Провадження № 11-кп/821/119/26 Справа № 711/514/24 Категорія: ч. 4 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
18 лютого 2026 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
потерпілої ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 12023250310003163 від 07.10.2023 за апеляційними скаргами прокурора Черкаського відділу окружної прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03 березня 2025 року, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Черкаси, українець, громадянин України, офіційно не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-21.06.2004 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 121 КК України, на підставі ст. 70 КК України, на 13 років позбавлення волі;
-21.12.2005 Єнакіївським районним судом Донецької області за ст. 391 КК України, на підставі ст. 71 КК України, на 11 років 6 місяців позбавлення волі; 13.06.2016 Апеляційним судом Житомирської області на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбутого покарання термін попереднього ув'язнення з 21.09.2005 по 05.01.2006 та з 30.01.2004 по 21.09.2004; звільнений 14.06.2016 по відбуттю строку покарання;
-30.07.2019 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 3 ст. 307 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнений 16.12.2022 по відбуттю строку покарання;
-02.10.2023 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 1 ст. 309 КК України на 3 місяці арешту,
засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України на 5 (п'ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 вирішено рахувати з моменту його фактичного затримання.
У порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів.
За цим вироком ОСОБА_10 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, у невстановлений час, місці та спосіб заволодів банківською карткою потерпілої ОСОБА_8 № НОМЕР_1 , відкритої на ім'я останньої в АТ КБ «ПриватБанк» та її мобільним телефоном, марки «XIAOMI Redmi 9A» ІМЕІ 1 НОМЕР_2 , ІМЕІ 2 НОМЕР_3 , з сім-карткою мобільного оператора зв'язку ПрАТ «ВФ Україна» НОМЕР_4 , що є фінансовим номером потерпілої, після чого у останнього виник злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, вчинений в умовах воєнного стану.
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_10 , 05.09.2023 о 20 год 33 хв, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи та бажаючи настання наслідків, а також усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, в умовах воєнного стану, який введено в дію відповідно до Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, використовуючи мобільний телефон потерпілої ОСОБА_8 , марки «XIAOMI Redmi 9A» ІМЕІ 1 НОМЕР_2 , ІМЕІ 2 НОМЕР_3 , з сім-карткою мобільного оператора зв'язку ПрАТ «ВФ Україна» НОМЕР_4 , що є фінансовим номером до рахунку АТ КБ «ПриватБанк» потерпілої, через лінію обслуговування клієнтів банку «3700» здійснив зміну пін-коду від картки потерпілої № НОМЕР_1 , відкритої на ім'я останньої в АТ КБ «ПриватБанк».
У подальшому ОСОБА_10 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи та бажаючи настання наслідків, а також усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, в умовах воєнного стану, який введено в дію відповідно до Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022, перебуваючи біля банкомату АТ КБ «ПриватБанк» № CАCS5481, розташованого за адресою: вул. Припортова 38, м. Черкаси, помістив банківську картку потерпілої ОСОБА_8 № НОМЕР_1 , відкриту на ім'я останньої в АТ КБ «ПриватБанк» до вказаного банкомату, ввів змінений ним пін-код, після чого 05.09.2023 о 20 год 43 хв здійснив зняття готівки в сумі 10400 грн та 05.09.2023 о 20 год. 45 хв здійснив зняття готівки в сумі 10400 грн.
Продовжуючи реалізацію злочинного умислу ОСОБА_10 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи та бажаючи настання наслідків, а також усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, в умовах воєнного стану, який введено в дію відповідно до Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022, перебуваючи біля банкомату АТ «Ощадбанк» № АТМ00103, розташованого за адресою: вул. Припортова 34, м. Черкаси, помістив банківську картку потерпілої ОСОБА_8 № НОМЕР_1 , відкриту на ім'я останньої в АТ КБ «ПриватБанк» до вказаного банкомату, ввів змінений ним пін-код, після чого 05.09.2023 о 20 год 49 хв здійснив зняття готівки в сумі 5200 грн та 05.09.2023 о 20 год 51 хв здійснив зняття готівки в сумі 5200 грн, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 31200 грн.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03.03.2025 через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та, повторно дослідивши докази, перелік яких наведено в прохальній частині апеляційної скарги, закрити кримінальне провадження № 12023250310003163 від 07.10.2023 за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України.
