м. Чернівці «27» серпня 2010 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:
Головуючого Струбіцької О.М.
суддів Давнього В.П., Горецької С.О.
при секретарі Волощука О.В.
за участю прокурора Хоміцької Т.Б
захисника ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією помічника прокурора Шевченківського району м. Чернівці ОСОБА_2 на вирок Шевченківсього районного суду м. Чернівці від 02 квітня 2010 року ,-
Цим вироком ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_1
житель АДРЕСА_1 не одружений, не працюючий, з
середньою освітою, раніше не судимий в
порядку т.89 КК України,
засуджений за ч. 3 ст.309 КК України на п'ять років позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України на два роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_3 призначено у виді п'яти років позбавлення волі.
Справа №11-208/2010р. Головуючий у 1 інстанції:Смотрицький.В.Г.
Категорія:ч.3 ст.309КК Доповідач:Струбіцька О.М.
На підставі ст. 75, ст.76 КК України звільнений від відбуття призначеного судом покарання з іспитовим строком два роки, якщо протягом цього строку не вчинить нового злочину і виконає покладені обов'язки - не виїздити за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну проживання.
Стягнуто судові витрати по справі.
Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу змінено з утримання під вартою на підписку про невиїзд.
Зараховано в строк відбуття покарання строк утримання під вартою з 29 2009 року по 02 квітня 2010 року
Вирішено долю речових доказів.
Згідно з вироку суду ОСОБА_3 засуджений за те, що він на початку літа 2009 року у не встановленому досудовим слідством місці позичивши малознайомому чоловіку на на ім'я ОСОБА_3 300 гривень незаконно придбав у нього в якості застави за повернення боргу та зберігав за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 без мети збуту наркотичні засобі в особливо великому розмірі - канабіс (марихуана) висушений загальною вагою 2807,2 грама, та марку -папір, перфорований на 8 квадратів, яка містила психотропну речовину, обіг якої заборонено - ЛСД (діетиламін d - лізегінової кислоти) загальною масою 0,5468 гр.
28 липня 2009 року в період часу з 20 до 22 години під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_3 в АДРЕСА_1 працівниками міліції було виявлено та вилучено наркотичний засіб в особливо великому розмірі - канабіс (марихуана) висушений, загальною вагою 2807,2 грама, яку ОСОБА_3 незаконно зберігав без мету суду.Під час обшуку також було виявлено та вилучено марка-папір, перфорований на 8 квадратів, яка містила психотропну речовину, обіг якої заборонено - ЛСД (діетиламін d -лізегінової кислоти) загальною масою 0,5468 грама, яку ОСОБА_3, зберігав без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_3 у невстановлений слідством та місці у невстановленої особи придбав пістолет «Zoraki mod.914” заводський НОМЕР_1 в конструкцію якого було внесено зміни, а саме відсутність «заглушки» та закритого верхнього отвору і який є вогнепальною зброєю, та 4 патрони, які є боєприпасами, та незаконно не маючи відповідного законом дозволу зберігав їх до 28 липня 2009 року за місцем свого проживання.
На вирок суду подано апеляційну скаргу прокурором, в якій просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_3 за ч.3 ст.307, ч.1 ст.263 КК України до реального відбуття покарання.
Вимоги апеляції прокурор обґрунтовує тим, що судом допущено неправильне застосування кримінального закону, безпідставно перекваліфіковано дії підсудного на ч.3 ст.309 КК України та звільнено від відбуття призначеного покарання.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просить задовольнити його апеляцію, засудженого та його захисника, які просить відмовити в задоволенні апеляції, провівши часткове судове слідство, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів, вважає, що апеляція підлягає часковому задоволенню з наступних підстав.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_3 на початку літа 2009 року у не встановленому досудовим слідством місці позичивши малознайомому чоловіку на на ім»я ОСОБА_3 300 гривень незаконно придбав у нього в якості застави за повернення боргу та зберігав за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 з метою збуту наркотичні засоби в особливо великому розмірі - канабіс (марихуана) висушений загальною вагою 2807,2 грама, та марку -папір, перфорований на 8 квадратів, яка містила психотропну речовину, обіг якої заборонено - ЛСД (діетиламін d - лізегінової кислоти) загальною масою 0,5468 гр.
