадження у цій справі № 918/684/24, що розглядається. При цьому, Верховний Суд зазначає про те, що застосування судами попередніх інстанцій пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» повністю відповідає висновкам Верховного Суду щодо застосування цієї норми права, викладеним у зазначеній останній постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2025 року у справі № 920/19/24. З огляду на викладене відсутні також і підстави для формування нового (іншого) висновку щодо застосування пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі», про який просить скаржник (про можливість внесення необмеженої кількості разів змін до договору про закупівлю бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 % за один раз пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку (або на відсоток коливання ціни такого товару на ринку) і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю).
При цьому, Верховний Суд вважає безпідставними посилання скаржника як на правомірність укладення спірних додаткових угод та наявність підстав для зміни ціни товару більш ніж на 10 % на положення постанови Кабінету Міністрів України № 1178 від 12 жовтня 2022 року, прийнятої на виконання пункту 37 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 16 серпня 2022 року № 2526-ІХ «Про внесення змін до Закону України Про публічні закупівлі" та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану", що набрав чинності 10 вересня 2022 року, оскільки відповідна постанова КМУ має перспективну дію і не може застосовуватися до договірних відносин публічних закупівель, які виникли до набрання нею чинності. При цьому, суд касаційної інстанції враховує те, що договір постачання електричної енергії споживачу № 9 був укладений між відповідачами у цій справі 24 січня 2022 року, а спірні додаткові угоди до нього укладались з 21 лютого, 02, 19 та 24 серпня, 15 та 26 вересня та 03 жовтня 2022 року, тобто до дати прийняття Кабінетом Міністрів України постанови № 1178 від 12 жовтня 2022 року. Крім того у пункті 2 цієї постанови КМУ установлено, що закупівлі товарів, робіт і послуг, розпочаті до набрання чинності цією постановою, завершуються в порядку, що діяв до набрання чинності цією постановою.
Верховний Суд також не бере до уваги і посилання скаржника на розпорядження Кабінету Міністрів України від 02 лютого 2024 року № 76-р «Про схвалення Стратегії реформування системи публічних закупівель на 2024 - 2026 роки та затвердження операційного плану її реалізації у 2024 - 2025 роках», яке також має перспективну дію і не може застосовуватися до договірних відносин публічних закупівель, які виникли до набрання нею чинності, тобто не стосується спірних правовідносин, зокрема спірних додаткових угод, укладених у 2022 році.
Верховний Суд не бере до уваги посилання відповідача-2 у касаційній скарзі на позицію Мінекономіки щодо застосування пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі», викладену у листах від 17 жовтня 2016 року № 3302-06/34307-06, від 24 листопада 2020 року № 3304-04/69987-06 та від 21 жовтня 2024 року № 3323-02/75277-07, яка відрізняється від позиції Верховного Суду щодо застосування цієї норми права, оскільки позиція Міністерства економіки України, викладена в листах, не є нормативно-правовим актом і тому не створювала та не створює для осіб жодних прав чи обов'язків щодо дотримання визначеної у них інформації.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з частиною п'ятою статті 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.
З огляду на викладене надання Міністерством економіки України листів або роз'яснень, які суперечать висновку щодо застосування норм права, викладеному у постановах Верховного Суду, прямо порушує наведені вище правові приписи та жодним чином не може вплинути на правильність застосування норм закону.
Аналогічні висновки Верховного Суду викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2025 року у справі № 920/19/24, у постанові об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18 червня 2021 року у справі № 927/491/19, у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 11 вересня 2024 року у справі № 922/2497/23.
Відповідач-2 у касаційній скарзі в обґрунтування підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, також послався на відсутність правового висновку Верховного Суду щодо питання застосування статті 44 Закону України "Про публічні закупівлі" у подібних правовідносинах в контексті суб'єктів, на яких покладається відповідальність за порушення вимог, встановлених Законом України "Про публічні закупівлі" та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, у тому числі, за порушення вимог пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Однак, Верховний Суд зазначає про необґрунтованість зазначених доводів скаржника з огляду на таке.
Відповідно до пункту 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Зі змісту вказаної норми вбачається, що вона спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.
Верховний Суд неодноразового наголошував, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов'язковому дослідженню підлягає також питання щодо необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи.
Формування Верховним Судом висновку має стосуватися спірних правовідносин, ураховуючи положення чинного законодавства та встановлені судами під час розгляду справи обставини. Водночас формування правового висновку не може ставитись у пряму залежність від обставин конкретної справи та зібраних у ній доказів і здійснюватися поза визначеними статтею 300 Господарського процесуального кодексу України межами розгляду справи судом касаційної інстанції.