Зазначає, що суд першої інстанції дійшов висновку про те, що 05.09.2023 невстановленою особою викрадено сумку ОСОБА_8 в якій знаходились банківська карта № НОМЕР_1 та мобільний телефон марки «XIAOMI Redmi 9A» ІМЕІ 1 НОМЕР_2 , ІМЕІ 2 НОМЕР_3 , з сім-карткою мобільного оператора зв'язку ПрАТ «ВФ Україна» НОМЕР_4 . ОСОБА_10 05.09.2023, використовуючи мобільний телефон потерпілої, через лінію обслуговування клієнтів банку здійснив заміну пін-коду картки, відкритої на ім'я ОСОБА_8 в АТ КБ «ПриватБанк». При цьому судом досліджено протокол огляду документа від 05.01.2024, а саме CD-RW диску, на якому міститься інформація щодо здійснення дзвінків із сім-карти мобільного оператора зв'язку ПрАТ «ВФ Україна» НОМЕР_4 , яка знаходилась в мобільному пристрої ІМЕІ НОМЕР_5 .
Разом з цим не звернуто увагу на те, що такий протокол, який покладено в основу обвинувального вироку, не лише не підтверджує, а й спростовує висновок суду про використання ОСОБА_10 мобільного телефону потерпілої ОСОБА_8 із сім-карткою мобільного оператора зв'язку ПрАТ «ВФ Україна» НОМЕР_4 для зміни пін-коду картки № НОМЕР_1 . Крім того не враховано, що матеріали кримінального провадження взагалі не містять інформації про мобільний пристрій ІМЕІ НОМЕР_5 , який був використаний для зміни пін-коду картки потерпілої, як і доказів належності чи використання вказаного мобільного пристрою ОСОБА_10 .
З огляду на наведене захисник уважає, що органом досудового розслідування не надано, а судом не досліджено доказів, які б вказували на те, що саме ОСОБА_10 причетний до незаконного заволодіння мобільним телефоном потерпілої, використовував його для зміни пін-коду банківської карти останньої та подальшого зняття готівки.
Крім того стверджує про недопустимість: протоколів обшуків від 27.10.2023 та 12.01.2024 у житлі ОСОБА_10 ; доказів, здобутих під час проведення таких обшуків; протоколів огляду предмета від 28.10.2023 та 15.01.2024; постанов про визнання предметів речовими доказами від 28.10.2023 та 15.01.2024. Зокрема, посилається на те, що з відеозаписів слідчої дії вбачається, що безпосередній обшук здійснювався не слідчим, який звернувся з відповідним клопотанням, а невідомими особами, ймовірно оперативними співробітниками, що є порушенням вимог ст. 40, 223, 236 КПК України. При цьому саме оперативними співробітниками під час обшуків, проведених 12.01.2024 та 27.10.2023, виявлено та вилучено речі, які наразі є речовими доказами, а слідча лише спостерігала за ходом проведення слідчої дії.
На думку захисника, з огляду на покладання в основу вироку доказів, здобутих з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, відсутні підстави стверджувати, що вина ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину доведена поза розумним сумнівом.
В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про зміну вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03.03.2025 у частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить призначити ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком та вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 02.10.2023, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, зарахувавши у строк остаточно призначеного покарання повністю відбуте покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 02.10.2023.
Прокурор, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, зазначає, що судом при призначенні ОСОБА_10 покарання не дотримано вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та не враховано, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України обвинуваченим вчинено до ухвалення 02.10.2023 вироку Придніпровським районним судом м. Черкаси, яким його засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України на 3 місяці арешту. Оскільки ОСОБА_10 повністю відбув 3 місяців арешту за попереднім вироком від 02.10.2023, такий строк покарання, на виконання вимог ч. 4 ст. 70 КК України, підлягає зарахуванню у строк остаточно призначеного покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03.03.2025.
Будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з'явився обвинувачений ОСОБА_10 , який не повідомив про поважні причини свого неприбуття, що, з огляду на приписи ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, думки захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_7 в підтримку апеляційної скарги сторони захисту в повному обсязі з наведених в ній мотивів та залишення без задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, прокурора про задоволення апеляційної скарги прокурора та безпідставність апеляційних вимог захисника, потерпілої ОСОБА_8 , яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, а апеляційну скаргу захисника просила залишити без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обміркувавши над доводами апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 - до задоволення не належить.
Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, ґрунтуватись на всебічному, повному, об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв'язку.
Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений у його вчиненні винний.
Колегією суддів установлено, що висновок суду першої інстанції про доведеність пред'явленого ОСОБА_10 обвинувачення за ч. 4 ст. 185 КК України, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК України, на підставі об'єктивного з'ясування всіх фактичних обставин, які підтверджено доказами, дослідженими, перевіреними під час судового розгляду та оціненими відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Місцевим судом, на виконання положень ст. 10, 22 КПК України, перевірено доводи сторони обвинувачення та захисту, створено необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження процесуальних прав і виконання процесуальних обов'язків.
У суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 , заперечивши свою винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, показав, що в його користуванні не перебувала картка «ПриватБанк», яка відкрита на ім'я і належить ОСОБА_8 . Також 05.09.2023 він не знімав грошові кошти з банківської картки ОСОБА_8 в банкоматах «ПриватБанк» та «Ощадбанк». Зазначив, що на фото з банкомату «ПриватБанк», які містяться в матеріалах кримінального провадження, зображений не він. Одяг з білими смужками та головний убор, що вдягнуті на особі, що зафіксована на фотозображеннях банкомату, йому не належить. Підтвердив, що за місцем його проживання вилучено одяг з білими смужками і головний убор, однак зазначив, що у людей є багато схожого одягу. Також заперечив факт перебування у нього телефону «XIAOMI Redmi» з сім-карткою мобільного оператора Лайфсел, який належить потерпілій.
Незважаючи на зайняту обвинуваченим ОСОБА_10 позицію щодо невизнання факту таємного викрадення ним майна потерпілої ОСОБА_8 , за обставин, встановлених та наведених у вироку суду першої інстанції, його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції у їх сукупності, та наведеними у вироку доказами, зокрема, даними:
- показань потерпілої ОСОБА_8 про те, що 05.09.2023 вона із сестрою в кафе святкували День народження і вживали алкогольні напої. Обвинуваченого вона не бачила. До них у кафе підходив хлопець, однак це був не ОСОБА_10 . Коли з кафе її забрав син, вона помітила зникнення сумки, в якій були мобільний телефон, кошти, карточки, ключі, гаманець та медальйончики. На її телефоні був установлений додаток «Приват24», через який були зняті кошти. 06.09.2023 вона пішла в «ПриватБанк», де їй повідомили про зняття 43000 грн кредитних коштів. Від працівників поліції їй відомо, що 10000 грн з її карточки було витрачено в Космолот, а інші кошти знімалися на Митниці. Наразі грошові кошти їй не повернуті. Також додала, що телефонний номер вона поновила приблизно через місяць, а в січні місяці їй почали приходити повідомлення з погрозами, щоб вона забрала заяву. Також дзвонила жінка, яка погрожувала їй та сину.
- протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 07.09.2023, згідно якого ОСОБА_8 повідомила про те, що 05.09.2023, коли з подругою та незнайомим чоловіком відпочивали в кафе, розташованому в районі ринку Сєдова в м. Черкаси, вона виявила відсутність належної їй сумки;
- протоколу огляду документу від 24.10.2023 - інформації, вилученої в АТ КБ «ПриватБанк» на виконання ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 12.10.2023, а саме: анкети клієнта-фізичної особи ОСОБА_8 з фото паспорту; виписки за картковим рахунком № НОМЕР_1 ; фотозображень здійснення операцій при знятті готівки в банкоматі. З виписки за картковим рахунком установлено: зняття готівки 05.09.2023 у період з 20 год 43 хв до 20 год 51 хв в банкоматах АТМ00103 в сумі 5200 грн та 5200 грн, САСS5481 в сумі 10400 грн та 10400 грн; оплату на ігрових сайтах TR1 Kyiv, Slotcity.ua, Cosmolot.ua 05.09.2023 у період з 19 год 56 хв до 20 год 10 хв в сумі 10400 грн, 530 грн та 212 грн;
- протоколу огляду документу від 11.01.2024 - інформації, вилученої в АТ КБ «ПриватБанк» на виконання ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 08.01.2024, а саме: виписки за картковим рахунком № НОМЕР_1 ; файлу з назвою «зміна пін коду». З виписки за картковим рахунком установлено: зняття готівки 05.09.2023 у період з 20 год 43 хв до 20 год 51 хв в банкоматах АТМ00103 в сумі 5200 грн та 5200 грн, САСS5481 в сумі 10000 грн та 10400 грн; оплату на ігрових сайтах TR1 Kyiv, Slotcity.ua, Cosmolot.ua 05.09.2023 у період з 19 год 56 хв до 20 год 10 хв в сумі 10400 грн, 530 грн та 212 грн;
- протоколу обшуку від 27.10.2023, проведеного за місцем проживання ОСОБА_10 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , де виявлено та вилучено: кофту з написом Adidas чорного кольору з білими смужками; кепку білого кольору з написом VonDutch з лейбою чорного кольору з написом Sport;
- протоколу обшуку від 12.01.2024, проведеного за місцем проживання ОСОБА_10 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , де виявлено та вилучено: мобільний телефон «bravis» чорно-червоного кольору з сім-картками lifecell з номерами телефону НОМЕР_6 , НОМЕР_7 ;
- протоколу огляду документу від 05.10.2024 - інформації, вилученої в ТОВ «Лайфселл» на виконання ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 30.11.2023. Установлено, що в мобільний телефон було поміщено наступні сім-картки: 06.09.2023 о 15:12:31 год - 80935159934; 06.09.2023 о 15:12:39 год - 380937414943. Такі сім-картки перебували в пристрої з імейл НОМЕР_8 ; НОМЕР_9 з 15:12:31 год 06.09.2023 по 14:51:03 год 13.09.2023, після чого мобільний пристрій було вимкнуто. У наведений період мобільний пристрій знаходився в районі дій базових станцій оператора: АДРЕСА_4, AZ=240; АДРЕСА_5, AZ=330; АДРЕСА_2, AZ=280. Мобільний пристрій з сім-карткою НОМЕР_7 , в період зняття грошових коштів з картки потерпілої, знаходився в районі базових станцій мобільного зв'язку: АДРЕСА_3 та АДРЕСА_2 ;
- протоколу огляду документу від 05.10.2024 - інформації, вилученої в ПрАТ «ВФ Україна» на виконання ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 29.11.2023, з якої установлено, що в період зняття грошових коштів з картки потерпілої на її мобільний телефон надходили вхідні дзвінки;
- протоколу огляду документу від 05.10.2024 - інформації, вилученої в ПрАТ «ВФ Україна» на виконання ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 20.11.2023, з якої установлено, що остання транзакція здійснена з мобільного телефону з ІМЕІ НОМЕР_3 , коли в ньому була вставлена сім-картка НОМЕР_4 .
Наведені докази колегія суддів визнає належними, допустимими, достатніми та такими, що поза розумним сумнівом підтверджують факт крадіжки майна потерпілої ОСОБА_8 саме ОСОБА_10 , а посилання в апеляційній скарзі сторони захисту, таких висновків не спростовують.
Зокрема, колегія суддів вважає встановленим наведеними вище доказами той факт, що 05.09.2023 викрадено сумку потерпілої ОСОБА_8 з банківською картою № НОМЕР_1 , відкритою на її ім'я в АТ КБ «ПриватБанк» та мобільним телефоном марки «XIAOMI Redmi 9A» з сім-карткою оператора зв'язку ПрАТ «ВФ Україна» НОМЕР_4 . Таке викрадення сумки потерпілої ОСОБА_8 обвинуваченому ОСОБА_10 не інкриміновано.
