Провадження № 11-кп/821/242/26 Справа № 707/597/24 Категорія: ч. 4 ст. 402 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
09 лютого 2026 року м. Черкаси
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №62023100140000522 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 25 червня 2024 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Суми, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджено за ч. 4 ст. 402 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 54 КК за вчинення тяжкого злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, як додаткове покарання позбавлений військового звання «майор».
Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з дня фактичного виконання даного вироку.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили у вигляді застави залишено без змін, після чого скасовано та повернуто заставу заставодавцю.
Зарахувано у строк відбуття покарання у виді позбавлення волі, призначеного за цим вироком, час тримання його під вартою з 01.02.2024 по 06.02.2024 із розрахунку день попереднього ув'язнення за день позбавлення волі.
Ухвалено покарання у виді позбавлення військового звання виконувати самостійно.
Строк відбування покарання у виді позбавлення військового звання вирішено рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду ОСОБА_7 , визнано винним у тому, що він 22.09.2023 близько 06.05 год., перебуваючи на військовій службі за контрактом, маючи звання «майор», будучи придатним до військової служби відповідно до довідки гарнізонної військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 №3585 від 20.09.2023, перебуваючи у місці дислокації НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України (далі - ДПС), ( АДРЕСА_2 ), діючи з прямим умислом, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з надуманих мотивів, у порушення вимог ст.ст.17,65,68 Конституції України, ст.17 Закону України «Про оборону України», ст.ст. 1, 2, 24 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», ст.ст. 6, 11, 16, 28 - 32, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі - Статуту), ст.ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Військової присяги, затвердженої Постановою Верховної Ради України «Про текст Військової присяги» від 06.12.1991, відкрито відмовився виконати усний наказ заступника начальника загону з озброєння та техніки полковника ОСОБА_9 , який є прямим начальником по відношенню до нього, відданий на виконання бойового розпорядження № 909-БР-ДСК від 21.09.2023, про переміщення за маршрутом н.п. Оршанець до н.п. Чкаловське в зону виконання бойових завдань на ділянку відповідальності третьої прикордонної комендатури, який не суперечив чинному законодавству, не був пов'язаним з порушенням конституційних прав та свобод майора ОСОБА_7 , не носив в собі подвійного тлумачення та явно злочинного змісту, у зв'язку з чим підлягав беззастережному та неухильному виконанню з боку останнього, та був доведений до нього уповноваженою на те особою, встановленим порядком, що потягло за собою підрив дисципліни у підрозділу, зниження рівня бойової готовності та невиконання завдань за призначенням.
Вимоги апеляційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вищевказаний вирок, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК, та виправдати його у зв'язку з відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що вирок суду першої інстанції є незаконним, не вмотивованим, постановленим у зв'язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
З цього приводу зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 , вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав і пояснив, що від виконання наказу командира не відмовлявся, умислу на такі дії не мав, а не міг відразу після постановки наказу поїхати разом з іншими військовослужбовцями для виконання бойового завдання, оскільки перебував у важкому морально-психологічному стані. Такий стан був викликаний обставинами, що склалися у нього у зв'язку з проходженням служби.
Також вказав, що обвинувачений є кадровим офіцером. З 2017 року проходив службу за контрактом у військовому ліцеї. За фахом артилерист, і з початку військової агресії РФ був мобілізований до прикордонних військ, проходив службу в артилерійському підрозділі НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону. У серпні 2023 року у ОСОБА_7 виник конфлікт з його командиром, який переріс у неприязні стосунки. Внаслідок цього, останній клопотав перед вищестоящим командуванням про переведення ОСОБА_7 в інший підрозділ - піхотний штурмовий загін і направлення його на найгарячішу лінію зіткнення із противником. Вказані події, вплинули на психологічний стан обвинуваченого, який вже тривалий час добросовісно виконував свій військовий обов'язок, та діям якого було надано невідповідну оцінку командиром. Про свій стан ОСОБА_7 доповідав раніше заступнику начальника загону з озброєння та техніки ОСОБА_9 .