28 липня 2009 року в період часу з 20 до 22 години під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_3 в АДРЕСА_1 працівниками міліції було виявлено та вилучено наркотичний засіб в особливо великому розмірі - канабіс (марихуана) висушений, загальною вагою 2807,2 грама, яку ОСОБА_3 незаконно зберігав з метою збуту. Під час обшуку також було виявлено та вилучено марка-папір, перфорований на 8 квадратів, яка містила психотропну речовину, обіг якої заборонено - ЛСД (діетиламін d -лізегінової кислоти) загальною масою 0,5468 грама, яку ОСОБА_3
Крім того, ОСОБА_3 у невстановлений слідством та місці у невстановленої особи придбав пістолет «Zoraki mod.914” заводський НОМЕР_1 в конструкцію якого було внесено зміни, а саме відсутність «заглушки» та закритого верхнього отвору і який є вогнепальною зброєю, та 4 патрони, які є боєприпасами, та незаконно не маючи відповідного законом дозволу зберігав їх до 28 липня 2009 року за місцем свого проживання.
Допитаний ОСОБА_5 вказав, що не мав наміру збувати наміру наркотичні засоби, взяв їх у заставу за борг, сам періодично вживав, пістолет купив на Калиновському ринку, він вільно продавався, розкаюється у вчиненому, повністю визнає вину за ч.3 ст.309 КК України.
Органом досудового слідства вірно кваліфіковано дії ОСОБА_3 за ч.3 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання, наркотичних засобів з метою збуту в особливо великих розмірах.
Як видно із висновку акту наркологічної експертизи ОСОБА_3 не перебуває на обліку у нарколога, наркоманією не страждає, не потребує примусового лікування (а.с.128).
Для кваліфікації за ч.3 ст.309 КК України суд повинен був мати докази, які вказують на невеликий обсяг наркотичних засобів та кількість достатню лише для споживання, при встановленні факту захворювання на наркоманію підсудного.
Як вбачається із матеріалів кримінальної справи ОСОБА_3 не страждає наркоманією, особливо великий розмір виявлених у нього наркотичних засобів, їх асортимент очевидно свідчить про те, що ці наркотичні засоби зберігалися підсуднім з метою збуту.
Викладені у вироку районного суду висновки не відповідають фактичним обставинам справи.
Своє рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_3 з ч.3 ст.307 на ч.3 ст.309 КК України суд не обґрунтував законними доводами, а ті доводи, які зазначені у вироку районного суду є необгрунтованими, не узгоджуються із фактичними обставинами справи.
У відповідності до роз»ясень п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» про умисел на збут наркотичних засобів може свідчити великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування або розфасування, поведінка суб'єкта злочину, зокрема те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх.
Виявлений у ОСОБА_3 особливо великий розмір наркотичних засобів, їх різновид, той факт, що підсудній не страждає наркоманією очевидно свідчить про намір збуту виявлених у нього наркотичних засобів, так само про це свідчать і обставини виявлення даного злочину.
Так, органом досудового слідства в документах, які слугували підставою обшуку в помешканні ОСОБА_3, зроблено посилання на те, що громадянин ОСОБА_6 вказав на ОСОБА_3, як на особу, яка помагає йому збувати наркотичні засоби (а.с.12-14).
Ці обставини в подальшому підтвердилися фактом виявлення у ОСОБА_3 при проведенні санкціонованого обшуку по місцю його проживання наркотичних засобів у особливо великому розмірі: канабіс(марихуана) висушений загальною вагою 2807,2 грама, марку - папір перфорований на 8 квадратів, яка містила 0,5468 грама ЛСД, обіг якої заборонено (протокол обшуку а.с.14-16).
Відповідно до висновку експерта №486 від 04 серпня 2009 року вилучена під час обшуку у ОСОБА_3 подрібнена речовина рослинного походження містить тетрагідроканабінол, та є наркотичним засобом - канабісом (марихуана) висушеним, загальною вагою 2807,2 грама (а.с.51).
Відповідно до висновку експерта № 1192 від 17.08.2009 року вилучена під час обшуку у ОСОБА_3 марка-папір, перфорована на 8 квадратів містить психотропну речовину, обіг якої заборонено - ЛСД (діетиламін d-лізегінової кислоти) загальною масою 0,5468 грама (а.с.42).
