Дата документу 15.01.2026 Справа № 334/515/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/256/26Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №334/515/21Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.367 КК України
15 січня 2026 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участі секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Дніпровського районного суду м.Запоріжжя від 03 червня 2025 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Запоріжжя, яка зареєстрована та фактично проживає у АДРЕСА_1 ,
визнано невинуватою у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, та виправдано за відсутністю в її діянні складу кримінального правопорушення,
Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_8 обвинувачувалася у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_8 , обіймаючи посаду заступника голови районної адміністрації Запорізької міської ради по Дніпровському району, будучи службовою особою, 27.03.2019 року на засіданні тендерного комітету в приміщенні районної адміністрації Запорізької міської ради по Дніпровському району, розташованої за адресою: м.Запоріжжя, вул.Бородінська, 1а, під час розгляду пропозиції учасника тендерних торгів ТОВ «БК «Райтекс», через несумлінне ставлення неналежно виконала свої службові обов'язки з перевірки проектно-кошторисної документації переможця торгів ТОВ «БК «Райтекс», а саме наданих у складі тендерної пропозиції договірної ціни, локального кошторису та підсумкової відомості ресурсів, на предмет їх відповідності вимогам будівельних норм та правил, які діяли на території України в частині застосування розцінок, внаслідок чого не виявила наявних порушень та вказане товариство було визначено переможцем процедури закупівлі №UA-2019-03-04-001749-а.
В подальшому, 08.04.2019 року заступником голови районної адміністрації ОСОБА_8 укладено та підписано із ТОВ «БК «Райтекс» в особі директора ОСОБА_9 договір про надання послуг із поточного ремонту дитячих та спортивних майданчиків №ДР-48 та Додаток №2 (договірна ціна) до указаного договору, який є невід'ємною частиною Договору.
Надалі ОСОБА_8 , яка відповідно до своїх посадових обов'язків відповідальна за галузь житлово-комунального господарства та здійснює керівництво у цій сфері управління, тобто в силу займаної посади та покладених на неї обов'язків, будучи обізнаною щодо чинних норм та стандартів у галузі будівництва, продовжуючи неналежно виконувати свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, під час перевірки документів з виконання робіт за договором №ДР-48 від 08.04.2019 Послуги з ремонту і технічного обслуговування обладнання для ігрових майданчиків (послуги з ремонту дитячих та спортивних майданчиків) не виявила невідповідність частини вказаних одиничних елементних ресурсних кошторисних норм, що були використані при складанні ТОВ «БК «Райтекс» кошторису та актів приймання виконаних робіт за договором №ДР-48 від 08.04.2019 вимогам будівельних норм та правил, що діяли на момент їх складання на території України, для даного виду робіт, виступаючи від імені Замовника, перебуваючи в приміщенні районної адміністрації Запорізької міської ради по Дніпровському району, розташованому за адресою: м.Запоріжжя, вул.Бородінська, 1а,
- 24.05.2019 року підписала Довідки про вартість виконаних послуг та витрати (форма КБ-3) за травень 2019 року та Акт №1 від 24.05.2019 року приймання виконаних послуг (форма КБ-2в) за травень 2019 року;
- 25.06.2019 року підписала Довідку про вартість виконаних послуг та витрати (форма КБ-3) за червень 2019 року та Акт №2 від 25.06.2019 року приймання виконаних послуг (форма КБ-2в) за червень 2019 року;
- 25.07.2019 року підписала Довідку про вартість виконаних послуг та витрати (форма КБ-3) за липень 2019 року та Акт №1 від 25.07.2019 приймання виконаних послуг (форма КБ- 2в) за липень 2019 року;
- 25.09.2019 року підписала Довідку про вартість виконаних послуг (форма КБ-3) за вересень 2019 року та Акт №4 від 25.09.2019 приймання виконаних послуг (форма КБ-2в) за вересень 2019 року,
до яких всупереч встановленим будівельним нормам були включені роботи по позиціям, які детально наведено в обвинувальному акті.
З урахуванням будівельних норм та правил, що діяли на момент їх складання на території України, вартість робіт при правильному їх застосуванні повинна складати: за Актом №1 від 24.05.2019 року приймання виконаних послуг - 64 014,31 грн.; за Актом №2 від 25.06.2019 року приймання виконаних послуг - 60 606,25 грн.; за Актом №1 від 25.07.2019 року приймання виконаних послуг - 56 019,54 грн.; за Актом №4 від 25.09.2019 року приймання виконаних послуг - 44 135,29 грн.