З обвинувального акту та вироку суду вбачається, що 22.09.2023 о 05.00 год. під час шикування особового складу військової частини за місцем дислокації, ОСОБА_9 був оголошений наказ про направлення ОСОБА_7 , який вже начебто перебував на іншій посаді в зону виконання бойових дій. Водночас, наказ про переведення ОСОБА_7 в інший підрозділ та на іншу посаду, йому не оголошувався і про цей наказ він взагалі не знав.
Стверджує, що бойовий наказ, який був наданий ОСОБА_9 , є неконкретним, не зрозумілим та стосувався самого ОСОБА_9 , а на підставі такого наказу усний наказ ОСОБА_7 не надавався.
Зазначає, що аналіз доказів, якими суд обґрунтував вирок, прямо вказує на фальсифікацію військово-облікових документів, розпоряджень та наказів, а також матеріалів кримінального провадження, метою якої є лише незаконне притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за відсутності у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК.
Переконаний, що обставини кримінального провадження судом першої інстанції повно та об'єктивно не досліджені, а фактичним даним відповідна оцінка не надана. Також вказує, що судом не було з'ясовані обставини конфлікту між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , з цього приводу у судовому засіданні останній не допитувався. Суд першої інстанції не звернув увагу, що за фактом такого конфлікту проводилось службове розслідування у ході якого були встановлені певні висновки, які вказували на відсутність вини ОСОБА_7 та наявність вини ОСОБА_11 у такому конфлікті.
Причини та підстави переміщення обвинуваченого ОСОБА_7 не за військовим фахом в інший підрозділ прикордонного загону, а також відповідність цих підстав і наказів про призначення на іншу посаду нормам Закону, судом взагалі не перевірялася. Також суд першої інстанції не пересвідчився у тому, коли до відома ОСОБА_7 було доведено наказ про переміщення його на іншу посаду та коли він з таким наказом ознайомився та чи знав він взагалі про такий наказ. Це прямо впливає на те, що наказ ОСОБА_9 було віддано особі, яка відповідну посаду не обіймала та до виконання обов'язків за новою посадою не приступила, а тому і не могла розуміти суті оголошеного наказу.
Обставини видання бойового розпорядження начальником НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону від 21.09.2023 № 909-БР-ДСК судом першої інстанції не досліджувалися. Особу, яка видала вказане розпорядження в судовому засіданні не допитано.
Обґрунтовуючи вирок наказом від 21.09.2023 №615- ОС, суд першої інстанції цей доказ не повно дослідив і не звернув увагу на те, що його зміст суперечить вимогам «Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України», затвердженої наказом Міністерства оборони України від 15.09.2022 № 280 (далі - Інструкція № 280), а сам наказ є фактично незаконним і до відома військовослужбовця цей наказ не доводився.
Вказує, що з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 повідомив командира, що він не може виконувати додаткові обов'язки за суміщенням і не приступив до їх виконання, у зв'язку з чим повинен був виконувати виключно обов'язки за своєю посадою: начальника першої прикордонної застави 105-мм гармат третього відділу прикордонної служби.
Наголошує, що з відеозапису оголошення наказу заступником начальника-загону ОСОБА_9 вбачається, що бойове розпорядження № 909 БР-ДСК було видане начальником 15 мобільного прикордонного загону 20.09.2023, тобто за день до видання наказу від 21.09.2023 №615-ОС про призначення ОСОБА_7 на іншу посаду, що завідомо вказує на те, що цей наказ складався формально, вже після оголошення бойового розпорядження та не міг стосуватись ОСОБА_7 , оскільки 20.09.2023 року його не було у розпорядженні військової частини, через те, що він перебував на ВЛК і прибув у розпорядження частини тільки 21.09.2023 року про що доповів керівництву.
Разом з тим, суд першої інстанції, в основу вироку поклав інший доказ - бойове розпорядженням начальника 15 мобільного прикордонного загону ОСОБА_12 від 21.09.2023, яким начебто було прийнято рішення про направлення ОСОБА_7 в зону виконання бойових дій.