Відповідно до висновку балістичної експертизи № 0960 від 30.07.2009 року вилучений під час обшуку у ОСОБА_3 пістолет заводський номер НОМЕР_1 є вогнепальною зброєю, короткоствольним гладкоствольним переробленим стартовим пістолетом, чотири патрони до нього є боєприпасами переробленими 9 мм патронами в дільцях гільз яких поміщені металеві кульки (а.с.32).
З огляду на викладені обставини вирок районного суду підлягає скасуванню з постановлення нового вироку.
Дії підсудного ОСОБА_3 підлягають кваліфікації за ч.3 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів з метою збуту вчинений у особливо великих розмірах , та за ч.1 ст.263 КК України як незаконне придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї та боєприпасів без передбаченого законом дозволу.
Обираючи вид та розмір покарання підсудному ОСОБА_3 колегія суддів у відповідності до вимог ст.65 КК України враховує дані про його особу, ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини, що пом'якшують покарання.
У відповідності до вимог ст.88, ст.89 КК України ОСОБА_3 вважається несудимою особою, попередня судимість у зв'язку із її погашенням не має правового значення.
ОСОБА_7 позитивно характеризується по місцю проживання, адекватно розуміє та усвідомлює скоєне, розкаюється у скоєному, частково визнає вину, має тяжкохворих батьків похилого віку, один з яких являється інвалідам, з якими проживав тільки підсудний, сам є хронічно хворою особою, що підтверджується медичними документами.
Зважаючи на позитивні характеристику, наявність обставин, що пом'якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, відсутність тяжких наслідків від скоєних злочинів, наявність одного епізоду злочинної діяльності пов'язаного із наркотиками, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність призначення ОСОБА_3 покарання за ч.3 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України, оскільки вищезазначені обставини слід визнати такими, що істотно знижують ступінь тяжкості скоєних ним злочинів.
Реальне відбуття покарання у вигляді позбавлення волі , вказує на те , що такий вид покарання, його розмір, є необхідним і достатнім, сприятиме виправленню і перевихованню ОСОБА_3, попередженню нових злочинів .
Керуючись ст. ст. 323-324, 365,366, 367 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу помічника прокурора Шевченківського району м. Чернівців задовольнити частково.
Скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 02 квітня 2010 року щодо ОСОБА_3
Визнати винним ОСОБА_3 у скоєнні злочинів передбачених ч.3 ст.307, ч.1 ст.263 КК України та призначити покарання:
- за ч.3 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю ОСОБА_3
- за ч.1 ст.263 КК України у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_3 призначити у виді чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_3 до набрання вироком залишити утримання під вартою. Строк відбуття покарання обчислювати з моменту затримання 19 серпня 2010 року. В строк відбуття покарання ОСОБА_3 зарахувати час утримання під вартою з 29 липня 2009 року по 02 квітня 2010 року.
Стягнути з ОСОБА_3 судові витрати по справі за проведення експертизи на користь НДЕКЦ УМВС України в Чернівецькій області в сумі 450 гривнів 60 копійок, на користь НДЕКЦ УМВС України у Вінницькій області за проведення експертизи 338 гривнів 40 копійок.
Речові докази по справі - наркотичні засоби, які зберігаються в камері зберігання речових доказів УМВС України в Чернівецькій області по квитанції №1196 від 26.08.2009 року (а.с.64) - знищити, пістолет заводський номер НОМЕР_1 та партони в кількості 6 штук, які зберігаються в камері зберігання речових доказів Шевченківського РВ УМВС України в Чернівецькій області по квитанції №19 від 25.08.2009 року (а.с.62) - звернути в дохід держави, 3 гільзи, які зберігаються там же - знищити.
Вирок апеляційного суду може бути оскаржено в касаційному порядку до судової палати в кримінальних справах Верховного Суду України протягом одного місяця з моменту проголошення вироку, а засудженим ОСОБА_3 який перебуває під вартою в такий же строк і в такому ж порядку з моменту отримання копії вироку.
Головуючий СТРУБІЦЬКА О.М.
Судді ДАВНІЙ В.П.
ГОРЕЦЬКА С.О.