Зазначені акти виконаних робіт заступником голови районної адміністрації Запорізької міської ради по Дніпровському району ОСОБА_8 було підписано та завірено гербовою печаткою та у подальшому передано до бухгалтерії районної адміністрації для здійснення оплати, внаслідок чого Замовником
- 29.05.2019 року перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ «БК «Райтекс» грошові кошти в сумі 268 870,35 грн, що на 204 856,04 грн більше ніж вартість робіт, передбачених будівельними нормами та стандартами для даних видів робіт;
- 27.06.2019 року перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ «БК «Райтекс» грошові кошти в сумі 255 417,65 грн, що на 194 811,40 грн більше ніж вартість робіт, передбачених будівельними нормами та стандартами для даних видів робіт;
- 29.07.2019 року перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ «БК «Райтекс» грошові кошти в сумі 180 680,32 грн, що на 124 660,78 грн більше ніж вартість робіт, передбачених будівельними нормами та стандартами для даних видів робіт;
- 01.10.2019 року перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ «БК «Райтекс» грошові кошти в сумі 54 486,88 грн, що на 10 351,59 грн більше ніж вартість робіт, передбачених будівельними нормами та стандартами для даних видів робіт.
Таким чином, внаслідок неналежного виконання ОСОБА_8 своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, територіальній громаді м.Запоріжжя в особі Запорізької міської ради спричинено тяжкі наслідки у виді майнової шкоди в загальному розмірі 534 679,81 грн., що більше ніж в 278 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян встановлений законодавством на 2019 рік у розмірі 1921 грн.
При цьому в обвинувальному акті зазначено, що 25.06.2019 року, 25.07.2019 року, 25.09.2019 року ОСОБА_8 , продовжуючи неналежно виконувати свої службові обов'язки, діяла з умислом на розтрату бюджетних грошових коштів, зловживаючи своїм службовим становищем.
Вказані дії обвинуваченої ОСОБА_8 були кваліфіковані прокурором за ч.2 ст.367 КК, як службова недбалість, тобто неналежне виконання своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано невинуватою у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК, та виправдано за відсутністю в її діянні складу кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК та призначити їй покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади на 2 роки та зі штрафом у розмірі 8500 грн. та від призначеного покарання на підставі ст.49 КК звільнити у зв'язку із закінченням строків давності.
Крім того, прокурор просив повторно дослідити під час апеляційного розгляду посадову інструкцію заступника голови районної адміністрації Запорізької міської ради по Дніпровському району; висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №1228-20; показання судового експерта ОСОБА_10 , надані суду 14.06.2023 року та 13.09.2023 року, та призначити повторну судову будівельно-технічну експертизу.
В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначив, що суд допустив неповноту судового розгляду та не навів у вироку належного аналізу та спростування доказів, наданих стороною обвинувачення. Так, суд з надуманих підстав залишив без задоволення клопотання сторони обвинувачення в порядку ст.333 КПК про доручення органу досудового розслідування провести певні слідчі (розшукові) дії, направлені на встановлення місцезнаходження свідка ОСОБА_9 , яка обіймала посаду директора ТОВ «БК «Райтекс». Як наслідок зазначений свідок не була допитана в судовому засіданні, хоча вона могла надати істотні показання по суті висунутого ОСОБА_8 обвинувачення.
Крім того, 14.11.2023 року під час судового розгляду за клопотанням сторони обвинувачення було призначено повторну судову будівельно-технічну експертизу. 13.12.2023 року до суду надійшло клопотання експертів про надання додаткових документів для проведення експертизи, а строк на виконання клопотання експертів становив 45 днів. Ухвалою суду від 13.12.2023 року судове провадження було відновлено та наступне судове засідання призначено на 29.01.2024 року, тобто через 47 днів після надходження до суду клопотання експертів. При цьому ані ухвала суду про відновлення судового провадження, ані клопотання експерта на адресу прокуратури не направлялось. Більш того, відповідно до відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі судових рішень, надання загального доступу до вказаної ухвали забезпечено лише 24.07.2024 року. В подальшому 24.01.2024 року до суду надійшло повідомлення про неможливість проведення експертизи через ненадання додаткових документів. При цьому судом було безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання сторони обвинувачення про надання доручення органу досудового розслідування провести певні слідчі (розшукові) дії, а за необхідності тимчасові доступи до речей і документів, направлені на встановлення місцезнаходження та витребування оригіналів та/або належним чином завірених копій документів, необхідних для призначення та проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи, зокрема тих, про які було зазначено в клопотанні експерта. Як наслідок повторна експертиза проведена не була.