Стверджує, що місцевий суд не звернув увагу, що це розпорядження містить зовсім інший зміст ніж бойове розпорядження та усно оголошене ОСОБА_9 , що прямо вказує на фальсифікацію цього документу, а також на те, що наказ, на який посилається сторона обвинувачення та взятий до уваги судом першої інстанції, ОСОБА_7 не надавався.
Відтак з огляду на викладене, усний наказ який віддавав заступник начальника НОМЕР_1 прикордонного загону ОСОБА_9 майору ОСОБА_7 , надавався без відповідного бойового розпорядження, не містив в собі не тільки подвійного, а взагалі будь - якого тлумачення. Підставою для видачі такого наказу став конфлікт та неприязні стосунки ОСОБА_7 з полковником Королем. Переконаний, що наказ не містив конкретного бойового завдання, а переслідував мету направлення обвинуваченого на лінію бойового зіткнення з противником, не зважаючи на його стан здоров'я та фах. Отже, наказ суперечив чинному законодавству, і був пов'язаний з порушенням конституційних прав і свобод обвинуваченого ОСОБА_7 .
На думку апелянта, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , не звернув уваги на стан його здоров'я, наявні захворювання та інші обставини, пов'язані з фальсифікацією документів керівництвом. Вважає, що у обвинуваченого були підстави взагалі не виконувати такий незрозумілий та протиправний наказ. Зауважує, що суд надав перевагу лише опосередкованій характеристиці обвинуваченого, наданій полковником ОСОБА_10 , та не прийняв до уваги атестаційний лист від 28.03.2023 та службову характеристику від 23.03.2023, які позитивно характеризують особу ОСОБА_7 .
Поміж тим, суд першої інстанції не прийняв до уваги те, що ОСОБА_7 тривалий час перебуває на військовій службі, був неодноразово задіяний у здійсненні заходів з національної безпеки і оборони, відсічі та стримуванні збройної агресії, беззаперечно виконував накази командирів і брав безпосередню участь у бойових діях, а також заходах забезпечення оборони України.
Позиції учасників судового провадження.
Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:
- обвинувачений та його захисник, які підтримали вимоги апеляційної скарги, пославшись на доводи, що в ній викладені;
- прокурор, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність вироку.
Мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника, прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.
У відповідності до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції дотримано цих вимог закону.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення за ч.4 ст.402 КК, а також кваліфікація його дій є правильними.
Ці висновки зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об'єктивного з'ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.
Водночас суд навів у вироку належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції врахував, що обвинувачений не визнав свою вину, пояснивши, що він кадровий військовослужбовець, з 2017 року проходив службу у військовому ліцеї. За військовою професією артилерист. З кінця березня 2023 року проходив службу в артилерійському підрозділі НОМЕР_1 прикордонного загону. В серпні 2023 року у нього був конфлікт з підполковником Корольом, котрий, на думку обвинуваченого, посприяв, що його перевели на посаду до піхотного підрозділу. Безпосередньому керівництву було відомо, що він артилерист, але на цю обставину ніхто не зважав. В зв'язку з вказаними обставинами, його морально-психологічний стан був важким. Під час оголошення наказу умислу його не виконувати не було, від виконання наказу командира не відмовлявся. Проте наказ не виконав через поганий морально-психологічний стан.
Суд першої інстанції ретельно перевірив невизнання вини обвинуваченим, правильно встановив про доведеність винуватості обвинуваченого у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.2 ст.402 КК, що підтверджується дослідженими та перевіреними такими доказами.
Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_9 показав, що він є заступником командира в/ч НОМЕР_2 . Командиром загону було поставлено завдання про виконання бойового завдання, щодо вибуття військовослужбовців підрозділу в зону бойових дій в Харківську область. Особовий склад був вишикуваний на плацу в пункті постійної дислокації. Ним було доведено наказ до особового складу. ОСОБА_7 відмовився виконувати цей наказ - вибувати в зону бойових дій, аргументуючи це тим, що він має поганий морально-психологічний стан, в подальшому вказав, що він артилерист.
Допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 показала, що вона є військовослужбовцем в/ч НОМЕР_2 , була присутня коли полковником ОСОБА_9 зачитувався наказ про виїзд в зону бойових дій. ОСОБА_7 відмовився його виконати, сказав, що не поїде. Вона чула його відмову особисто.
Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 показав, що 21.09.2023 на шикуванні, під час постановки бойового наказу полковником ОСОБА_9 , щодо вибуття в зону бойових дій, військовослужбовець ОСОБА_7 відмовився його виконати.
Будь-яких даних, які б спростовували показання наведених свідків та свідчили, що вони обумовлюють обвинуваченого, в матеріалах кримінального провадження відсутні.
Окрім того, ці показання збігаються між собою, що підтверджує їх достовірність.
Також у суді першої інстанції досліджені письмові докази, що ретельно перевірені та оцінені з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, достатності кожен окремо та взаємозв'язку для ухвалення обвинувального вироку, які суд першої інстанції взяв до уваги.
Доводи захисника, що умислу у ОСОБА_7 на вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення не було, що він не міг поїхати після постановки наказу для виконання бойового наказу з підстав незадовільного стану здоров'я, неналежного морально-психологічного стану, є безпідставними.
У січні 2017 року ОСОБА_7 призваний Сумським РВК для проходження військової служби за контрактом, після чого проходив її в різних підрозділах Державної прикордонної служби України.
Згідно з п.2 ч.1 ст.24 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» № 2232-XII від 25.03.1992 з січня 2017 року ОСОБА_7 набув статусу військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом.
Відповідно до витягу з наказу №83-ОС від 30.03.2023 ОСОБА_7 зараховано у розпорядження начальника 15 мобільного прикордонного загону з 30.03.2023 (т.1 а.с.60).
Відповідно до наказу начальника НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України «10-ОС від 16.02.2023 полковник ОСОБА_9 вважається таким, що приступив до виконання службових обов'язків за посадою заступника начальника загону з озброєння та техніки з 10.02.2023.
Відповідно до витягу з наказу начальника 15 мобільного прикордонного загону №615-ОС від 21.09.2023 ОСОБА_7 призначено на посаду начальника другої прикордонної застави третього відділу прикордонної служби (тип С) третьої прикордонної комендатури швидкого реагування (т.1 а.с.61).
Відсутність відомостей про доведення до відома обвинуваченого ОСОБА_7 про видання цього наказу не впливає на висновки суду про вчинення особою кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.402 КК. У цьому кримінальному провадженні не встановлено умов, за яких ОСОБА_7 мав правові підстави, передбачені, зокрема, ст.60 Конституції України, для невиконання бойового розпорядження №909-БР-ДСК від 21.09.2023, яке йому в усній формі було доведено до відома за обставин вказаних у вироку.
Таким чином, на час інкримінованого діяння ОСОБА_7 був суб'єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК, а полковник ОСОБА_9 - прямим начальником обвинуваченого ОСОБА_7 .
З фактичних даних бойового розпорядження начальника 15 мобільного прикордонного загону ОСОБА_15 №909-БР-ДСК від 21.09.2023 вбачається, що у зв'язку з службовою необхідністю, підтриманням належного рівня бойової готовності та виконання завдань за призначенням, зобов'язано заступника начальника загону з озброєння та техніки, направити в зону виконання бойових завдань до окремого командного пункту НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону ( АДРЕСА_2 ), в термін до 22.09.2023, майора ОСОБА_7 , начальника другої прикордонної застави третього відділу прикордонної служби (тип С) третьої прикордонної комендатури швидкого реагування. Переміщення військовослужбовця здійснити службовим транспортом.