Разом із цим, саме ОСОБА_10 20 год 33 хв 05.09.2023, використовуючи мобільний телефон ОСОБА_8 «XIAOMI Redmi 9A» з сім-карткою оператора зв'язку ПрАТ «ВФ Україна» НОМЕР_4 , що є її фінансовим номером до рахунку АТ КБ «ПриватБанк», через лінію обслуговування клієнтів банку здійснив зміну пін-коду картки № НОМЕР_1 , відкритої на ім'я потерпілої. А у подальшому, 05.09.2023 о 20 год 43 хв та о 20 год 45 хв, використовуючи банківську картку потерпілої ОСОБА_8 та змінений пін-код до неї, ОСОБА_10 в банкоматі АТ КБ «ПриватБанк» № САСS5481, розташованому по вул. Припортова 38 в м. Черкаси, двома транзакціями здійснив зняття готівки на загальну суму 20800 грн. Крім того, продовжуючи реалізацію злочинного умислу, ОСОБА_10 05.09.2023 о 20 год 49 хв та о 20 год 51 хв, використовуючи банківську картку потерпілої ОСОБА_8 та змінений пін-код до неї, в банкоматі АТ «Ощадбанк» № АТМ00103, розташованому по вул. Припортова 34 в м. Черкаси, двома транзакціями здійснив зняття готівки на загальну суму 10400 грн.
На думку сторони захисту, матеріали кримінального провадження не містять доказів, які б вказували на те, що саме ОСОБА_10 причетний до незаконного заволодіння мобільним телефоном та банківською карткою потерпілої, використав такий телефон для зміни пін-коду банківської карти ОСОБА_8 , а у подальшому зняв з неї готівкові кошти, однак з такими твердженнями колегія суддів не погоджується.
Установлено, що потерпіла ОСОБА_8 мала рахунок в АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 .
З інформації АТ КБ «ПриватБанк» вбачається, що з карткового рахунку ОСОБА_8 № НОМЕР_1 05.09.2023: о 20 год 51 хв та 20 год 49 хв зафіксовано зняття готівки двома транзакціями в банкоматі АТМ00103 (м. Черкаси, вул. Припортова 34) на суму 10400 грн; о 20 год 45 хв та о 20 год 43 хв зафіксовано зняття готівки двома транзакціями в банкоматі САСS5481 (м. Черкаси, вул. Героїв Сталінграда, 38) на суму 20800 грн.
Разом із цим, в день та час зняття коштів з рахунку потерпілої ОСОБА_8 , ОСОБА_10 зафіксований камерою відеонагляду банкомату. При знятті коштів потерпілої ОСОБА_10 був одягнений в кофту Adidas чорного кольору з білими смужками та кепку білого кольору з написом VonDutch.
27.10.2023, під час проведеного обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 , вилучено кофту Adidas чорного кольору з білими смужками та кепку білого кольору з написом VonDutch, в які останній був одягнений при знятті коштів з карткового рахунку потерпілої ОСОБА_8 .
Крім того 12.01.2024, під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого, вилучено мобільний телефон «bravis» з сім-картками lifecell з номерами телефону НОМЕР_6 , НОМЕР_7 .
З наданої ТОВ «Лайселл» інформації вбачається, що в мобільний телефон викрадений у потерпілої ОСОБА_8 і через який здійснювалась заміна пін-коду належного їй рахунку, 06.09.2023 поміщались сім-картки з номерами телефону НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , які були вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 .
Наведене вказує на те, що мобільний телефон потерпілої ОСОБА_8 перебував у обвинуваченого, за його допомогою він здійснив заміну пін-коду карткового рахунку потерпілої, а у подальшому зняв грошові кошти з карткового рахунку останньої, тому посилання сторони захисту про непричетність ОСОБА_10 до дій, за вчинення яких він засуджений, є непереконливими.
Доводи захисника про те, що матеріали кримінального провадження не містять інформації про мобільний пристрій ІМЕІ НОМЕР_5 , який був використаний для зміни пін-коду картки потерпілої, наведених висновків не спростовують і не вказують на недоведеність використання ОСОБА_10 вказаного мобільного пристрою.
Доводи сторони захисту про недопустимість протоколів обшуків, проведених у житлі ОСОБА_10 та доказів, зобутих під час їх проведення, були предметом перевірки та оцінки судом першої інстанції, про що міститься посилання в оскаржуваному вироку, з висновками якого колегія суддів цілковито погоджується та зауважує про таке.