Також судом надана неправильна оцінка дослідженим письмовим доказам сторони обвинувачення. Так, хоча в посадовій інструкції обвинуваченої прямо не передбачено її обов'язку перевіряти проектно-кошторисну документацію переможця тендеру, виявляти невідповідність одиничних елементних ресурсних кошторисних норм, що були використані при складанні кошторису та актів приймання-передачі виконаних робіт вимогам будівельних норм та правил, проте у зв'язку з тим, що вона несе персональну відповідальність за стан справ у дорученій сфері, а процедури відкритих торгів для закупівлі послуги та в подальшому предмет договору №ДР-48 безпосередньо стосувався підконтрольної їй сфери діяльності, обвинувачена зобов'язана була перевірити проектно-кошторисну документацію ТОВ «БК «Райтекс» як учасника закупівлі, так в подальшому і виконавця робіт.
Крім того, під час допиту експерта в судовому засіданні останній не зміг пояснити лише деякі позиції та пункти проведеної експертизи, проте судом весь висновок експерта визнано неналежним доказом.
Відтак очевидно неправильна оцінка судом доказів обвинувачення, які в своїй сукупності та взаємозв'язку повністю доводять вину обвинуваченої, призвела до безпідставного виправдання обвинуваченої.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник просив апеляційну скаргу залишити без задоволення через безпідставність наведених у ній доводів, а вирок суду залишити без змін як законний та обґрунтований.
Заслухавши доповідь судді, з'ясувавши позицію прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні; обвинувачену та її захисника, які заперечили проти скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно зі ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним ч.2 та 4 ст.17 КПК, що передбачають: ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого після всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині визнати обвинуваченого винним.
При цьому, як передбачає ч.6 ст.22 КПК, суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та обов'язків.
Отже, суд може ухвалити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.
За змістом положень ст.92 КПК обов'язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред'явлено обвинувачення.
Особа може бути засуджена, лише якщо доведено, що вона вчинила діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, визначений кримінальним законом. Для визнання особи винуватою у вчиненні інкримінованого злочину мають бути встановлені всі його складові, і недоведеність будь-якої з них означає відсутність у діях особи складу цього злочину.
Повертаючись до матеріалів даного кримінального провадження, колегія суддів зазначає, що ухвалюючи виправдувальний вирок за пред'явленим обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону.
Так, у цьому кримінальному провадженні орган досудового розслідування установив, що ОСОБА_8 вчинила службову недбалість, а саме неналежно виконувала свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки. На підставі цього прокурор пред'явив ОСОБА_8 обвинувачення за ч.2 ст.367 КК.
Між тим, об'єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.367 КК, характеризується: 1) діянням, яке полягає у невиконанні або неналежному виконанні службових обов'язків через несумлінне ставлення до них; 2) наслідками у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам фізичних та юридичних осіб, державним чи громадським інтересам (ч.1) чи тяжких наслідків (ч.2); 3) причинним зв'язком між вчиненим діянням та наслідками.
Тобто, під час дослідження об'єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст.367 КК, має бути встановлено: 1) нормативний акт, яким визначається компетенція службової особи та коло її службових обов'язків; 2) які конкретні обов'язки особа повинна була виконати і чи мала вона реальну можливість належним чином виконати ці обов'язки; 3) які були допущені особою порушення службових обов'язків; 4) які наслідки спричинили ці порушення і чи знаходяться вони в причинному зв'язку з наслідками.
Системний аналіз положень ст.367 КК дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов'язків цієї службової особи, або якщо обов'язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.
Так, на переконання сторони обвинувачення, службова недбалість з боку ОСОБА_8 виразилася у тому, що вона як заступник голови районної адміністрації Запорізької міської ради по Дніпровському району:
- на засіданні тендерного комітету під час розгляду пропозиції учасника тендерних торгів неналежно виконала свої службові обов'язки з перевірки проектно-кошторисної документації переможця торгів ТОВ «БК «Райтекс», а саме наданих у складі тендерної пропозиції договірної ціни, локального кошторису та підсумкової відомості ресурсів, на предмет їх відповідності вимогам будівельних норм та правил, які діяли на території України в частині застосування розцінок, внаслідок чого не виявила наявних порушень та вказане товариство було визначено переможцем процедури закупівлі;
- під час перевірки документів з виконання робіт за договором не виявила невідповідність частини вказаних одиничних елементних ресурсних кошторисних норм, що були використані при складанні ТОВ «БК «Райтекс» кошторису та актів приймання виконаних робіт за договором №ДР-48 від 08.04.2019 вимогам будівельних норм та правил для даного виду робіт, підписала довідки про вартість виконаних послуг та витрат та акти приймання виконаних послуг, до яких всупереч встановленим будівельним нормам були включені роботи по позиціям, які детально наведено в обвинувальному акті.