Вказане бойове розпорядження від 21.09.2023 №909-БР-ДСК видане компетентною особою полковником ОСОБА_15 в межах його повноважень, в якому чітко викладені підстави його виконання, котре за змістом не суперечить чинному законодавству і не пов'язане з порушенням конституційних прав та свобод ОСОБА_16 . Будь-яких об'єктивних даних, що це бойове розпорядження ОСОБА_15 видане через конфлікт між ним і ОСОБА_7 чи через існування між ними неприязних відносин в матеріалах кримінального провадження немає.
Посилання захисника на те, що судом не встановлено підстав, які б вказували на те, що ОСОБА_7 відмовився виконати бойове розпорядження з мотивів небажання виконати свій конституційний обов'язок щодо захисту держави, колегія суддів вважає безпідставним з огляду на таке.
Стаття 402 КК передбачає відповідальність за непокору, тобто відкриту відмову виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу.
У даному випадку безпосереднім об'єктом злочину є установлений порядок підлеглості.
З об'єктивної сторони це кримінальне правопорушення вчиняється шляхом відкритої відмови виконати наказ начальника (непокори) або в іншому умисному невиконанні наказу.
Згідно зі ст.6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України командир має право віддавати накази та розпорядження, а підлеглий зобов'язаний їх виконувати сумлінно, точно та у встановлений строк, крім випадків віддавання явно злочинного наказу та розпорядження. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав.
Непокора є небезпечним військовим злочином, який посягає на встановлений порядок підлеглості та військової честі і породжує неорганізованість та безладдя у військових частинах, негативно позначається на боєготовності та боєздатності військових формувань.
Відповідно до п. 30 Статуту, начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов'язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов'язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.
За приписами п.35 Статуту наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв'язку. Наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.
Під наказом розуміється одна з форм реалізації владних функцій, організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків військової службової особи, змістом якої є пряма, обов'язкова для виконання вимога начальника про вчинення або невчинення підлеглим (групою підлеглих) певних дій по службі. Наказ завжди має бути конкретним.
Наказ (розпорядження) це обов'язкова для виконання вимога командира (начальника) про вчинення або невчинення підлеглим певних дій по службі, який віддається письмово, усно або іншим способом. Він може бути звернений до одного або до групи військовослужбовців і має за мету досягнення конкретного результату (зробити щось, не робити чогось). Підлеглий не повинен обговорювати наказ начальника. Згідно з Дисциплінарним статутом Збройних Сил України відповідальність за наказ несе начальник, який його віддав.
Відкрита відмова від виконання наказу визначає найбільш зухвалу форму невиконання. При такій непокорі підлеглий у категоричній формі усно або письмово заявляє, що він виконувати наказ не буде. Підлеглий також може мовчки демонстративно вчиняти дії, які свідчать про те, що наказ виконуватися не буде. Відмова може бути заявлена віч-на-віч або прилюдно.
Непокору слід вважати закінченим злочином з моменту відкритої відмови виконати наказ або з моменту навмисного його невиконання незалежно від настання наслідків.
Колегія суддів вважає, що відмова ОСОБА_7 виконати наказ про переміщення за маршрутом н.п. Оршанець до н.п. Чкаловське в зону виконання бойових завдань на ділянку відповідальності третьої прикордонної комендатури, підтверджується окрім іншого даними, що містяться на долученому до матеріалів кримінального провадження DVD-R диску.
Крім того, сам обвинувачений в судовому засіданні не заперечував факту відмови виконати наказ, мотивуючи це незадовільним морально-психологічним станом здоров'я.
Згідно з фактичними даними відеозапису, що знаходиться на оптичному диску, відеофайл під назвою VIDEO -2023-09-22-09-36-18.mp4, зафіксовано, як майор ОСОБА_7 після зачитування бойового наказу відмовляється від його виконання, пояснює це своїм морально-психологічним станом.
Доводи захисника з приводу того, що бойове розпорядження від 21.09.2023 № 909-БР-ДСК має зовсім інший зміст ніж бойове розпорядження відображене на відео та усно оголошено полковником ОСОБА_9 , як на окрему підставу для закриття кримінального провадження на підставі ст.284 КПК є безпідставними.