Відповідно до ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.
Згідно ч. 1 ст. 236 КПК України, ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. За змістом ч. 5 ст. 236 КПК України обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку.
Частиною 7 наведеної вище статті передбачено, що під час обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко-чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшукуваного житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження.
З матеріалів кримінального провадження встановлено, що ухвалами слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.10.2023 та від 11.01.2024 надано дозвіл старшому слідчому СВ Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_11 на проведення обшуку за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_10 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , з метою відшукання, виявлення, вилучення: мобільного телефону Redmi 9A, та банківської картки АТ КБ «ПриватБанк», відкритої на ім'я потерпілої ОСОБА_8 .
На виконання цих ухвал за місцем проживання ОСОБА_10 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , проведено обшуки під час яких виявлено та вилучено: 27.10.2023 - кофту з написом Adidas чорного кольору з білими смужками, кепку білого кольору з написом VonDutch з лейбою чорного кольору з написом Sport; 12.01.2024 - мобільний телефон «bravis» чорно-червоного кольору з сім-картками lifecell з номерами телефону НОМЕР_6 , НОМЕР_7 .
Як вбачається з протоколів обшуку від 27.10.2023 та від 12.01.2024, слідча дія проведена та оформлена старшим слідчим СВ Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_11 за участі, у тому числі понятих та працівників ВКП Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області.
Сторона захисту не заперечує факт перебування слідчої ОСОБА_11 за місцем проведення обшуків, однак стверджує, що вона була пасивною, лише спостерігала за ходом проведення слідчої дії, а безпосередньо виявлення та вилучення речей, які у подальшому стали речовими доказами, здійснювали оперативні співробітники.
Колегія суддів наголошує, що участь оперативних співробітників під час проведення слідчим слідчої дії та виконання такими співробітниками доручень слідчого не вказує на те, що ця дія проведена неуповноваженою особою, оскільки організація проведення слідчої дії, залучення її учасників, які необхідні слідчому для проведення такої дії і які, зокрема, допомагають слідчому провести слідчу дію, покладається на розсуд останнього, в межах його компетенції з урахуванням складності й обсягу слідчої дії.
Як встановлено місцевим судом, саме старшим слідчим СВ Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_11 , тобто особою уповноваженою слідчим суддею на проведення обшуків, а не іншими особами, проведено обшуки за місцем проживання ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_1 , під час яких виявлено та вилучено речі, які в цьому кримінальному провадженні визнані речовими доказами. При цьому інші особи, у тому числі співробітники ВКП Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 були залучені слідчою ОСОБА_11 на допомогу проведення обшуку, виконували її вказівки, діяли під її керівництвом і не підміняли слідчу, яка безпосередньо проводила обшук, фіксувала хід та результати слідчої дії.
З наведеного слідує, що обшуки від 27.10.2023 та 12.01.2024, проведені у цьому провадженні уповноваженою особою - старшим слідчим СВ Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_11 , яка фіксувала хід та результати даної слідчої дії, а співробітники ВКП Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області, під час проведення обшуку, лише виконували її вказівки та діяли під її керівництвом, що не суперечить вимогам процесуального закону. Вказані особи брали участь у слідчій дії як учасники обшуку, про що містяться відмітки в протоколах та їх підписи.
Доручення слідчої оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій у порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України вказує на форму співпраці слідчого з оперативним підрозділом та засвідчує прохання про залучення працівників для забезпечення проведення обшуку в кримінальному провадженні № 12023250310003163 від 07.10.2023, що не спростовує той факт, що слідча дія проведена та оформлена саме слідчою.
Посилання сторони захисту на постанову Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.12.2021 (справа №663/820/15-к) є необґрунтованим, оскільки в аналізованій справі порушувалось питання про проведення обшуку працівниками оперативного підрозділу на підставі письмового доручення слідчого наданого в порядку ст. 40 КПК України, а в цій справі, як вже було вказано вище, обшуки проведенні слідчим, а працівники оперативного підрозділу лише надавали допомогу слідчому при проведенні слідчої дії та діяли під керівництвом слідчого.