При цьому в обвинувальному акті зазначено про те, що права та обов'язки ОСОБА_8 визначалися посадовою інструкцією заступника голови районної адміністрації Запорізької міської ради по Дніпровському району.
Так, судом першої інстанції було детально проаналізовано і досліджено зміст вказаної посадової інструкції та було встановлено, що зазначена інструкція містить лише загальні обов'язки обвинуваченої. При цьому ані обов'язку перевіряти проектно-кошторисну документацію переможця тендеру, зокрема договірної ціни, локального кошторису та підсумкової відомості ресурсів на предмет їх відповідності вимогам будівельних норм та правил, ані обов'язку виявляти невідповідність одиничних елементних ресурсних кошторисних норм, що були використані при складанні кошторису та актів приймання - передачі виконаних робіт вимогам будівельних норм та правил - вказана посадова інструкція не містить. Крім того, ані обов'язку здійснення безпосередньо обвинуваченою контролю за проведенням ремонтних робіт, ані обов'язку безпосередньо обвинуваченою здійснювати контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт у вказаній посадовій інструкції також не йдеться.
Дослідив суд першої інстанції і Положення про тендерний комітет районної адміністрації Запорізької міської ради по Дніпровському району. Втім, жодного обов'язку ОСОБА_8 як заступника голови тендерного комітету безпосередньо перевіряти проектно-кошторисну документацію переможця торгів вказане Положення також не містить.
Отже за наведених обставин суд першої інстанції цілком обґрунтовано зазначив у вироку про те, що прокурором в обвинувальному акті не зазначено, які конкретно службові обов'язки, які визначені посадовою інструкцією чи іншим нормативним актом неналежно виконала ОСОБА_8 та до яких ставилася несумлінно. Так само і не зазначено неналежне виконання яких саме службових обов'язків призвело до спричинення тяжких наслідків.
Більш того, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що протокол засідання тендерного комітету, на якому було прийнято рішення про визначення ТОВ «БК «Райтекс» переможцем процедури закупівлі, підписано головою тендерного комітету, заступником голови тендерного комітету ( ОСОБА_8 ), секретарем та членами тендерного комітету, а всього шістьма особами. Відтак рішення про визначення ТОВ «БК «Райтекс» переможцем процедури закупівлі було прийнято колегіально усім складом тендерного комітету
Між тим, прокурором не зазначено, яким саме нормативним актом обов'язок перевірки проектно-кошторисної документації було покладено саме на заступника голови тендерного комітету, тобто на ОСОБА_8 . Адже допитані судом свідки - члени тендерного комітету зазначили, що між членами комітету немає розподілу обов'язків, а вивчення тендерної документації є обов'язком усіх членів комітету та рішення приймається колегіально. Зокрема свідок ОСОБА_11 , який у 2019 році займав посаду заступника голови районної адміністрації Запорізької міської ради по Дніпровському району з економічного напряму та виконував обов'язки голови тендерного комітету, зазначив, що всі члени тендерного комітету розглядають пропозиції, ознайомлюються з поданими документами, розподілу обов'язків між членами тендерного комітету немає. Обвинувачена не може вплинути на рішення тендерного комітету, оскільки рішення приймається колегіально та кожен член комітету має доступ до усіх документів та може перевірити їх зміст.
Також суд першої інстанції слушно звернув увагу і на те, що обов'язковою умовою участі у тендері було залучення учасником торгів ліцензованого кошторисника для складання тендерної документації, тобто особи, яка володіє необхідними спеціальними знаннями у сфері будівельних норм та правил, а складання кошторису відбувається у ліцензований програмі.
Відтак не є зрозумілим в чому ж саме полягала службова недбалість з боку обвинуваченої як заступника голови районної адміністрації Запорізької міської ради по Дніпровському району, які саме обов'язки, які би входили до кола службових обов'язків ОСОБА_8 , були нею виконані неналежно.
Крім того, сторона обвинувачення, посилаючись на спричинення обвинуваченою ОСОБА_8 тяжких наслідків у виді майнової шкоди через неналежне виконання нею своїх службових обов'язків, на підтвердження обвинувачення в цій частині надала суду висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №1228-20, відповідно до якого загальна різниця між вартістю робіт, які зазначені в акті №1 за травень 2019 року, акті №2 за червень 2019 року, акті №1 за липень 2019 року, акті №4 за вересень 2019 року по об'єкту «ДК 021:2015 код 5070000-4 Послуги з ремонту і технічного обслуговування обладнання для ігрових майданчиків (послуги з поточного ремонту дитячих та спортивних майданчиків)» за договором №ДР-48 від 18.04.2019 року, та вартістю робіт відповідно до розрахунків складає 534679,81 грн.