Статтею 44 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України. За придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, відповідно до вимог цього Закону, та укладення договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених цим Законом, та за порушення вимог цього Закону службові (посадові) особи, уповноважена особа замовника та керівники замовників несуть відповідальність згідно із законами України.
Утім, обґрунтовуючи свої посилання пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України та посилаючись на необхідність формування Верховним Судом висновку щодо питання застосування положень цієї статті у подібних правовідносинах, відповідач-2 окреслює свою позицію щодо правовідносин, що склалися між учасниками спору, в яких, на його думку, відсутній висновок суду касаційної інстанції. Разом з тим, Верховний Суд зазначає про те, що спірним питанням у цій справі було відповідність закону оскаржуваних додаткових угод, тоді як питання відповідальності осіб за порушення вимог цього Закону не є предметом вирішення цього спору і суди під час вирішення спору у цій справі не застосовували статтю 44 Закону України "Про публічні закупівлі".
З огляду на викладене у Верховного Суду відсутні підстави для формування висновку щодо застосування статті 44 Закону України "Про публічні закупівлі", а також для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень з підстави, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
Стосовно клопотання скаржника про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду для формування висновку щодо застосування частини першої статті 44 Закону України "Про публічні закупівлі" у подібних правовідносинах, то Верховний Суд зазначає, що у силу положень статті 302 Господарського процесуального кодексу України саме по собі посилання відповідача-2 на те, що справа містить виключну правову проблему, не може бути підставою для передачі цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, адже питання стосовно необхідності формування висновку щодо застосування статті 44 Закону України "Про публічні закупівлі" належить до компетенції Верховного Суду і необхідність формування такого висновку в межах цієї справи не підтвердилася.
Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постановах від 12 листопада 2024 року у справі № 910/19784/23, від 06 лютого 2025 року у справі № 910/5182/24, від 22 січня 2025 року у справі № 910/14437/23, за наслідками вирішення касаційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс", поданих з тих же підстав, що і касаційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Промгаз Сіті» у цій справі № 918/684/24.
Згідно із частиною першою статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Відповідно до частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.
Суди попередніх інстанцій, встановивши те, що переплата за спожиту електричну енергію внаслідок укладення спірних додаткових угод складає 328 980,95 грн, визнавши спірні у цій справі додаткові угоди недійсними, які не породжують правових наслідків, керуючись положеннями статті 1212 Цивільного кодексу України, дійшли правильного висновку про те, що грошові кошти в зазначеній сумі є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, оскільки підстава їх набуття внаслідок недійсності додаткових угод відпала, а тому відповідач-2 зобов'язаний їх повернути до місцевого бюджету відповідно до положень статей 216, 1212 Цивільного кодексу України, з огляду на що правильно та обґрунтовано задовольнили позовні вимоги про стягнення цієї суми з відповідача-2 на користь позивача-1 в дохід місцевого бюджету, як безпідставно сплачених бюджетних коштів.
З огляду на викладене Верховний Суд зазначає про те, що суди попередніх інстанцій правильно та обґрунтовано задовольнили позов у цій справі, а наведені відповідачем-2 у касаційній скарзі підстави касаційного оскарження судових рішень, передбачені пунктами 2 та 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, не знайшли свого підтвердження та є необґрунтованими.
9. Висновки за результатами розгляду касаційних скарг.
Відповідно до статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
З огляду на те, що доводи відповідача-2 у касаційній скарзі про неправильне застосування та порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права при ухваленні оскаржуваних рішення та постанови не знайшли свого підтвердження, Верховний Суд не вбачає підстав для зміни чи скасування рішення Господарського суду Рівненської області від 03 жовтня 2024 року та постанови Північно-західного апеляційного господарського суду від 09 грудня 2024 року у справі № 918/684/24 та залишає касаційну скаргу відповідача-2 без задоволення.
10. Судові витрати.
Зважаючи на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов'язані з розглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 300, 301, 302, 303, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, cуд
1. Відмовити у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Промгаз Сіті" про передачу справи № 918/684/24 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
2. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Промгаз Сіті" залишити без задоволення.
3. Рішення Господарського суду Рівненської області від 03 жовтня 2024 року та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 09 грудня 2024 року у справі № 918/684/24 залишити без змін.
4. Постанова набирає законної сили з моменту її ухвалення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий О. Баранець
Судді С. Бакуліна
О. Кролевець