Вказане бойове розпорядження у належній формі було доведено до відома обвинуваченого ОСОБА_7 .
Знаходження у володінні ОСОБА_9 іншого бойового розпорядження (наказу), котрий не стосується ОСОБА_7 , з доводів апеляційної скарги випливає, що в ньому йде мова про сержанта ОСОБА_17 , під час повідомлення останнього про необхідність виконання розпорядження №909-БР-ДСК від 21.09.2023, не свідчить про фальсифікацію доказів у кримінальному провадженні, про що безпідставно вказував захисник.
Також не заслуговують на увагу покликання захисника щодо не з'ясування джерела походження відеозапису записаного на оптичний диск, відеозйомку без дозволу ОСОБА_7 або дозволу суду, а тому, на його думку, він є недопустимим доказом.
Згідно з даними протоколу огляду від 16.01.2024 з фотозображенням до нього, начальник сектору власної безпеки відділу внутрішньої та власної безпеки по 15 мобільному прикордонному загону ОСОБА_18 22.09.2023 о 06.00 в с.Руська Поляна Черкаської області здійснював відеофіксацію на власний мобільний телефон постановку наказу зведеній групі, яка складалась з 23 військовослужбовців НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону, серед яких був майор ОСОБА_7 . Під час постановки бойового наказу заступником начальника 15 мобільного прикордонного загону з озброєння і техніки полковником ОСОБА_9 , майор ОСОБА_7 відкрито відмовився від виконання наказу у відповідності до бойового розпорядження на здійснення маршрутом н.п. Оршанець - н.п. Чкалівське згідно з бойовим розпорядженням начальника 15 мобільного прикордонного загону від 21.09.2023 №909ДСК мотивуючи свій вчинок поганим морально-психологічним станом.
Слідчим було оглянуто оптичний диск та встановлено, що він знаходиться в конверті з паперу білого кольору на якому наявний штамп з надписом «інв. №8 №4 22.09.2023». Вказаний диск є додатком до повідомлення про кримінальне правопорушення відділу внутрішньої та власної безпеки по 15 мобільному прикордонному загону Головного відділу внутрішньої та власної безпеки « ІНФОРМАЦІЯ_3 №1600/5-74 від 22.09.2023.
Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 20.10.2011 №12-рп/2011 вказав, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.
Окрім того за приписами ч. 1 ст. 307 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) фізична особа може бути знята на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку лише за її згодою. Згода особи на знімання її на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку припускається, якщо зйомки проводяться відкрито на вулиці, на зборах, конференціях, мітингах та інших заходах публічного характеру.
Враховуючи, що вказаний відеозапис був здійснений начальником сектору власної безпеки відділу внутрішньої та власної безпеки по 15 мобільному прикордонному загону ОСОБА_18 на власний мобільний телефон, на вулиці, на плацу в пункті постійної дислокації, відкрито та свідомо для ОСОБА_7 , який розумів що відбувається відеофіксація його відмови виконати відповідний наказ начальника, у апеляційного суду немає підстав вважати даний відеозапис недопустимим доказом.
Вказане узгоджується практикою Верховного Суду, викладеною у постановах від 03.02.2021 у справі № 504/1755/15-к, від 25.03.2025 у справі № 753/12283/22.
З фактичних даних висновку службового розслідування від 04.10.2023 вбачається, що полковник ОСОБА_9 , звернувся з рапортом по факту відмови майора ОСОБА_7 від виконання бойового наказу від 27.09.2023. Комісією встановлено, що ОСОБА_7 вчинено дії, які негативно впливають на репутацію військовослужбовця та порушено вимоги Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (т.1 а.с.66-71).
Результати службового розслідування про притягнення обвинуваченого до дисциплінарної відповідальності не були скасовані.
З фактичних даних рапорту полковника ОСОБА_9 слідує, що він доповів в.о. начальника 15 мобільного прикордонного загону про відмову майора ОСОБА_7 27.09.2023 від виконання бойового наказу (т.1 а.с.75).