Втім під час допиту експерта, яка проводила вказану експертизу, судом першої інстанції було встановлено, що експерт повністю виключила п.1 локального кошторису, оскільки він суперечить діючим стандартам, а застосування іншої розцінки на заміну п.1 не є можливим у зв'язку з відсутністю даних. Крім того, експертом було вилучено п.5 кошторису у зв'язку з відсутністю у Підсумковій відомості ресурсів матеріалів для проведення вказаних робіт. Проте, у судовому засіданні судом було з'ясовано, що матеріали для вказаного виду робіт надавалися замовником, тому відсутні у Підсумковій відомості ресурсів. Також експерт виключила п.15 кошторису, оскільки з невідомих причин вважала, що усі підшипники підлягають заміні, хоча фактично були виконано два різні види робіт. Також п.2, 6, 7, 13 експертом були залишені без змін, проте вартість матеріалів експертом прийнята відповідно до шифру, зазначеного у підсумковій відомості, накладні чи інші документи, які підтверджують вартість матеріалів експерту не надавалися.
Під час судового розгляду в суді першої інстанції прокурор погодився з тим, що такі обставини викликають обґрунтований сумнів у правильності висновку судової будівельно-технічної експертизи №1228-20 від 18.09.2020, у зв'язку з чим саме прокурором було заявлено клопотання про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи, яке було задоволено судом. Втім така експертиза не була виконана через ненадання експерту додаткових матеріалів, клопотання про надання яких подавалось експертом, оскільки затребувані експертом документи відсутні у матеріалах кримінального провадження і під час досудового розслідуванні вони не вилучалися.
Отже за наведених обставин колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що наданий стороною обвинувачення висновок судової будівельно-технічної експертизи №1228-20 не може бути прийнятий в якості доказу спричинення територіальній громаді м.Запоріжжя матеріальної шкоди та її розміру. Адже вказані обставини (повне виключення експертом деяких пунктів кошторису, неврахування певних позицій тощо) безумовно вплинули на правильність та повноту проведеної експертизи, а тому такий висновок експерта не може бути використаний для підтвердження як самого факту заподіяння матеріальної шкоди, так і її розміру.
Отже стороною обвинувачення в порушення ст.92 КПК не було надано достатніх та допустимих доказів, які би поза розумним сумнівом підтверджували, що діями або бездіяльністю ОСОБА_8 територіальній громаді м.Запоріжжя в особі Запорізької міської ради спричинено тяжкі наслідки у виді майнової шкоди в загальному розмірі 534 679,81 грн.
Крім того, зі змісту мотивувальної частини вироку вбачається, що суд належним чином проаналізував та оцінив покази допитаних в судовому засіданні свідків сторони обвинувачення, а саме ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 . Проте жодних даних, які би свідчили про вчинення обвинуваченою службової діяльності, зазначені свідки суду не повідомили.
Дослідив та проаналізував суд першої інстанції і інші письмові докази, надані стороною обвинувачення, зокрема протокол тимчасового доступу до речей і документів від 05 серпня 2020 року та вилучені під час такого тимчасового доступу документи, а також посадові інструкції, розпорядження. Втім зазначені докази ні самі по собі, ні у їх сукупності також не доводять наявності в діях обвинуваченої складу інкримінованого їй кримінального правопорушення.
Крім того, службова недбалість - це кримінальне правопорушення, яке може бути вчинене тільки з необережності. Між тим, як слушно на це звернув свою увагу суд першої інстанції, в обвинувальному акті зазначено про те, що ОСОБА_8 , продовжуючи неналежно виконувати свої службові обов'язки, діяла з умислом на розтрату бюджетних грошових коштів, зловживаючи своїм службовим становищем. Проте таке формулювання не відповідає вимогам статей 24, 25 КК, беручи до уваги той факт, що необережність і умисел є різними формами вини, що виключають одна одну.
Отже підсумовуючи викладене, колегія суддів погоджується з належно вмотивованим рішенням суду першої інстанції про визнання ОСОБА_8 невинуватою у пред'явленому їй обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК та виправдання її за цим обвинуваченням через відсутність в її діях складу кримінального правопорушення.