З огляду на невстановлення підстав для визнання недопустимими протоколів обшуків від 27.10.2023 та 12.01.2024, відсутні підстави стверджувати про недопустимість як доказів вилучених за місцем проживання речей, постанов про їх визнання речовими доказами від 28.10.2023 та 15.01.2024, протоколів огляду таких предметів від 28.10.2023 та 15.01.2024.
Наразі, колегією суддів під час апеляційного перегляду судового рішення щодо ОСОБА_10 не встановлено обставин, які б свідчили про помилковість висновків суду першої інстанції та наявність підстав для закриття кримінального провадження, про що в апеляційній скарзі порушує питання сторона захисту.
За клопотанням учасників судового провадження відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Захисник в апеляційній скарзі просив повторно дослідити обставини встановлені під час кримінального провадження, зокрема, протокол огляду документу від 05.01.2024, протоколи обшуку від 27.10.2023, від 12.01.2024 та відеозаписи такої слідчої дії, протоколи огляду предмета від 28.10.2023, від 15.01.2024, постанови про визнання предметів речовими доказами від 28.10.2023, від 15.01.2024.
Разом з цим обґрунтування такого повторного дослідження доказів стороною захисту фактично зводиться до необхідності надання їм апеляційним судом іншої юридичної оцінки.
Оскільки передбачених законом підстав для повторного дослідження доказів у цьому кримінальному провадженні стороною захисту не наведено, а колегією суддів не встановлено, у задоволенні відповідного клопотання відмовлено, що узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду про те, що сам по собі факт непогодження з висновками суду першої інстанції не є підставою для повторного дослідження доказів.
Звертається увага на те, що за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке має відповідати положенню ч. 3 ст. 404 КПК України, у суду апеляційної інстанції не виникає обов'язку досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів, закріплених у приписах зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.
Перевіряючи відповідність призначеного ОСОБА_10 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі останнього, колегія суддів виходить з того, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.
Покарання, як про це зазначено в положеннях ст. 65 КК України, призначається з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення призначається покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
При призначенні ОСОБА_10 покарання суд першої інстанції, на виконання загальних засад його призначення та роз'яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, його відношення до скоєного, при невстановленні обставин, що пом'якшують покарання та відсутності обставин, що його обтяжує, і обгрунтовано призначив покарання в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України.
З огляду на встановлені обставини, підстав для призначення ОСОБА_10 іншого за розміром покарання, яке наближене до мінімального покарання, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, або із застосуванням положень ст. 69 КК України, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Даних про наявність обставин, що є пом'якшуючими покарання обвинуваченого, з матеріалів кримінального провадження не вбачається.
На переконання суду апеляційної інстанції, призначене ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на визначений судом строк, є справедливим, таким, що відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Разом з цим, колегія суддів визнає обгрунтованими апеляційні вимоги сторони обвинувачення щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_10 , тобто непризначенні йому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України, з огляду на таке.
Частиною 4 статті 70 КК України передбачено, що якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1-3 цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.
Установлено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України в цьому кримінальному провадженні ОСОБА_10 вчинив до ухвалення Придніпровським районним судом м. Черкаси вироку від 02.10.2023, яким його засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України на 3 місяці арешту.
Тому, остаточне покарання ОСОБА_10 має бути призначене на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень за оскаржуваним вироком та вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 02.10.2023.
Оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 повністю відбув покарання у виді 3 місяців арешту, призначене вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 02.10.2023, такий строк покарання підлягає зарахуванню у строк остаточно призначеного йому покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03.03.2025.
За наведених обставин, вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03.03.2025 щодо ОСОБА_10 підлягає зміні в частині призначеного покарання через незастосування судом першої інстанції закону, який підлягає застосуванню, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги, передбаченими п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України.
Керуючись ст. 404, п. 2 ч. 1 ст. 407, ст. 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Черкаського відділу окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03 березня 2025 року щодо ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України на 5 (п'ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком та вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 02 жовтня 2023 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 5 (п'яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, зарахувавши в строк остаточно призначеного покарання повністю відбуте покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 02 жовтня 2023 року.
У решті вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03 березня 2025 року залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців у порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.
Головуючий
Судді