Згідно з довідкою гарнізонної ВЛК №3585 від 20.09.2023 ОСОБА_7 придатний до військової служби (т.1 а.с.62).
Апеляційний суд уважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника щодо не згоди зі змістом вказаної довідки, оскільки посилаючись на ряд хвороб ОСОБА_7 , в ній не зазначено, що останній обмежено придатний до військової служби в воєнний час та непридатний до військової служби у мирний час.
Відповідно до довідки № 3585 від 20.09.2023 було проведено медичний огляд гарнізонною військово-лікарською комісією майора ОСОБА_7 , де визначені захворювання останнього та відповідно до графи ІІІ Розкладу хвороб, станів, фізичних вад та пояснення щодо застосування статей, що визначають ступінь придатності до військової служби, ОСОБА_7 визнаний таким, що придатний до військової служби.
У цьому конкретному провадженні сам по собі висновок ВЛК №3585 від 20.09.2023, на який посилається сторона захисту, не вказує на законність дій ОСОБА_7 щодо відмови виконати законний наказ начальника, враховуючи, що на час вчинення ОСОБА_7 такого діяння він служив у відповідній структурній частині відповідного військового формування.
Апеляційний суд зазначає, що за обставин цього провадження відкрита відмова обвинуваченого виконати наказ начальника, який полягав у необхідності ОСОБА_7 в зону виконання бойових завдань, не може обумовлюватися указаним вище висновком ВЛК, оскільки з його змісту не випливає неможливість виконання ОСОБА_7 указаного вище конкретного наказу за ознаками стану здоров'я.
В апеляційного суду відсутні підстави вважати дану довідку ВЛК № 3585 від 20.09.2023 такою, що суперечить чинному законодавству, адже в даному випадку незгода обвинуваченого із висновками довідки ВЛК не є підставою для відмови виконувати наказ.
Заразом слід зважити, що зміст висновки ВЛК ОСОБА_7 знав, утім не оскаржив їх у передбачений спосіб.
Попри доводи сторони захисту щодо відсутності підпису на довідці гарнізонної ВЛК №3585 від 20.09.2023 секретаря цієї комісії ОСОБА_19 , не ставить під сумнів висновки комісії щодо придатності ОСОБА_7 до військової служби.
Доводи апеляційної скарги захисника про неналежний морально-психологічного стан, який завадив ОСОБА_7 виконати наказ та поїхати разом з іншими військовослужбовцями для виконання бойового завдання, жодним чином не впливає на кваліфікацію його дій і не є обставиною, що виключає кримінальну відповідальність.
Водночас доказів хворобливого стану обвинуваченого на час оголошення бойового розпорядження стороною захисту не надано і матеріали справи таких не містять.
В матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про зміну психічного стану обвинуваченого ОСОБА_7 , після оголошення йому бойового розпорядження, котрі можуть вказувати про суттєву обмеженість здатності усвідомлювати власні діяння та (або) керувати ними. Психотравмуюча ситуація при оголошенні йому бойового розпорядження не призвело до перебування його в стані сильного душевного хвилювання.
Жодних об'єктивних даних, котрі могли свідчити про перебування обвинуваченого в такому стані матеріали кримінального провадження не містять.
Крім того, законодавство України не наділяє правом військовослужбовця відмовитись від виконання наказу, який не суперечить чинному законодавству та не пов'язаний з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина, вказуючи про неналежний морально-психологічний стан.
Колегія суддів переконана, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримано стандарт доведення поза розумним сумнівом, оскільки сукупність обставин справи, встановлені під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване кримінальне правопорушення було вчинене і обвинувачений ОСОБА_7 є винним у його вчиненні. Отже немає обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення, також відсутня реальна можливість іншої версії інкримінованої події.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд робить висновок про відсутність підстав для розумного сумніву в доведеності вини ОСОБА_7 , через те що версія сторони захисту щодо його невинуватості, була спростована фактами, встановленими на підставі допустимих доказів.