Колегія суддів не погоджується із доводами прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд допустив неповноту судового розгляду та не навів у вироку належного аналізу та спростування доказів, наданих стороною обвинувачення. Адже зміст мотивувальної частини вироку свідчить про те, що суд дослідив та проаналізував усі без винятку докази сторони обвинувачення, навівши відповідні мотиви щодо їх оцінки.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про доручення органу досудового розслідування провести певні слідчі (розшукові) дії, направлені на встановлення місцезнаходження свідка ОСОБА_9 , то колегія суддів зазначає наступне.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції вжив усіх можливих та необхідних заходів для забезпечення явки свідка ОСОБА_9 до суду, в тому числі і шляхом застосування до вказаного свідка примусового приводу. Втім свідок ОСОБА_9 жодного разу в судове засідання не з'явилась, ухвала про її примусовий привід виконана не була. Сторона обвинувачення, на яку відповідно до положень ч.1 ст.92 КПК покладено обов'язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК, явки свідка, покази якої за твердженням прокурора мали істотне значення для з'ясування обставин цього кримінального провадження, в судові засідання не забезпечила.
При цьому встановлено, що під час судового розгляду прокурор звернувся до суду з клопотанням про надання органу досудового розслідування доручення на проведення певних слідчих (розшукових) дій, направлених на встановлення місцезнаходження свідка ОСОБА_9 .
Однак звертаючись до суду першої інстанції із вказаним клопотанням, прокурор з огляду на положення ст.333 КПК не обґрунтував, в який саме спосіб та шляхом проведення яких конкретно слідчих (розшукових) дій, вичерпний перелік яких визначено кримінальним процесуальним законом, органом досудового розслідування має бути встановлено місцезнаходження свідка ОСОБА_9 , яка до того ж за наявними у справі даними проживає у м.Бердянську, тобто на тимчасово окупованій території. Не мотивував прокурор і того чи є взагалі можливим встановлення місцезнаходження свідка ОСОБА_9 , яка обіймала посаду директора ТОВ «БК «Райтекс», а так само і значимості здійснення таких дій з огляду на зміст пред'явленого ОСОБА_8 обвинувачення. Не було зазначено прокурором і того, які конкретно заходи для встановлення місця переживання свідка вживались безпосередньо самим прокурором.
Отже колегія суддів вважає, що через необґрунтованість та формальність такого клопотання прокурора, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив в його задоволенні, навівши в ухвалі достатні мотиви прийнятого ним рішення, з якими погоджується і судова колегія.
Так само колегія суддів не може визнати обґрунтованими і доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставну відмову суду в задоволенні клопотання сторони обвинувачення про надання органу досудового розслідування в порядку ст.333 КПК доручення провести певні слідчі (розшукові) дії, направлені на встановлення місцезнаходження документів, необхідних для призначення повторної експертизи, зокрема тих про надання яких експертом було заявлено клопотання.
При цьому колегія суддів виходить з того, що із матеріалів кримінального провадження вбачається, що після призначення судом 14.11.2023 повторної судової будівельно-технічної експертизи, експертами до суду було надано клопотання про надання належним чином оформлених, закріплених печаткою якісних копій або оригіналів документів по об'єкту: «кошторисна документація за договором №ДР-48 від 08.04.2019 предмет договору: послуги з ремонту і технічного обслуговування обладнання для ігрових майданчиків (послуги поточного ремонту дитячих та спортивних майданчиків)» (далі - об'єкт дослідження):
- договірну ціну на суму 759 455,20 грн з розрахунками в повному обсязі (локальні кошториси, підсумкові відомості ресурсів, розрахунки загальновиробничих витрат до локальних кошторисів) відповідно до додаткової угоди №2 від 13.12.2019 до договору №ДР-48 від 08.04.2019 на виконання робіт по об'єкту дослідження (згідно п.2.3 договору №ДР-48 від 08.04.2019);
- копію документів, що підтверджують чинність елементних кошторисних норм з індивідуальних норм;
- блок даних з комп'ютерної програми «АВК» по об'єкту дослідження, а саме: файл із розширенням «.imd» - для договірної документації, файл із розширенням «.imd» - для підрядної документації.
Втім у зв'язку з тим, що зазначені експертами в клопотанні документи відсутні в матеріалах цього кримінального провадження і під час досудового розслідування вони не вилучалися, прокурором було заявлено клопотання про надання органу досудового розслідування доручення в порядку ст.333 КПК з метою встановлення місцезнаходження відповідних матеріалів.
Разом із тим, колегія суддів звертає увагу на те, що під час досудового розслідування цього кримінального провадження стороні обвинувачення надався доступ до оригіналів документів щодо укладання та виконання умов договору №ДР-48 від 08.04.2019, предмет договору: послуги з ремонту і технічного обслуговування обладнання для ігрових майданчиків (послуги поточного ремонту дитячих та спортивних майданчиків). Відтак сторона обвинувачення мала повну можливість вилучити усі необхідні документи, пов'язані із укладанням та виконанням вказаного договору, які вважала за потрібне. Посилання прокурора на ту обставину, що зазначені в клопотанні експерта документи не вилучались під час досудового розслідування через те, що в них не було потреби, колегія суддів вважає непереконливими. Адже сторона обвинувачення самостійно визначає обсяг доказів, які вона має намір використовувати для доведення вини особи.
Крім того, звертаючись до суду першої інстанції із вказаним клопотанням, прокурор з огляду на положення ст.333 КПК не обґрунтував чи є взагалі можливим встановлення місцезнаходження і витребування згаданих документів з огляду на те, що укладення договору №ДР-48 мало місце ще 08.04.2019. Не зазначив прокурор і того, в який саме спосіб та шляхом проведення яких конкретно слідчих (розшукових) дій, вичерпний перелік яких визначено кримінальним процесуальним законом, орган досудового розслідування має встановити місцезнаходження цих документів. Посилаючись на необхідність здійснення тимчасового доступу до речей та документів прокурор навіть не зазначив, у володінні якої особи перебувають чи можуть перебувати згадані документи.
Отже колегія суддів вважає, що через необґрунтованість такого клопотання прокурора, суд першої інстанції обґрунтовано не знайшов підстав для його задоволення. Колегія суддів в свою чергу також вважає, що достатні підстави для надання органу досудового розслідування доручення, про яке зазначав прокурор, відсутні.
Що стосується посилання прокурора у скарзі на те, що суд поновив провадження у справі через 47 днів після надходження до суду клопотання експерта про надання додаткових документів, не направив на адресу прокурора копію ухвали про поновлення провадження та клопотання експертів про надання додаткових документів, а доступ до ухвали суду про поновлення провадження в Єдиному державному реєстрі судових рішень забезпечено лише 24.07.2024, то такі обставини не вплинули на реалізацію стороною обвинувачення її процесуальних прав і не позначились на правильності висновків суду першої інстанції в цілому. Адже прокурор у будь-якому випадку ознайомився з клопотанням експертів про надання додаткових матеріалів, заявив клопотання про надання доручення на встановлення місцезнаходження затребуваних експертами документів, яке було належним чином розглянуто судом та про що було постановлено вмотивовану ухвалу.
Більш того, наведеній в цій частині прокурором обставини взагалі не могли позначитися на тому, що повторна судова будівельно-технічної експертизи не була проведена. Адже затребувані експертом документи не вилучалися під час досудового розслідування та відповідно були відсутні в матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , а тому не могли бути направлені судом експерту в незалежності від того, на яку дату було призначено судове засідання після надходження клопотання експертів та поновлення провадження у справі.
В своїй апеляційній скарзі прокурор не заперечував тієї обставини, що посадова інструкція обвинуваченої дійсно не містить у собі прямої вказівки на її обов'язок перевіряти проектно-кошторисну документацію переможця тендеру, виявляти невідповідність одиничних елементних ресурсних кошторисних норм, що були використані при складанні кошторису та актів приймання-передачі виконаних робіт вимогам будівельних норм та правил. Проте прокурор вважав, що оскільки обвинувачена несе персональну відповідальність за стан справ у дорученій їй сфері, а процедури відкритих торгів для закупівлі послуги та в подальшому предмет договору №ДР-48 безпосередньо стосувався підконтрольної обвинуваченій сфери діяльності, остання зобов'язана була перевірити проектно-кошторисну документацію ТОВ «БК «Райтекс» як учасника закупівлі, так в подальшому і виконавця робіт.
Проте колегія суддів не погоджується із такими твердженнями прокурора. Так, виходячи зі змісту посадової інструкції обвинуваченої на неї, з-поміж іншого, було покладено обов'язок здійснювати керівництво у сфері комунальної власності, у галузі житлово-комунального господарства, транспорту і зв'язку, будівництва, регулювання земельних відносин та охорони навколишнього середовища. Колегія суддів усупереч твердженням прокурора, не вважає, що поняття здійснення керівництва та несення персональної відповідальності за стан справ у дорученій сфері передбачає обов'язок обвинуваченої особисто перевіряти проектно-кошторисну документацію переможця тендеру, виявляти невідповідність одиничних елементних ресурсних кошторисних норм, що були використані при складанні кошторису та актів приймання-передачі виконаних робіт вимогам будівельних норм та правил. Ототожнення прокурором цих обставин є лише довільним трактуванням прокурором посадової інструкції ОСОБА_8 .
Колегія суддів зауважує, що по суті обвинувачення зводиться до переліку загальних обов'язків ОСОБА_8 як заступника голови районної адміністрації Запорізької міської ради по Дніпровському району.
При цьому у вказаній посадовій інструкції, не зазначені такі обов'язки, як перевірка проектно-кошторисної документації переможця тендеру, виявлення невідповідностей одиничних елементних ресурсних кошторисних норм, що були використані при складанні кошторису та актів приймання-передачі виконаних робіт вимогам будівельних норм та правил.