Апеляційний суд не вбачає неповноти судового розгляду, адже судом були дослідженні всі обставини, з'ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Судом апеляційної інстанції було відмовлено стороні захисту у повторному дослідженні доказів, в тому числі допиту свідків, що допитувались судом першої інстанції, оскільки під час апеляційного перегляду не було встановлено даних, які могли б свідчити про дослідження таких обставин судом першої інстанції не повністю або з порушенням.
Суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними. Колегія суддів вважає, що немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції. При цьому колегія суддів враховує постанови Верховного Суду від 30.05.2019 року та від 09.07.2019 року (судове провадження №51-9282 км18, №51-392 км 19), про те, що сам по собі факт непогодження з висновком суду, не є підставою для повторного дослідження доказів; повторне дослідження доказів є правом, а не обов'язком суду, при цьому, відмова в задоволенні клопотання за відсутності аргументованих доводів щодо необхідності повторного дослідження доказів не свідчить про порушення процесуального закону або неповноту судового розгляду.
Доводи захисника про істотні порушення судом першої інстанції кримінального процесуального закону є безпідставними. В апеляційній скарзі сторони захисту не наведено жодного порушення процесуального закону судом. Такі порушення вимог КПК України, які б тягли скасування обвинувального вироку по справі відсутні.
Місцевий суд, розглядаючи матеріали справи, обґрунтовано ухвалив вирок, зробивши ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, допитавши обвинуваченого, свідків, дослідивши письмові докази, зазначивши підстави для прийняття такого рішення. При цьому порушень процесуального порядку дослідження та оцінки доказів, наведених місцевим судом у вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Доводи захисника про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального правопорушення є безпідставними, оскільки в апеляційній скарзі не наведено жодного доказу, який би не був досліджений судом, і на який є посилання в обвинувальному акті, або про дослідження якого заявляв захисник в суді першої інстанції.
Захисник в апеляційній скарзі по суті дав власну оцінку доказам на користь не винуватості ОСОБА_7 , відмінну від оцінки, наданої судом першої інстанції, і замість правової аргументації у скарзі, викладає свою позицію щодо обставин кримінального провадження.
Покарання обвинуваченому призначено у відповідності до вимог статей 50 та 65 КК, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до ст.65 КК, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК є тяжким злочином. Також суд зважив на особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем служби характеризується посередньо, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває; відсутність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання. Водночас, при вирішенні питання про призначення покарання, суд врахував невизнання вини обвинуваченим та стан здоров'я обвинуваченого.
У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 402 КК у виді позбавлення волі строком на 5 років, цебто мінімальне покарання, передбачене санкцією інкримінованого правопорушення.
Крім того відповідно до вимог ст.54 КК, місцевий суд призначив ОСОБА_7 додаткове покарання - позбавлення останнього військового звання «майор», з чим погоджується колегія суддів.
Водночас, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неможливість звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК.
Колегія суддів зауважує, що звільнення від відбування покарання з випробуванням військовослужбовця за невиконання ним наказу в умовах воєнного стану - відмови виконувати наказ про переміщення в зону виконання бойових дій для захисту Батьківщини, не лише не сприятиме запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень іншими особами, а навпаки створить у таких осіб впевненість у безкарності за відмову від виконання наказів командирів, а також відмову від захисту Батьківщини. Вказане свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, оскільки може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.
Наявність у обвинуваченого низки захворювань, на які вказує захисник, не свідчить про необхідність прийняття рішення про пом'якшення призначеного судом першої інстанції покарання.
Враховуючи вказане, апеляційним судом не встановлено істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які є підставою для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга сторони захисту є необґрунтованою, а доводи захисника щодо сумнівності вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення є надуманими, адже спростовуються наведеними доказами, котрим дана оцінка згідно з приписами ст. 94 КПК.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК, колегія суддів
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 25 червня 2024 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу до Верховного Суду, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції.
Головуючий ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_4
ОСОБА_3