Тобто, в даному випадку ОСОБА_8 не може нести відповідальність за неналежне виконання своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, оскільки на неї фактично не покладалися обов'язки, які передбачали би вчинення дій, наведених в обвинуваченні.
Отже за наведених обставин колегія суддів визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильну оцінку судом доказів сторони обвинувачення, зокрема і посадової інструкції обвинуваченої ОСОБА_8 . При цьому колегія суддів також не встановила підстав вважати, що суд першої інстанції, відмовивши в задоволенні клопотань прокурора, тим самим допустив неповноту судового розгляду.
В апеляційній скарзі прокурор також стверджував про те, що експерт, яка проводила судову будівельно-технічну експертизу, не змогла пояснити лише деякі позиції та пункти проведеної експертизи, проте судом весь висновок експерта визнано неналежним доказом.
З приводу таких аргументів прокурора колегія суддів зазначає, що обставини, про які експерт зазначила під час її допиту, зокрема про повне виключення деяких пунктів кошторису, неврахування певних позицій під час проведення експертизи тощо безумовно позначилися на правильності та повноті проведеної експертизи в цілому, а тому суд першої інстанції цілком обґрунтовано не прийняв вказаний висновок експерта. При цьому колегія суддів звертає увагу і на непослідовність позиції сторони обвинувачення в цій частині. Адже під час судового розгляду в суді першої інстанції сам прокурор погодився з тим, що установлені судом обставини викликають обґрунтовані сумніви щодо правильності висновку судової будівельно-технічної експертизи у зв'язку з чим прокурором було заявлено клопотання про призначення нової повної повторної експертизи. Відтак сам прокурор вважав за неможливе використання висновку судової будівельно-технічної експертизи №1228-20 для доведення винуватості обвинуваченої з чим він погодився і під час апеляційного розгляду.
Підсумовуючи викладене колегія суддів вважає, що переконливих аргументів на спростування висновків районного суду в апеляційній скарзі прокурора не наведено. Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.ст.370, 373 і 374 КПК. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування оскаржуваного судового рішення колегією суддів не встановлено. Тому з огляду на вищевказане, відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог, викладених в апеляційній скарзі.
В апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду прокурор наполягав на повторному дослідженні посадової інструкції заступника голови районної адміністрації Запорізької міської ради по Дніпровському району; висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №1228-20; показань судового експерта ОСОБА_10 .
При вирішенні такого клопотання прокурора колегія суддів виходить з того, що частиною 3 ст.404 КПК визначено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Тобто обов'язковою умовою для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, є неповнота їх дослідження або наявність певних порушень при їх дослідженні.
Разом із тим, під час апеляційного розгляду прокурор не зміг обґрунтувати та пояснити які ж саме порушення були допущені судом першої інстанції під час дослідження кожного із цих доказів. Не посилався прокурор і на неповноту такого дослідження судом доказів. При цьому колегією суддів установлено, що посадова інструкція заступника голови районної адміністрації Запорізької міської ради по Дніпровському району та висновок судової будівельно-технічної експертизи №1228-20 були досліджені судом першої інстанції з дотриманням засад безпосередності та їм надано відповідну оцінку. Крім того, вимагаючи дослідити покази експерта прокурор також не аргументував які, на його думку, порушення чи неповнота були допущені судом під час допиту вказаного експерта. Не посилався прокурор і на те, що покази експерта викладено судом у вироку неповно чи неправильно. Не міститься такого обґрунтування і у самій апеляційній скарзі.
Тобто фактично єдиною підставою для повторного дослідження доказів є незгода прокурора з наданою судом оцінкою доказів, що не породжує безумовний обов'язок суду апеляційної інстанції повторно дослідити докази.
За наведених обставин колегія суддів не знайшла передбачених ч.3 ст.404 КПК підстав для повторного дослідження доказів, а прокурором таких підстав не було наведено. Тому колегія суддів обмежилася аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих районним судом, та за результатами перегляду вироку погодилася з їх оцінкою, даною судом першої інстанції.
При цьому колегія суддів також не встановила і достатніх підстав для задоволення клопотання прокурора про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи. Адже із матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції було забезпечено призначення такої експертизи, проте її проведення виявилось неможливим через відсутність у матеріалах кримінального провадження затребуваних експертом документів. Але прокурор, заявляючи перед апеляційним судом клопотання про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи не аргументував в який спосіб може бути проведена така експертиза з огляду на такі установлені у цьому провадженні обставини.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м.Запоріжжя від 03 червня 2025 року щодо ОСОБА_8 в цій справі залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.
Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4